227 5. Argumente für eine Einordnung als Verfassungspflicht a) Rechtsstaatsprinzip Ein inneres Gesetzgebungsverfahren als Verfassungspflicht könnte aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet werden. Hierfür spricht, dass eine rationale Entscheidungsfindung Grundsatz des Rechtsstaatsgebotes sei, der Weg zur Entscheidung dürfe nicht willkürlich ablaufen.928 Der Rechtsstaatscharakter garantiere deshalb Grundregeln, wie ein Verfahren innerlich ausgestaltet sein müsse.929 Der Bürger solle darauf vertrauen können, dass Gesetze, denen er sich zu unterwerfen hat, nach rechtsstaatlich-demokratischen Verfahrensweisen zustande gekommen sind.930 Das Rechtsstaatsprinzip werde auch nicht überstrapaziert, wenn aus diesem Gebot ein inneres Gesetzgebungsverfahren entwickelt werde. Kein anderer Verfassungsgedanke werde in der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts so weit entfaltet wie dieses Grundprinzip. Es enthalte eine große Anzahl unterschiedlicher Schwerpunkte beziehungsweise Facetten. 931 Gegen diese Argumentation wird angeführt, dass aus dem Rechtsstaatsprinzip im Bereich der Gesetzgebung nur idealtypische Postulate abgeleitet werden können. Es bestehe eine Gefahr, mit Hilfe dieses Verfassungsprinzips Dinge zum Verfassungsrang »hinaufzuargumentieren«.932 Der Gesetzgebungsprozess werde auf diesem Weg zu sehr verrechtlicht. Es könne zu einer nicht endenden Verrrechtlichungsspirale kommen, bei der die eigentliche Gesetzgebung doch nie erfasst, nie eingefangen werde.933 Schon die Diskussion um den Gesetzesbegriff hat gezeigt, dass ein Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip problematisch ist. Es steht die Frage im Raum: Wie kann der unbestimmte Verfassungsbegriff »Gesetzgebungsverfahren« mit Hilfe des weiteren Grundbegriffs »Rechtsstaatsprinzip« konkretisiert werden? Zwar kann das Rechtsstaatsprinzip als System institutionalisierten Misstrauens gegen den Gesetzgeber verstanden werden.934 Der Gedanke der Gewaltenteilung bildet 928 Vgl. Hill, Rechtsdogmatische Probleme der Gesetzgebung, Jura 1986, 286, 292; Jekewitz in: Alternativkommentar zum GG, Band II, 1984, Art.76 Rn. 6; Schwerdtfeger, Optimale Methodik der Gesetzgebung als Verfassungspflicht, FS Ipsen 1977, 173, 177. 929 Vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, 1997, 265; Mengel, Empfiehlt es sich, die Regeln guter Gesetzgebung gesetzlich festzulegen?, in: Hill, Parlamentarische Steuerungsordnung, 2001, 115, 117. 930 Vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, 1997, 266; Mengel, Empfiehlt es sich, die Regeln guter Gesetzgebung gesetzlich festzulegen?, in: Hill, Parlamentarische Steuerungsordnung, 2001, 115, 117. 931 Vgl. Mengel, Empfiehlt es sich, die Regeln guter Gesetzgebung gesetzlich festzulegen?, in: Hill, Parlamentarische Steuerungsordnung, 2001, 115, 121. 932 Vgl. Merten, Optimale Methodik der Gesetzgebung als Sorgfalts- oder Verfassungspflicht, in: Hill, Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1988, 81, 83, 84. 933 Vgl. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 838. 934 Vgl. Denninger: Stichwort »Rechtsstaat«, in: Handlexikon zur Rechtswissenschaft, 1974, Band 2, 344, 346. 228 ein Misstrauen gegenüber dem Staat ab, dessen Macht durch Teilung und gegenseitige Kontrolle gelenkt werden soll.935 Allein die Tatsache, dass das Bundesverfassungsgericht dieses Gebot in seiner Judikatur weit entfaltet, kann jedoch nicht ausreichen, um ein inneres Gesetzgebungsverfahren als normativ im Grundgesetz verankert anzusehen. Die Argumentation aus dem Rechtsstaatsprinzip heraus kann nur aufzeigen, dass ein Gesetzgebungsverfahren nicht willkürlich ablaufen darf. Deshalb können nur Mindestanforderungen abgeleitet werden. Das Rechtstaatsprinzip verlangt nur ein mit der Verfassung vereinbares Verhalten des Gesetzgebers und damit eine Mindestkontrolle seiner Tätigkeit. Es ist nicht geeignet, um weiter gehende Anforderungen im Sinne einer qualitativ besseren Gesetzgebung zu legitimieren. b) Demokratieprinzip Des Weiteren könnten zusätzliche Verfahrensanforderungen aus dem Demokratieprinzip abgeleitet werden.936 Stimmen in der Literatur sehen Verfahrensregeln als eine Bedingung und Folge von demokratischen Strukturen an.937 Ein demokratisches Repräsentativsystem fordere ein möglichst rationales Handeln.938 Das Rechtssetzungsverfahren müsse überschaubar und kontrollierbar ablaufen. Es dürfe sich nicht um eine »geheime Kommandosache« handeln. Gesetzgebung müsse vielmehr einen offenen Vorgang darstellen. Das innere Gesetzgebungsverfahren als eine Verfassungspflicht spiegele diesen Gedanken einer transparenten Entscheidungsfindung wider.939 Gegen eine solche Betrachtungsweise wird jedoch eingewandt, dass das Demokratieprinzip eigentlich die Aufgabe habe, den parlamentarischen Gesetzgeber zu stärken. Die Befürworter einer ungeschriebenen allgemeinen Gesetzgebungsordnung setzten dieses Gebot jedoch ein, um den Gesetzgeber zu schwächen. Dadurch verkehrten sie den Grundgedanken des Prinzips in sein Gegenteil.940 Die herausragende Stellung der Legislative werde nur dann gesichert, 935 Vgl. Kischel, Die Begründung, 2003, 59, Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 14. Auflage, 2003, 307. 936 Vgl. zum Verhältnis von Rechtsetzung und Demokratieprinzip auch v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 28 ff. 937 Vgl. Mengel, Die verfahrensrechtlichen Pflichten des Gesetzgebers und ihre verfassungsgerichtliche Kontrolle, ZG 1990, 193, 195. 938 Vgl. Schwerdtfeger, Optimale Methodik der Gesetzgebung als Verfassungspflicht, FS Ipsen, 173, 177; Mengel, Empfiehlt es sich, die Regeln guter Gesetzgebung gesetzlich festzulegen? in: Hill, Parlamentarische Steuerungsordnung, 2001, 115. 939 Vgl. Mengel, Grundvoraussetzungen demokratischer Gesetzgebung, ZRP 1984, 153, 156; Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, 1997, 277; Mengel, Empfiehlt es sich, die Regeln guter Gesetzgebung gesetzlich festzulegen?, in: Hill, Parlamentarische Steuerungsordnung, 2001, 115. 940 Vgl. bezogen auf Verfahrenskontrollen im Bereich der Tatsachenfeststellungen und Prognosen Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, 1998, 379. 229 wenn der Gesetzgeber im Rahmen der Art. 76 ff. GG eine Verfahrensautonomie besitze. Der Grundsatz der Parlamentssouveränität widerspreche zusätzlichen Verfahrensbindungen, die den Gesetzgeber in seinem Gestaltungsraum stark einschränkten.941 Der autonome Gesetzgeber schulde nichts als das Gesetz.942 Insgesamt sei das Gesetzgebungsverfahren als Entscheidungsverfahren, nicht als Erkenntnisverfahren ausgestaltet.943 Auch bei der Argumentation mit dem Demokratieprinzip bestehen grundsätzlich die gleichen Bedenken, die in Bezug auf das Rechtsstaatsprinzip geäußert wurden. Können aus einem solchen abstrakten Gebot die von Schwerdtfeger aufgezeigten verschiedenen Phasen eines inneren Gesetzgebungsverfahrens abgeleitet werden? Berechtigt erscheint auf den ersten Blick das Argument, dass das Demokratieprinzip (»alle Staatsgewalt geht vom Volke aus«) den parlamentarischen Gesetzgeber stärken und nicht einer zusätzlichen Kontrolle unterwerfen will. Andererseits ist es fraglich, ob dem Grundgesetz wirklich der Gedanke einer uneingeschränkten Souveränität944 zugrunde liegt. Zum einen zeichnet die Verfassung das Bild einer repräsentativen Demokratie, innerhalb derer der Souverän »Volk« mittelbar durch die Abgeordneten agiert. Zum anderen ist der Gesetzgeber durch Art. 20 III GG an die Verfassung gebunden. Als Konsequenz dieser Bindung stellt das Bundesverfassungsgericht als Kontrollorgan einen »ernst zu nehmenden Gegenspieler« dar. Das Kräfteverhältnis der Verfassungsorgane ist hierbei nur schwer einzuordnen und wird in der Literatur kontrovers diskutiert.945 Insgesamt kann unter dem Grundgesetz demnach nicht von einer »Parlamentssouveränität«, sondern allein von einer »Verfassungssouveränität« gesprochen werden. Es gibt in unserem Verfassungsstaat zwar höchste Staatsorgane, jedoch keine wirkliche Organsouveränität.946 Der Gesetzgeber besitzt keine unbegrenzte Gestaltungsfreiheit, keine unbegrenzte Regelungsmacht. Der Gedanke der Souveränität allein kann folglich nicht ausreichen, um zusätzliche Verfahrensanforderungen als nicht »systemkonform« zu verwerfen. Genau diese Überlegungen werden auch von den Befürwortern eines inneren Gesetzgebungsverfahrens vorgebracht. Es bestehe keine Souveränität der Legislative. Sie sei vielmehr an die verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 III GG) und 941 Vgl. Gusy, Das Grundgesetz als normative Gesetzgebungslehre?, ZRP 1985, 291, 296. 942 Vgl. Gusy, Das Grundgesetz als normative Gesetzgebungslehre?, ZRP 1985, 291, 298. 943 Vgl. Gusy, Das Grundgesetz als normative Gesetzgebungslehre?, ZRP 1985, 291, 298. 944 Die Verf. lehnt sich hier an die von Meßerschmidt aufgezeigte Definition an, der Souveränität als Selbstbestimmung und Letztbestimmung nach innen und außen sowie Letzt- und Totalverantwortlichkeit des Staates für die dieser Souveränität unterworfenen Bürger umschreibt. Vgl. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 451. In gleicher Weise kann auch auf die Souveränitätslehre von Jean Bodin verwiesen werden, der die Souveränität als die höchste beziehungsweise absolute Gewalt im Staat definierte, vgl. Bodin, Six livres de la Republique (1583): Reclam Ausgabe, Über den Staat, 1987, 19 ff. 945 Vgl. hierzu Siedler, Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht: eine funktionell-rechtliche Kompetenzabgrenzung, Hamburg 1999 mit weiteren Nachweisen. 946 Vgl. Quaritsch, Souveränität im Ausnahmezustand, Der Staat 35 (1996), 1, 25. 230 speziell an die Grundrechte (Art. 1 III GG) gebunden.947 Unter dem Grundgesetz gebe es keinen freien autonomen Gesetzgeber. Stattdessen kämen die im Gesetzgebungsverfahren mitwirkenden Organe ihrer Aufgabe in einem Netz von rechtlichen, faktischen und politischen Beziehungen nach. Der Bereich der Gesetzgebung umfasse organisiertes Handeln und stelle keinen rechtsfreien Raum dar.948 Insgesamt ist zuzugeben, dass der parlamentarische Gesetzgeber nicht völlig frei agieren kann. Andererseits wird ihm mit den Art. 76 ff. GG schon ein erster äußerer Rahmen vorgegeben. Zu hinterfragen ist, ob die Gestaltungsfreiheit innerhalb dieser verfassungsrechtlichen Regeln mit Hilfe des Demokratieprinzips noch weiter eingeschränkt werden kann. Wie kann das Demokratieprinzip verstanden werden? Ist es so auszulegen, dass es den begrenzten Spielraum des Gesetzgebers absichern soll, oder spricht es sich für eine engere Wechselwirkung zwischen Freiheit und Kontrolle des Gesetzgebers aus? Die Argumentation mit dem Demokratieprinzip mündet in die umstrittene Frage nach der Einschränkbarkeit gesetzgeberischer Spielräume ein. c) Grundrechtsschutz Für ein inneres Gesetzgebungsverfahren als Verfassungspflicht wird schließlich der Gedanke des Grundrechtsschutzes herangezogen. Die Grundrechtsrechtsrelevanz von gesetzlichen Entscheidungsmaterien müsse sich auch auf das Gesetzgebungsverfahren auswirken.949 Grundrechtseingriffe dürften nur dann zulässig sein, wenn das Gesetzgebungsverfahren so rational wie möglich ablaufe.950 Hiergegen wird jedoch eingewandt, dass die Verfahrensrelevanz der Grundrechte nicht überstrapaziert werden dürfe. Zwar könne man über die Konstruktion eines effektiven Grundrechtsschutzes grundsätzlich zu einer Verfassungswidrigkeit wegen Verfahrensfehlern gelangen. Eine solche Verfassungswidrigkeit beruhe dann aber allein auf einer Verletzung der in den Verfahrensbereich vorverlagerten Grundrechte.951 Der abstrakte Gedanke der Grundrechtsbetroffenheit könne nicht auf das Gesetzgebungsverfahren übertragen werden. Im Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren werde die individuelle Rechtssphäre bereits durch die Durchführung des Verfahrens berührt, während die Gesetzgebung erst durch das Gesetz als Ergebnis in Kontakt zu den Bürgern trete.952 Die Ausführungen zur Grundrechtsrelevanz als möglichem Argument erinnern an die Wesentlichkeitstheorie. So spricht Hill ausdrücklich davon, dass sich 947 Vgl. Lücke, Die allgemeine Gesetzgebungsordnung, ZG 2001, 1, 3. 948 Vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, 1997, 329. 949 Vgl. Hill, Rechtsdogmatische Probleme der Gesetzgebung, Jura 1986, 286, 291. 950 Vgl. Bottke, Materielle und formelle Verfahrensgerechtigkeit, 1991, 73; Schwerdtfeger, Optimale Methodik der Gesetzgebung als Verfassungspflicht, FS Ipsen 1977, 173, 177. 951 Vgl. Mengel, Empfiehlt es sich, die Regeln guter Gesetzgebung gesetzlich festzulegen? in: Hill, Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1988, 81, 95. 952 Vgl. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 823. 231 Anhaltspunkte für verfassungsrechtliche Anforderungen an die Methode der Entscheidungsfindung auch aus der sachlichen »Wesentlichkeit« der gesetzlichen Entscheidungsmaterien ergeben würden.953 Ein solcher gedanklicher Rückgriff auf die Wesentlichkeitstheorie kann jedoch aus mehreren Gründen nicht überzeugen. Hauptkritikpunkt an der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Formel ist ihre Unbestimmtheit. Was »wesentlich« ist, bestimmt letztlich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.954 Ein Verweis auf diese verfassungsrechtliche »Neuschöpfung« trägt folglich nicht dazu bei, eine klar umrissene verfassungsrechtliche Grundlage für ein inneres Gesetzgebungsverfahren aufzuzeigen. Zudem führt die Wesentlichkeitstheorie allein dazu, dass für einen Teilbereich staatlicher Eingriffe die Handlungsform »Parlamentsgesetz« gewählt werden muss. Sie hat folglich keine Auswirkungen auf den gesamten Bereich der Gesetzgebung, sondern erhöht das Legitimationsniveau nur für einen Ausschnitt. Selbst wenn sich also die Aussage der Wesentlichkeitstheorie auf das »Wie« der Gesetzgebung erstrecken ließe, so würde damit nur ein Teil der legislativen Tätigkeit erfasst werden. Die Befürworter eines inneren Verfahrens als rechtlicher Kategorie fordern jedoch eine Gesetzgebungsordnung für alle Bereiche. Der Gesetzgebungsprozess soll insgesamt um zusätzliche Anforderungen ergänzt werden. Es erscheint unklar, wie der Gedanke der wesentlichen Grundrechtsbetroffenheit erweitert werden kann, um eine solche Breitenwirkung zu entfalten. Der Rückgriff auf die Wesentlichkeitstheorie kann folglich nur dann überzeugen, wenn Gesetzeskategorien gebildet würden, die unterschiedlichen Verfahrensanforderungen unterlägen. Für Gesetze mit Staat-Bürger-Bezug würde dann ein inneres Gesetzgebungsverfahren gefordert, während für Gesetze mit Bezug auf Staatsorganisation ein niedrigeres »Verfahrensniveau« ausreichte.955 Es erscheint jedoch nur schwer begründbar, warum der Gesetzgeber im Bereich des Staatsorganisationsrechts einen größeren Gestaltungsspielraum besitzen sollte. Wie gerade das Beispiel des Länderfinanzausgleichs zeigt, kann es sich auch bei staatsorganisationsrechtlichen Bereichen um hoch umstrittene und damit sehr »sensible« Materien handeln. Zudem stellt der Gedanke der Wesentlichkeit keinen eigenständigen beziehungsweise neuen Anknüpfungspunkt für eine Methodik der Entscheidungsfindung dar. Denn das Bundesverfassungsgericht leitet die Wesentlichkeitstheorie aus dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip ab.956 Es besteht ein grundlegender dogmatischer Zusammenhang zwischen Rechtstaatssprinzip und Grund- 953 Vgl. Hill, Rechtsdogmatische Probleme der Gesetzgebung, Jura 1986, 286, 291. 954 Vgl. Eberle, Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt, DÖV 1984, 484, 487; Haltern/ Mayer/Möllers, Wesentlichkeitstheorie und Gerichtsbarkeit, Die Verwaltung 30 (1997), 51 ff.; Kloepfer, Der Gesetzesvorbehalt im Wandel, JZ 1984, 685, 692; Papier, Der Vorbehalt des Gesetzes und seine Grenzen, in: Götz/Klein/Starck (Hrsg.), Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, 1985, 36, 41. 955 Vgl. in diese Richtung Hoffmann, Das verfassungsrechtliche Gebot der Rationalität im Gesetzgebungsverfahren, ZG 1990, 97, 111. 956 Vgl. BVerfGE 47, 46, (79). 232 rechten.957 Damit führt das Argument des Grundrechtsschutzes wieder zurück zu der Frage, ob sich ein Abwägungsgebot letztlich aus diesen Strukturprinzipien heraus begründen lässt. Schließlich ist auch aus systematischen Gründen den kritischen Stimmen in der Literatur zuzustimmen. Das Grundgesetz selbst teilt sich in Grundrechtsteil und Organisationsstatut auf. Auch wenn diese Abschnitte nicht streng isoliert nebeneinander stehen, so können die Grundrechte nur bedingt als »Interpretationsmaterial« für den Bereich der Gesetzgebung herangezogen werden. Der Gedanke der Einheit der Verfassung würde hierdurch überstrapaziert werden; jegliche Unterscheidung zwischen Bürger-Staat-Verhältnis einerseits und innerstaatlicher Organisation andererseits würde aufgehoben. Insgesamt können zusätzliche Verfahrensanforderungen nicht überzeugend aus dem Grundgesetz in seiner jetzigen Fassung abgeleitet werden. Weder der Gedanke des Grundrechtschutzes noch Rechtsstaats- und Demokratieprinzip können allein eine Methode der Entscheidungsfindung als Verfassungspflicht legitimieren. Selbst wenn sich ein unbenannter Verfassungsgrundsatz mit dem Inhalt »Rationalität im Gesetzgebungsverfahren« ableiten ließe, wäre dieser zu allgemein und vage. Er bedürfte einer Konkretisierung und Ausgestaltung.958 6. Bedenken gegenüber einer solchen Verfassungsinterpretation Bevor in der abschließenden Stellungnahme auf die Frage eingegangen wird, auf welchem Weg zusätzliche Verfahrensanforderungen an den Gesetzgeber institutionalisiert werden könnten, ist zu überlegen, ob sich aus der Systematik des Grundgesetzes nicht auch gewichtige Bedenken gegen ein inneres Gesetzgebungsverfahren ergeben. Möglicherweise stellt die Idee einer Methodik der Gesetzgebung einen »Fremdkörper« innerhalb der Verfassung dar. Der Versuch, das innere Gesetzgebungsverfahren mit Hilfe des Demokratieprinzips zu legitimieren, hat bereits die »Achillesferse« dieses Reformansatzes aufgezeigt. Zusätzliche Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren könnten unvereinbar mit der Theorie der Spielräume sein. a) Theorie der Spielräume959 Diese Theorie besagt abstrakt, dass der Gesetzgeber bei seiner Tätigkeit einen Gestaltungsspielraum besitzt; er ist in seinem Handeln nicht vollständig determi- 957 Vgl. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, 198, v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 185. 958 Vgl. Lücke, Die allgemeine Gesetzgebungsordnung, ZG 2001, 1, 36. 959 Diese Bezeichnung lehnt sich an die Ausführungen von Robert Alexy an. Er fordert im Hinblick auf das Verhältnis von Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit sowie im Verhältnis von Verfassungsgericht und Gesetzgeber eine Dogmatik der Spielräume.