200 4. Teil: Gesetzgebung – »klassische« Streitpunkte und aktuelle Reformansätze aus juristischer Perspektive Die Urteilsanalyse gibt ein Untersuchungsprogramm für den öffentlich rechtlichen Teil der Arbeit vor. Das Bundesverfassungsgericht beschäftigt sich mit dem Gesetzesbegriff und dem Gesetzgebungsverfahren und greift genau an dieser Stelle auf den Schleier des Nichtwissens zurück. Um die Verbindung zwischen staatsorganisationsrechtlichen Ausführungen und politischer Philosophie klären zu können, muss zunächst die Gesetzgebung genauer betrachtet werden. Wie werden die Schlüsselbegriffe »Gesetz« und »Gesetzgebungsverfahren« innerhalb der Dogmatik verstanden? Liegen hier divergierende Ansichten vor? I. Gesetzesbegriff Im zweiten Teil der vorliegenden Arbeit wurden verschiedene staatsphilosophische Beschreibungen eines idealen Gesetzgebers vorgestellt. Während Platon sich zumindest in seiner »Politea« für eine Herrschaft des Philosophenkönigs ausspricht, zielen die Überlegungen der klassischen Utilitaristen auf eine besonders befähigte Elite als Gesetzgeber ab. Insgesamt sollen besondere Fähigkeiten des Gesetzgebers zu »gerechten« Gesetzen führen. Die Frage nach dem richtigen Gesetz scheint untrennbar mit der Frage nach dem richtigen Gesetzgeber verknüpft zu sein.792 Unter dem Grundgesetz hingegen hat sich der Schwerpunkt der Betrachtung verschoben. Unserer Verfassung liegen der Gedanke der Volkssouveränität und damit gleichzeitig die Absage an eine an einzelne Personen(gruppen) gebundene Herrschaft zugrunde. »Der Gesetzgeber« existiert nicht, das Parlament wird durch Wahl legitimiert und erhält einen Gesetzgebungsauftrag auf Zeit. Das Gesetz ist nicht Ausspruch eines besonders befähigten Individuums, sondern beruht auf dem Entscheidungsprozess innerhalb eines gewählten Verfassungsorgans. Indem wir uns gegen die Herrschaft von Personen und für die Herrschaft von Gesetzen entschieden haben, gewinnt der Begriff des »Gesetzes« in unserer Verfassung eine zentrale Bedeutung. Tritt jedoch die Vorstellung eines idealen Gesetzgebers zurück, so stellt sich die Frage, was dann ein »richtiges« beziehungsweise »gerechtes« Gesetz kennzeichnet. Welche Vorstellung von dem Gesetz als zentralem Steuerungselement liegt dem Grundgesetz zugrunde? Schon nach einem ersten Blick in die Literatur wird deutlich, dass der Begriff des Gesetzes nur schwer fassbar ist. Er ist Gegenstand zahlreicher Auseinander- 792 Vgl. Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes und das Grundgesetz, 1969, 149. 201 setzungen und historischer Verwicklungen. Einigkeit besteht allein darin, dass jeder Versuch, den Gesetzesbegriff abschließend zu bestimmen, aus verschiedenen Gründen zum Scheitern verurteilt ist. Zum einen sei erkenntnistheoretisch jede Definition in sich unterbestimmt, weil sie sich der Sprache als Mittlerin bedienen müsse und die Sprache hinter dem herhinke, was sie meine.793 Zum anderen könne man den Begriff des Gesetzes von verschiedenen Standpunkten betrachten: aus der Sicht des Bürgers als potentiellen Eingriff, aus der Sicht des Gesetzgebers als autoritativen Befehl, aus der Sicht der Ethik als Ausdruck des Gemeinsinns.794 Schließlich seien die Begriffe von Gesetz und gesetzgebender Gewalt keine allgemein gültigen oder apriorischen Rechtsbegriffe, die aus sich heraus ein für alle Mal bestimmt werden könnten. Sie unterlägen vielmehr dem Wandel verfassungsrechtlicher Wirklichkeit, staatsrechtlicher Lehren und politischer Theorien. Es handele sich um staatsrechtliche Begriffe, die auf eine bestimmte, aber eben veränderbare verfassungsrechtliche und politisch-soziale Situation bezogen und von dieser nicht ablösbar seien.795 Die Stellungnahmen der Literatur zeigen, dass es eine zeitlos gültige Vorstellung des Gesetzes nicht geben kann. Zu eng ist dieser staatsrechtliche Grundbegriff mit Geschichte, Politik und dem Standpunkt des jeweiligen Betrachters verknüpft. Ziel der weiteren Untersuchung kann es deshalb nur sein, eine erste Basis zu schaffen und problematische Aspekte aufzuzeigen. 1. Fortwirken des dualistischen Gesetzesbegriffs unter dem GG Auf den ersten Blick scheint das Grundgesetz noch stark von einem dualistischen Gesetzesbegriff beeinflusst zu sein.796 So ist beispielsweise Klaus Stern der Ansicht, dass die Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Gesetzen an 793 Vgl. Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes und das Grundgesetz, 1969, 272, der bei seinen Ausführungen an Kant und Hegel anknüpft. 794 Vgl. Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes und das Grundgesetz, 1969, 289. 795 Vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 1981, 332; Zahn, Gesetz und Einzelakt, 1963, 41. 796 Die Lehre vom doppelten Gesetzesbegriff wurde im 19. Jahrhundert entwickelt. Vor allem Paul Laband wird als Begründer dieses Rechtsdogmas angesehen (vgl. Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes und das Grundgesetz, 1969, 158 ff.). Er hat diese Differenzierung zwar nicht erfunden, aber so wesentlich weiter entwickelt und publizistisch verarbeitet, dass sie ihm heute vielfach zugeschrieben wird (vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 1981, 226). Laband stellte seine Überlegungen zu einem dualistischen Gesetzesverständnis zuerst in seiner Schrift zum Budgetrecht vor (vgl. Laband, Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der preuß. Verfassungsurkunde, 1871, 3-8), dann vertieft in seinen staatsrechtlichen Abhandlungen (vgl. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2. Band). Er unterscheidet zwischen Gesetz im materiellen und Gesetz im formellen Sinn. Das Gesetz im materiellen Sinn definiert er als die rechtsverbindliche Anordnung eines abstrakten 202 mehreren Stellen Eingang in das Grundgesetz gefunden habe.797 Auch Konrad Hesse führt in seinem Lehrbuch aus, dass die herrschende Auffassung den dualistischen Gesetzesbegriff im Grundgesetz verankert sieht. Er spricht sich jedoch selbst gleichzeitig gegen ein solches Gesetzesverständnis aus. Ein doppelter Gesetzesbegriff habe keine Grundlage im geltenden Verfassungsrecht und sei mit der demokratischen Ordnung des Grundgesetzes unvereinbar.798 Auch Achterberg wendet sich in einem Beitrag zum Gesetzesbegriff des Grundgesetzes dezidiert gegen die Verwendung der Labandschen Systematik. 799 Die kritischen Stimmen in der Literatur führen zu Recht an, dass es sich bei der Unterscheidung von formellem und materiellem Gesetz um ein historisches Begriffsverständnis handelt, dem die spezifische staatsrechtliche Situation Deutschlands im 19. Jahrhundert zugrunde lag.800 Der doppelte Gesetzesbegriff diente der Abgrenzung von Kompetenzen; er sollte helfen, die Funktionsbereiche von Volksvertretung einerseits und Monarch andererseits zu unterscheiden.801 Dem Gewaltendualismus des Konstitutionalismus entsprach insoweit ein dualistisches Gesetzesverständnis.802 Die Frage nach dem Wesen des Gesetzes war hierbei eng mit seiner Reichweite (Vorbehalt des Gesetzes) verknüpft.803 So umschrieb der materielle Gesetzesbegriff den Bereich der Rechtsakte, die verfas- 797 Rechtssatzes (Vgl. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2. Band, 2). Ein Gesetz im formellen Sinn ist für Laband ein staatlicher Hoheitsakt, der im Wege der Gesetzgebung ergeht, jedoch keine Rechtsregel anordnen muss. Es handelt sich um eine Anordnung, die sich allein nach dem Urheber und dem Ablauf des Entscheidungsverfahrens bestimmt. Das Wesen des formellen Gesetzes liegt darin, dass es die Regierung an die Mitwirkung der Volksvertretung bindet und hierdurch beschränkt (vgl. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2. Band, 62). Laband entwickelt zwei verschiedene Gesetzesbegriffe, von denen jeder durch ein anderes Merkmal charakterisiert wird, der eine durch den Inhalt (materieller Gesetzesbegriff), der andere durch die Form einer Willenserklärung (formeller Gesetzesbegriff). Die Begriffe decken sich nur zum Teil, sie verhalten sich wie zwei sich schneidende Kreise zueinander (Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 1981, 230 mit Verweis auf Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2. Band, 61, 62). 797 Vgl. Stern, Staatsrecht, Band II, 1980, 567. 798 Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1999, Rn. 502. 799 Vgl. Achterberg, Kriterien des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, DÖV 1973, 289, 292. 800 Vgl. Achterberg, Kriterien des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, DÖV 1973, 289, 292; Badura, Staatsrecht, 3. Auflage, 2003, Abschnitt F Gesetzgebung, Rn. 3; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970, 75. 801 Vgl. Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof, HStR Band III, 1988, § 61 Rn 7; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970, 91. 802 Vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 1981, 15; Karpen, Verfassungsgeschichtliche Entwicklung des Gesetzesbegriffs in Deutschland, FS Martens, 1987, 137, 140; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970, 75. 803 Vgl. Hofmann, Das Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes, in: Starck, Die Allgemeinheit des Gesetzes, 1987, 9, 31. 203 sungsgemäß nur unter Mitwirkung der Volksvertretung erlassen werden durften.804 Der dualistische Gesetzesbegriff hatte insoweit eine »dienende Funktion«. Nicht die Frage nach dem richtigen beziehungsweise guten Gesetz stand im Vordergrund. Stattdessen lag der Schwerpunkt der Betrachtung auf dem Gesetzgeber. Es bestand eine Konkurrenzsituation, genauer: eine Umbruchsituation. Der einzelne weise Herrscher im Sinn von Platon wurde nicht länger als unbestrittener Gesetzgeber angesehen. Vielmehr wurde die Legislative langsam entindividualisiert. Nicht eine Person, sondern verschiedene Staatsorgane sollten sich die Aufgabe Gesetzgebung »teilen«. Mit dem Auftreten der konstitutionellen Monarchie veränderte sich die Gesetzgebung zu einem arbeitsteiligen Verfahren. Im 19. Jahrhundert stand das Verhältnis von Monarch und Volksvertretung im Vordergrund. Dieser Dualismus besteht jedoch unter dem Grundgesetz nicht mehr. Daher könnte die dem konstitutionellen Staatsrecht eigentümliche Unterscheidung von Gesetz im formellen und im materiellen Sinn tatsächlich völlig überholt sein. Zwar muss das Gesetz auch unter dem Grundgesetz von anderen Handlungsformen abgegrenzt werden. Zuzugeben ist auch, dass sich hinter diesen Formen unterschiedliche Akteure »verbergen«. So liegt der Unterscheidung von Verordnung und Gesetz die Differenzierung nach gubernativer und legislativer Rechtsetzung zugrunde.805 Der Gegensatz zwischen diesen denkbaren Akteuren ist jedoch mit der Situation im 19. Jahrhundert in keiner Weise vergleichbar. In der parlamentarischen Demokratie ist die Volksvertretung kraft ihrer Legitimation durch die Wahlen und durch ihre Befugnisse auf dem Gebiet der Gesetzgebung und der parlamentarischen Kontrolle der Regierung das Staatsorgan, in dem die ausschlaggebenden Entscheidungs- und Handlungsmöglichkeiten politischer Herrschaft vereinigt sind.806 Für die folgende Untersuchung ist deshalb festzuhalten: Der Labandsche Gesetzesbegriff als historisch verwurzeltes Verständnis kann nur als ein Denkmodell herangezogen werden.807 Entscheidend für den heutigen Gesetzesbegriff muss die Verfassungsinterpretation des Grundgesetzes selbst sein.808 Die Überlegungen von Laband besitzen insofern eine »zeitlose« Relevanz, als sie zwei ver- 804 Vgl. Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970, 87. 805 Vgl. umfassend v. Bodgandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000. Dieser beschäftigt sich im Hinblick auf den Gesetzesbegriff intensiv mit der Frage, ob die Verfassung das System der Handlungsformen als tendenziell geschlossenes oder aber als tendenziell offenes System konzipiert habe. V. Bogdandy setzt sich im Rahmen seiner Ausführungen mit dem Rang und dem Stellenwert der Handlungsform »Gesetz« auseinander. 806 Vgl. Badura, in: HStR Band II, 2004, § 25 Rn. 5. 807 Vgl. Roellecke, der Begriff des positiven Gesetzes und das Grundgesetz, 1969, 21. Dieser führt prägnant aus, dass er die historischen Begriffe des Gesetzes nachdenken will. Er behandelt in seinem Werk die Gesetzesbegriffe bestimmter Autoren und versucht deren Gedanken zu »verstehen«. Diese Überlegungen stellen für Roellecke das »Material« dar, um sich dem gegenwärtigen Gesetzesbegriff zu nähern. 808 Vgl. Badura, Staatsrecht, 3. Auflage, 2003, Abschnitt F Gesetzgebung, Rn. 3. 204 schiedene Definitions-Ansätze aufzeigen. 1. Der Begriff des Gesetzes kann formal verstanden werden; die Handlungsform Gesetz zeichnet sich dann durch ein bestimmtes Entscheidungsverfahren aus. 2. Der Begriff des Gesetzes kann inhaltlich bestimmt werden; Gesetze weisen dann ein bestimmtes Regelungsziel auf. Diese grundlegende Unterscheidung bleibt auch unter dem Grundgesetz aktuell. Denn auch wenn nicht mehr verschiedene Staatsorgane um das Recht zur Gesetzgebung konkurrieren, so wird nunmehr diskutiert, welche Eigenschaften ein Gesetz besitzen muss, um seiner Rolle als zentrales Steuerungselement im Staat gerecht zu werden.809 Anknüpfend an Labands Differenzierung ist entweder eine formalisierte oder eine inhaltlich angereicherte Definition des Gesetzes denkbar. Es steht die Frage im Raum: Ist es allein die Art und Weise des Zustandekommens, die aus einem Staatshandeln ein Gesetz macht, oder müssen Gesetze dar- über hinaus eine inhaltliche Qualität besitzen? 2. Mögliche Gesetzesbegriffe unter dem GG Die Beantwortung dieser Frage gestaltet sich schwierig. Weder das Grundgesetz noch die Landesverfassungen sagen ausdrücklich, was sie unter »Gesetz« verstehen;810 es fehlt eine Legaldefinition.811 Auch in der (Verfassungs-) Rechtsprechung finden sich nur wenige Äußerungen zum Gesetzesbegriff.812 Welcher Gesetzesbegriff dem Grundgesetz zugrunde liegt, gehört deshalb trotz oder gerade wegen knapper Andeutungen im Verfassungstext zu den umstrittensten dogmatischen Problemen. 813 Dennoch erscheint es notwendig, den Begriff »Gesetz« näher zu bestimmen. Nur so kann dieses Steuerungsmittel von anderen Handlungsformen wie beispielsweise der Verordnung abgegrenzt werden. Der Bereich des Parlamentsgesetzes und damit die Aufgabe des Gesetzgebers muss von dem Arbeitsfeld der 809 Vgl. Schuppert, (Hrsg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungselement des Rechtsstaates, 1998 mit weiteren Nachweisen. 810 Vgl. Achterberg, Kriterien des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, DÖV 1973, 289, 291. 811 Vgl. Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970, 153. Dieses Schweigen der Verfassung entspricht einer »Tradition«. Auch die Reichsverfassung von 1871 definierte den Gesetzesbegriff nicht, sondern setzte ihn voraus (vgl. Krawietz, Stichwort »Gesetz« in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, Band 3, 1974, Sp. 490). In einem Referat zu dem Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung stellte Hermann Heller fest, dass auch die Weimarer Verfassung den Gesetzesbegriff nicht definiere, sondern voraussetze und auch in keinem anderen Gesetz eine solche Definition zu finden sei (vgl. Heller, Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung, VVDStRL 4 (1928), 98, 125). 812 Vgl. Achterberg, Parlamentsrecht, 1984, 727; Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes und das Grundgesetz, 1969, 17 ff. Roellecke untersucht den Begriff des Gesetzes aus einer anwendungsorientierten Sicht. Die vorliegende Untersuchung betrachtet dagegen primär die Normsetzung, also das Gesetz im Verhältnis zu dem Gesetzgebungsverfahren. 813 Vgl. Magiera, Parlament und Staatsleitung in der Verfassungsordnung des GG, 1979, 176.