73 einzelnen Menschen stehen in einem wechselseitigen Verhältnis und müssen von dem Gesetzgeber in gleicher Weise berücksichtigt beziehungsweise geschützt werden. Der Gesetzgeber hat die Aufgabe, neutrale beziehungsweise formale Gesetze zu schaffen, die Gefahren für die äußere Freiheit abwenden. 3. Zwischenergebnis Wenngleich bei Thomas von Aquin an der Spitze seiner Gesetzeshierarchie noch die Vernunft beziehungsweise Weisheit Gottes steht, so gewinnt bei ihm der Mensch schon die Stellung eines zweiten Gesetzgebers. Die menschliche Gesetzgebung wird nicht mehr an das Sonderwissen einzelner Personen, sondern an die Vernunftbegabung an sich gekoppelt. Diese Linie wird bei Kant noch deutlicher, es gibt bei ihm keinen übergeordneten gottähnlichen Gesetzgeber mehr. Mit Hilfe der Vernunft kann vielmehr jeder Mensch gesetzgeberische Entscheidungen treffen. Folgt man der Auffassung, dass der kategorische Imperativ ein Gebot des Handelns ist, das sowohl für die Rechts- als auch für die Tugendlehre gilt, so stellt Kant an den Gesetzgeber sittliche Anforderungen. Das Rechtsgesetz stellt dann ein Abbild des kategorischen Imperativs dar. Im Gegensatz zum Utilitarismus lehnt Kant es jedoch ab, den Gesetzgeber bei seiner Aufgabe auf die Glückseligkeit der Menschen zu verpflichten. Ein solcher individueller und erfahrungsabhängiger Zweck kann mit dem Recht für ihn nicht verfolgt werden.202 III. Gesetzgebung und der unparteiische Beobachter Bei einer Reihe von Philosophen besitzen Menschen die Fähigkeit, im Rahmen von Entscheidungen eine Beobachterposition einzunehmen. Hier scheinen auf den ersten Blick die Gedanken von Rousseau aufgegriffen zu werden. Wie gezeigt, ergibt sich die Beobachterposition des Legislateurs aus zwei Gesichtspunkten: Erstens besitzt der Legislateur nur ein Vorschlagsrecht, sein Amt wird auch nicht Bestandteil der Verfassung. Er kann quasi nur von außen auf die verfassungsgebende Versammlung einwirken. Zweitens zeichnet er sich durch eine altruistische Haltung aus. Er kennt die Bedürfnisse der Menschen, ohne selbst eigene Bedürfnisse zu besitzen. Somit kann er die Interessen aller Menschen von einem neutralen Standpunkt betrachten. Das folgende Bild des Gesetzgebers knüpft an die zweite Überlegung Rousseaus an. Ausgangspunkt für die Philosophen ist die Frage, wie Menschen moralische Entscheidungen treffen. Für sie wird das Entscheidungsverhalten grundsätzlich dadurch geprägt, dass jeder Mensch über die Fähigkeit verfügt, eine 202 Vgl. Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Ludwig Ausgabe, 12; Kersting, Wohlgeordnete Freiheit: Immanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie, 1993, 99. 74 Beobachterposition einzunehmen. Der Gesetzgeber ist eine Person, die auf der Ebene der Rechtsordnung eine solche distanzierte Stellung besitzt. Diese Konstruktion hat auch John Rawls in seinem Werk Eine Theorie der Gerechtigkeit beschäftigt. Er hat sich mit dem Begriff des unparteiischen Beobachters auseinander gesetzt und sieht diese Figur als Gegenpol zu seinem eigenen Ansatz an. Sie ist für ihn Teil des klassischen Utilitarismus. Ohne vorgreifen zu wollen: Es ist Rawls erklärtes Ziel, eine Alternative zu dieser philosophischen Haltung zu entwerfen.203 Für die spätere Analyse seines Schleiers des Nichtwissens ist es folglich hilfreich, sich mit der Beobachterposition zu beschäftigen. Rawls zählt zu den klassischen Utilitaristen auch David Hume und Adam Smith.204 Diese Einordnung wird jedoch in der Literatur teilweise als problematisch empfunden.205 Aus diesem Grund erfolgt hier eine Einteilung in Vorläufer des Utilitarismus (Hume, Smith) und den klassischen Utilitarismus (Bentham, Mill, Sidgwick). 1. Vorläufer des Utilitarismus Das Bild des idealen Gesetzgebers ergibt sich bei Hume und Smith aus der Betrachtung verschiedener systematischer Ebenen. Ausgangspunkt ihrer Überlegungen sind die moralische Entscheidung und die Frage, auf welcher Basis sie getroffen wird. In einem nächsten Schritt untersuchen sie gesetzgeberische Entscheidungen. Hierbei unterscheidet zumindest Hume zwischen der Entscheidung über die Entstehung einer Rechtsordnung (= Verfassungsgebung) und Entscheidungen innerhalb einer bestehenden Rechtsordnung (= einfache Gesetzgebung). Indem sie diese verschiedenen Stufen betrachten, gelangen Hume und Smith zu »ihrem« Bild des Gesetzgebers. a) Moralische Entscheidungen. Moralische Entscheidungen der Menschen werden nach Hume durch die Selbstliebe und das Mitgefühl beeinflusst. Die Selbstliebe drückt sich dadurch aus, dass Menschen nach eigener Lust streben und Unlust vermeiden.206 Jedoch wird dieses 203 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 30, 211 ff. 204 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 30, 211 ff. 205 Vgl. Hilgendorf, Der ethische Utilitarismus und das Grundgesetz, in: Brugger (Hrsg.), Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996, 249, 252; Pollard, Der klassische Utilitarismus, in: Gähde/Schrader (Hrsg.), Der klassische Utilitarismus, 1992, 83, 83; Schrader, Überlegungen zum Utilitätsprinzip in der Moral – Sense – Theorie und bei Bentham, in: Gähde/Schrader (Hrsg.), Der klassische Utilitarismus, 1992, 266, 267. 206 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 326. 75 Streben durch das mächtige Prinzip des Mitgefühls korrigiert.207 Der Mensch ist als soziales Wesen fähig, die Gefühle und Interessen anderer wahrzunehmen. Er nimmt am Glück fremder Menschen Anteil. Indem er die Gefühle anderer Menschen nachempfindet, wirken sie sich auf sein eigenes Wohlergehen aus. Freude bei anderen Menschen löst auch bei dem außenstehenden Betrachter eine positive Stimmung aus. Es besteht ein Rückkopplungsprozess zwischen dem Einzelnen und seiner Umgebung.208 Durch die Fähigkeit des Nachempfindens wird die Sichtweise des Einzelnen erweitert. Dadurch, dass unser Blick das Wohlergehen der Menschen insgesamt einbezieht, können wir zu einem gerechten distanzierten Betrachter werden.209 Moralische Entscheidungen zeichnen sich dadurch aus, dass die Situation von einem festen und allgemeinen Standpunkt beurteilt wird.210 Humes Ideal des Menschen ist ein mitfühlender und dadurch Unparteilichkeit gewinnender Betrachter.211 Adam Smith greift die Gedanken von Hume auf und erweitert und generalisiert seine Ideen.212 Auch bei ihm stehen die Entscheidungen unter der Kontrolle eines vorgestellten unparteiischen und wohl unterrichteten Zuschauers. 213 Nur dadurch können die Menschen die Wirklichkeit in ihrer richtigen Gestalt erkennen. Der unparteiische Beobachter verhindert, dass wir die eigenen Bedürfnisse überschätzen.214 Smith arbeitet die Fähigkeit der Menschen zum Perspektivenwechsel deutlicher als Hume heraus. In seinen Überlegungen nimmt der jeweilige Entscheidungsträger eine noch distanziertere Haltung ein, er sieht von dem Platz und mit den Augen einer dritten Person. Um eine solche Position einnehmen zu können, müssen die Beteiligten jedoch über ausreichende Informationen verfügen. Während Hume vor allen Dingen das Bild eines mitfühlenden Zuschauers zeichnet, betont Smith stärker das Wissen des Beobachters. Der Kontrollmechanismus dieses »inneren Menschen« funktioniert für ihn nur dann, wenn die Entscheidungsträger ausreichende Kenntnisse besitzen. Die Fähigkeit einer distanzierten Betrachtung ist bei Smith eng mit dem Grad empirischen Wissens verknüpft. Dieses Wissen erfasst sowohl das Wissen um die persönlichen Interessen des anderen als auch das abstrakte Wissen um die Rahmenbedingungen.215 Insgesamt wird das Entscheidungsverhalten der Menschen durch zwei Komponenten geprägt: durch die moralische Fähigkeit des Mitgefühls und durch den Grad an Information. Diese Verbindung von Wissen und Moral ist in den Schrif- 207 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 331. 208 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 330, 342. 209 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 334. 210 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 335. 211 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 336. 212 Vgl. Haakonssen, The science of a legislator, 1981, 45. 213 Vgl. Smith, Theorie der ethischen Gefühle, 194. 214 Vgl. Smith, Theorie der ethischen Gefühle, 203. 215 Vgl. Haakonssen, The science of a legislator, 1981, 47. 76 ten von Hume und Smith auch für die gesetzgeberische Entscheidung von Bedeutung. b) Verfassungsgebung Für Hume sind Anlass für die Gründung einer Rechtsordnung objektiv eine Knappheit an Gütern und subjektiv die Selbstsucht und der beschränkte Großmut der Menschen.216 Die Selbstsucht allein führt den Menschen nicht zu rechtlichem Handeln, sie ist Quelle von Gewalttaten und Widerrechtlichkeit. Aber auch das öffentliche Interesse allein ist zu abstrakt und erhaben, um die Mehrheit der Menschen zu bewegen. 217 Die Rechtsordnung und die grundlegenden Gesetze werden erst dadurch möglich, dass die Menschen ihre Lage von einem »neutralen« Standpunkt betrachten können. Sie besitzen in der Entscheidungssituation einerseits ein dominantes Eigeninteresse, andererseits jedoch auch das Bewusstsein des gemeinsamen Interesses.218 Hat Platon den Philosophenkönig noch als Steuermann des Staatsschiffes, der als einziger über die nautischen Fähigkeiten verfügte,219 beschrieben, so vergleicht Hume seine Entscheidungsträger mit zwei Männern, die gemeinsam ein Ruderboot bewegen wollen.220 Das Ruderboot gelangt nur dann in Fahrt, eine Rechtsordnung ist nur dann möglich, wenn sich die Beteiligten auf einen gemeinsamen Rudertakt und einen synchronen Bewegungsablauf verständigen. Die Rechtsordnung, die Verfassung, entsteht folglich durch eine wechselseitige Übereinkunft aller Menschen. Sie basiert auf der Erkenntnis, dass eine solche Rechtsordnung vorteilhaft für das Allgemeinwohl und dadurch auch vorteilhaft für jeden Einzelnen selbst ist.221 Dieses Bewusstsein erlangen die Menschen jedoch nur durch die Fähigkeit, eine Beobachterposition einzunehmen. Erst dadurch können sie erfassen, dass eine Übereinstimmung zwischen den verschiedenen persönlichen Interessen besteht: Das Bedürfnis nach einer Rahmenordnung wird erkannt. c) Einfache Gesetzgebung Bei den Entscheidungen innerhalb einer bestehenden Rechtsordnung sieht Hume jedoch die große Schwäche der Menschen: Das näher liegende persönliche Interesse beeinflusst sie dauerhaft stärker als das abstrakte Allgemeinwohl. Die Menschen bewerten einen kleinen persönlichen Vorteil höher als die Aufrechterhal- 216 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 239. 217 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 223. 218 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 233. 219 Vgl. Platon, Politea 488a. 220 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 233. 221 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 241. 77 tung der Gesellschaft. Sie sind unfähig, das Entfernte dem Näheren vorzuziehen.222 Diese Eigenschaft muss bei der Wahl des Gesetzgebers innerhalb einer bestehenden Rechtsordnung berücksichtigt werden. Aus der dargestellten Schwäche ergibt sich: Betrachten Menschen Dinge aus der Entfernung, so sind sie ihnen gegenüber in einem größeren Maß gleichgültig. Diese Gleichgültigkeit garantiert jedoch eine Objektivität. Deshalb besteht für Hume die ideale Staatsleitung aus Personen, die mit ihrer Stellung in der Gesellschaft zufrieden sind und deren kurzfristige eigene Interessen bereits gesichert sind. Sie werden dadurch zu einer neutralen Instanz.223 Zweifelhaft ist, ob diese Aussage Humes sich wirklich auf die gesetzgebende Gewalt erstreckt. Er spricht an der entscheidenden Textstelle ausdrücklich nur von Personen, die das Recht ausführen oder über es entscheiden.224 Bezugspunkt sind folglich primär judikative und exekutive Staatsgewalt. An einer anderen Textstelle deutet sich jedoch an, dass der Begriff »Regierung« bei Hume die Gesetzgebungsbefugnis in Bezug auf positive Gesetze einschließt.225 Bejaht man die Übertragbarkeit der Aussage auch auf die Legislative, so zeigt sich, dass der ideale Gesetzgeber Angehöriger einer Elite ist. Die gewünschte Gleichgültigkeit gegenüber den eigenen Interessen besteht nur bei wenigen Personen. Innerhalb einer bestehenden Rechtsordnung verfügt lediglich eine geringe Zahl an Menschen über eine gesellschaftliche Stellung, die sie zu idealen Beobachtern werden lässt.226 Dem Elitegedanken folgt auch Smith. Bei den Eigenschaften eines idealen Gesetzgebers verlangt er, dass dieser sein Handeln an immer gleichen grundlegenden Prinzipien ausrichtet. Er orientiert sich ausschließlich am Gemeinwohl. Wie Hume geht Smith davon aus, dass nur wenige Personen für dieses Amt geeignet sind.227 d) Zwischenergebnis Die Entscheidungen der Menschen werden für Hume und Smith von Empathie, von der Fähigkeit, sich in andere hineinzuversetzen, geprägt. Eine »richtige« moralische Entscheidung trifft der Einzelne dann, wenn er zusätzlich über das notwendige Wissen verfügt, sich in eine andere Situation zu versetzen. Dann wird er zu dem idealen unparteilichen und wohl informierten Beobachter. Bei der Entstehung der Rechtsordnung führen die objektiven Bedingungen (Knappheit an Gütern) dazu, dass die Menschen quasi zu dieser Beobachterposition »gezwungen« 222 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 285. 223 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 286. 224 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 287. 225 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 314. 226 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 287. 227 Vgl. Haakonssen, The science of a legislator, 1981, 97. 78 werden und eine wechselseitige Vereinbarung treffen. Dauerhaft werden sie jedoch stärker von ihren individuellen Bedürfnissen als von dem abstrakten Allgemeinwohlgedanken beeinflusst. Der ideale Gesetzgeber ist folglich nicht jedermann, sondern Teil einer Elite. Diese Elite zeichnet sich dadurch aus, dass ihre persönlichen Interessen mit dem Allgemeinwohl zusammenfallen. Sie sind mit ihrer Stellung in der Gesellschaft zufrieden und haben folglich ein unmittelbares Interesse daran, diese Gesellschaft auch zu erhalten.228 Der ideale Gesetzgeber beider Philosophen ist folglich durch seine Neutralität charakterisiert. Hume und Smith gehen nicht so weit wie Rousseau, einen übermenschlichen altruistischen Gesetzgeber zu fordern. Es liegt keine völlig uneigennützige Entscheidung des idealen Gesetzgebers vor. Der Eigennutzen besteht darin, die Rechtsordnung und damit mittelbar die eigene Position zu garantieren. 2. Klassischer Utilitarismus Der klassische Utilitarismus stellt sich als ein Bündel verschiedener ethischer Theorien dar. Es hat sich eine große Zahl von Positionen und Unterpositionen herausgebildet.229 Die folgende Darstellung orientiert sich vor allem an dem Werk von Jeremy Bentham. Dieser gilt als einer der Begründer des »klassischen« Utilitarismus und hat sich intensiv mit Gesetzen und Gesetzgebung beschäftigt. Er wird als einer der interessantesten Gesetzgebungstheoretiker überhaupt angesehen.230 Seine Introduction to the Principles of Morals and Legislation (im Folgenden: IPML) war als Einführung für ein neues Strafgesetzbuch gedacht.231 In der Sekundärliteratur werden seine Ausführungen als eine kritische Rechtstheorie eingeordnet. Denn in seinen Werken beschäftige er sich nicht nur mit dem Utilitarismus als einem Moralprinzip, sondern vor allem mit der Frage, wie das Nützlichkeitsprinzip anzuwenden sei. Ethik werde von Bentham nicht nur als Wissenschaftszweig gedacht, sondern zu einer allgemeinen normativen Handlungstheo- 228 Vgl. Hume, Traktat über die menschliche Natur, Drittes Buch, 287. 229 Vgl. Gähde, Zum Wandel des Nutzenbegriffs im klassischen Utilitarismus, in: Gähde / Schrader (Hrsg.), Der klassische Utilitarismus, 83, 88, Höffe, Einführung in die utilitaristische Ethik, 2003, 9. 230 Vgl. Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, 2004, 8; Hilgendorf bezeichnet Benthams Texte als die bis heute wichtigste Darlegung des utilitaristischen Ansatzes; vgl. Hilgendorf, Der ethische Utilitarismus und das Grundgesetz, in: Brugger (Hrsg.), Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996, 249, 253. 231 Vgl. Bentham, Preface IPML, 1, 4.