Sebastian Lovens, Judikative Perspektiven in:

Sebastian Lovens

Bundesverfassungsrichter zwischen freier Meinungsäußerung, Befangenheit und Verfassungsorgantreue, page 60 - 65

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4082-9, ISBN online: 978-3-8452-1266-1 https://doi.org/10.5771/9783845212661

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 603

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60 Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.215 Den von Gericht und Teilen der Literatur gelegentlich befürchteten »Wettlauf der Ablehnungsanträge«216 hat es nicht gegeben, und aus den bisherigen Entscheidungen erschließt sich nicht zwingend, dass dies an der befangenheitsfeindlichen Judikatur lag – im Gegenteil würde ein Beteiligter, der auch nur geringe Chancen sieht, einen ihm voraussichtlich nicht wohl gesonnenen Richter durch eine Ablehnung von der Mitwirkung an dem Verfahren zu hindern, eine Ablehnung versuchen. Als Fazit der Untersuchung zur bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur selbst ist somit festzuhalten, dass die Gesamtschau der bisherigen Entscheidungen ebenso Anlass wie Grund ist, einen gegenüber der eigenständigen verfassungsprozessualen Definition weiteren Befangenheitsbegriff zu etablieren, der sich an folgenden Maßstäben orientieren sollte: • Der klassische Befangenheitsbegriff ist Ausgangspunkt auch der verfassungsprozessualen Prüfung. • In funktioneller Hinsicht findet eine Differenzierung zwischen Äußerungen, die ein Bundesverfassungsrichter in seiner Funktion und solchen, die er in wissenschaftlichen oder sogar privaten Zusammenhängen macht, nicht statt. • Jedoch genießen justizförmige Entscheidungen eine Privilegierung – auch Abweichende Meinungen können eine Befangenheit für Folgeverfahren nicht begründen. An dieser Privilegierung nehmen grundsätzlich auch private und öffentliche Äußerungen teil, die das Votum erläutern, wenn und soweit sie sich auf inhaltliche Klarstellungen beschränken. • Eine vorherige Gutachtertätigkeit eines Richters zu einer Rechtsfrage, die für das Verfahren bedeutsam ist, begründet besondere Aufmerksamkeit. b) Judikative Perspektiven Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sind innerstaatlich nicht mehr anfechtbar.217 Überdies kann der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Gesetzeskraft zukommen, § 31 BVerfGG. Die Rechtspflege und damit insbesondere die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedarf Vertrauen 215 Seit dem Leibholz-Beschluss, mittlerweile ständige Rechtsprechung, vgl. Senatsbeschluss vom 6. Juli 1999 (2 BvF 2, 3/98, 1, 2/99), BVerfGE 101, 46 (51). 216 So Klaus Dürholt, ZRP 1977, 217 (219). 217 Handelt es sich etwa um ein Organstreitverfahren, müsste anschließend das Bundesverfassungsgericht selbst angeklagt werden, handelt es sich um eine Verfassungsbeschwerde, müsste wiederum vor dem Bundesverfassungsgericht erneut Verfassungsbeschwerde mit der Rüge erhoben werden, von der Entscheidung über die Erstbeschwerde als einem Akt rechtsprechender Gewalt in seinen Grundrechten verletzt worden zu sein. Die Verfahren unterlägen der Konfusion. 61 zur Durchsetzung ihres Gültigkeitsanspruchs.218 Gerade deshalb darf es keine vernünftigen Zweifel daran geben, dass seine Entscheidungen von unvoreingenommenen Richtern stammen. Zudem gebietet die Garantie des gesetzlichen Richters, anhand objektiver Maßstäbe voraussehbar zu machen, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen der durch eine allgemeine Zuständigkeitsregelung zum gesetzlichen Richter Berufene in einem konkreten Fall aus dem Verfahren ausscheidet.219 Es ist daher zuvörderst zu wünschen, dass sich das Bundesverfassungsgericht bei zukünftigen Entscheidungen eines transparenteren und also besser kalkulierbaren Maßstabs annimmt. Eine »großzügige«220 Auslegung ist dabei weder notwendig noch wünschenswert. Sie schösse über das Ziel hinaus und verfehlte es daher. Der in den übrigen Prozessrechtsordnungen geltende Begriff der Besorgnis der Befangenheit verwirklicht ein hohes Maß an Rechtsstaatlichkeit und genügt damit den Erfordernissen des Art. 101 Abs. 2 Satz 2 GG.221 Das Bundesverfassungsgericht nimmt hinsichtlich es selbst nicht betreffender Prozessordnungen die Frage der Befangenheit sehr ernst222 und kann deren Maßstab daher friktionslos auch an sich selbst anlegen. Schon früher forderten Kritiker »so viel Eigenständigkeit wie teleologisch nötig; so viel Bewahrung des Prozesssystems wie möglich«223 und wünschten sich eine Hinführung zum normalen prozessrechtlichen Maßstab224. Dogmatisch bedürfte es dafür nur weniger Handgriffe: Zunächst müsste sich das Gericht ausdrücklich von den Überresten des im v.Schlabrendorff-Beschluss angelegten und in der ersten Rottmann-Entscheidung ausgeführten eigenständigen verfassungsprozessualen Befangenheitsbegriffs trennen. Keine der Einschränkungen des herkömmlichen Maßstabs hat zu einer überzeugenden Begründung geführt. Im Gegenteil: Die vehemente Verengung des Befangenheitsbegriffs ließ den bösen Schein entstehen, die Richter hielten sich in erstaunlich hohem Maße für befangen, ohne sich der anschließenden Prüfung 218 Vgl. Ernst Benda, NJW 2000, 3620 (3622), der sogar davon spricht, die Rechtspflege lebe von dem Vertrauen. 219 Walter Rudi Wand, Zum Begriff »Besorgnis der Befangenheit« in § 19 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht, in: Freiheit und Verantwortung im Verfassungsstaat 1984, Hrsg. von Bernd Rüthers und Klaus Stern, München 1994, 515 (519). 220 Der Gedanke spielte zeitweise eine gewisse Rolle in der Diskussion um die Befangenheit, vgl. Karl-Hermann Schütz, Die Ablehnung von Bundesverfassungsrichtern wegen Besorgnis der Befangenheit, 77 mwN. 221 Vgl. Walter Rudi Wand, Zum Begriff »Besorgnis der Befangenheit« in § 19 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht, 520. 222 Vgl. Ludwig Schäfer, BayVbl. 1973, 477 (478) mit Hinweis auf die Verfassungswidrigerklärungen von § 6 Abs. 1 Satz 2 durch BGH und BVerfG, weil die Norm das Recht auf Richterablehnung versagte. 223 Ekkehard Schumann, JZ 1973, 484 (489). 224 Volker Epping, Die Selbstablehnung von Richtern am Bundesverfassungsgericht, DVBl. 1994, 449 (455); Rudolf Wassermann, Richterlicher Selbstschutz bei der Ablehnung von Richtern des BVerfG?, NJW 1987, 418 (419) und passim, ders., in: Simon-Festschrift, 83 und passim; Lars Brocker, Das »prozessuale Sonderrecht im Verfassungsprozess«: Ablehnung von Richtern am Bundesverfassungsgericht, in: Recht und Politik 1991, 44 (49). 62 stellen zu wollen. Diesen Schein kann das Gericht vernichten, indem es den gewöhnlichen Maßstab heranzieht. Von argumentativer Stringenz zeugt der Leibholz-Beschluss, der aber singulär geblieben ist in der Rechtsprechung des Gerichts und durch die »lex Leibholz« zudem überholt ist. Sodann sollte die im ersten Kirchhof-Beschluss angelegte Trennung des materiellen Prüfgehalts der Befangenheitsvorschrift des § 19 einerseits und andererseits des Ausschlusses ex lege des § 18 abgeschlossen werden. Es ist richtig, dass allein die in § 18 genannten Umstände kaum hinreichen dürften, um die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, dies beim Hinzutreten von etwas »Zusätzlichem« aber schon anders aussehen kann. Die größere Aufmerksamkeit sollte daher von vornherein dem »Zusätzlichen« gewidmet werden – einem vom Gericht wohl bewusst als überaus auslegungsbedürftig gewählter Begriff, der den Weg zur dogmatisch wenig fundierten Einzelfallgerechtigkeit zu bahnen in der Lage ist, aber auch die Möglichkeit eröffnet, den Blick auf die zu analysierende Voreingenommenheit des Richters von dem Blickwinkel des allgemeinprozessualen Befangenheitsbegriffs her zu entwickeln: Welche über die in § 18 genannten hinausgehenden Umstände sind es, die einem am Verfahren Beteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass bieten, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln? Dies – und nur dies – kann mit dem »Zusätzlichen« gemeint sein, das seinen guten Ort in der Judikatur hat. Schließlich ist im Rahmen der Überlegung, ob ein besonnener Beteiligter die Besorgnis der Befangenheit hegen kann, der Schwerpunkt auf die den Richter am meisten – und nicht am wenigsten – belastende Aspekte zu legen. Am Beispiel der beiden Jentsch/Kanther-Beschlüsse: Im Vordergrund beider Prüfungen hätte die persönliche und gesellschaftsrechtliche Verbundenheit der beiden Protagonisten, nicht aber das untergeordnete wirtschaftliche Interesse Jentschs stehen müssen. Noch weit gehend ungelöst ist die Frage, aus welchen Quellen eine Befangenheit entnommen werden darf. Das Gericht hat zu Recht eine Trennung zwischen Äußerungen eines Bundesverfassungsrichters als solchem einerseits und solchen, die er als Hochschullehrer abgibt, abgelehnt. Gleiches muss für Äußerungen gelten, die der Richter als Person des medialen Interesses oder als Privatperson abgibt. Denn bei der Frage nach der Befangenheit geht es nicht um eine vorwerfbare Amtspflichtverletzung, sondern um eine im wörtlichen Sinne individuelle, also unteilbare Voreingenommenheit. Somit sind grundsätzlich sämtliche Äußerungen zur Abwägung heranzuziehen. Zwar kann Voreingenommenheit auch im Stillen wirken.225 Die sich hieraus ergebende geringfügige Privilegierung von Richtern, die ihre Meinung nicht kund tun, gegenüber solchen, die sie äußern, ist jedoch hinzunehmen – und lässt sich auch damit indiziell begründen, dass der böse Schein, den zu vermeiden ein Zweck der Unvereinbarkeitsregeln ist, ohne die vorherigen Äußerungen eines Richters nicht entstehen kann. Kritik verdient jedoch die Verwertung privater Schriftstücke, die ohne oder gar gegen den Willen eines Richter bekannt geworden sind: Hier dürfte regelmäßig das Persönlichkeits- 225 Vgl. Klaus Dürholt, ZRP 1977, 217 (219). 63 recht des Richters einer Verwertung entgegenstehen. Diese Fälle werden aber ohnehin die sehr seltene Ausnahme bleiben. Insgesamt anzulegen ist ein kombinierter subjektiv-objektiver Maßstab: Subjektiv, insofern sich die Besorgnis der Befangenheit nur aus dem Blickwinkel eines Beteiligten zu erschließen vermag. Objektiv, insofern nicht jede Besorgnis, sondern nur eine nachvollziehbare zur Ablehnung eines Richters führen darf. Denn das Recht auf den gesetzlichen Richter bedeutet nicht das Recht auf den jedem (gar Verfahrensbeteiligten) gegenüber unabhängig erscheinenden Richter.226 Bestandteil des kombiniert subjektiv-objektiven Maßstabs ist auch die gedankliche Entkoppelung von § 18 und § 19, denn nur, wenn nicht das Vorliegen der ausnahmslos objektiven Umstände der Privilegierungsnormen des § 18 Abs. 2 und 3 die Prüfung der Befangenheit sperrt, kann ein Beteiligter mit der subjektiven Besorgnis der Befangenheit, die Aspekte der Privilegierungstatbestände einschließt, überhaupt noch gehört werden. Für die Rückkehr zum allgemeinen Befangenheitsmaßstab spricht noch ein Weiteres: Werden die Voraussetzungen für die Befangenheit zu hoch gesetzt, mutiert eine erfolgreiche Ablehnung unweigerlich zum Fanal227 gegen den betroffenen Richter, der dann »nicht einmal« nach den besonders strengen Regeln als unvoreingenommen erscheint. Aufgrund durchschnittlicher Befangenheitskriterien vom Verfahren ausgeschlossen zu sein, könnte dagegen deutlich weniger »ehrenrührig«228 wirken. Besondere Aufmerksamkeit verdient die Maßstabsbildung in den Gutachten- Fällen. Der hauptsächliche Gedankengang des Gerichts bedarf der Korrektur. Dieses hat sich überwiegend gefragt, inwieweit die von einem Gutachten Begünstigten von diesem zum verfassungsgerichtlichen Verfahren motiviert worden sind. Entscheidend kommt es jedoch gerade nicht auf den von einem Gutachten begünstigen Beteiligten, sondern einerseits auf den Richter, andererseits auf den vom Gutachten benachteiligten Gegenspieler an. Hinsichtlich des Richters ist zu fragen, ob und inwiefern er von einem einmal gefundenen Ergebnis abzurücken bereit sein wird. Ohne an dem jurisdiktionellen oder wissenschaftlichen Berufsethos der Richter zweifeln zu wollen: Regelmäßig wird davon vor allem wegen des zu Grunde liegenden Entscheidungsprozesses nicht auszugehen sein. Gerade, wer sich wissenschaftlich mit einem Thema beschäftigt, wägt eine Vielzahl von Meinungen und Begründungen ab, bevor er sich selbst festlegt. Dieser Prozess immunisiert regelmäßig gegen zukünftige Kritik. Der Zeitablauf als solcher ist nur ein schwacher Anhaltspunkt – Meinungen verjähren nicht. Jedoch kann eine große zeitliche Distanz die zu Grunde liegende Sachlage derart gravierend verän- 226 Schon Karl-Hermann Schütz, Die Ablehnung von Bundesverfassungsrichtern wegen Besorgnis der Befangenheit, 30; Volker Epping, DÖD 1995, 148 (148 f.) mwN auf Literatur und Rechtsprechung zu den Befangenheitsregeln anderer Prozessordnungen; wohl ihnen folgend Lars Brocker, Ausschluss und Ablehnung von Richtern des Bundesverfassungsgerichts, 46 ff., ibs. 48. 227 Gedanke bei Ernst Benda, NJW 2000, 3620 (3622). 228 Hierzu Rolf Lamprecht, NJW 1993, 2222 (2223). 64 dert haben, dass die rechtlichen und rechtspolitischen Anschlussüberlegungen neu anzustellen sind. Als Ausgleich für diese strenge Sichtweise muss die Deckungsgleichheit von Gutachten und behandelter Materie sehr hoch sein: Gerade die professoralen Richter haben regelmäßig viele Expertisen, Gutachten etc. verfertigt, bevor und möglicherweise aufgrund derer sie ins Gericht gewählt wurden.229 Eine hohe Kompetenz in einem spezifischen Fachgebiet aber macht einem konkreten Fall gegenüber nicht automatisch befangen. Bei den Gutachten-Fällen ist also ein gegenüber den Richtern sehr strenger Maßstab anzulegen – dies auch im Hinblick auf die anderen Beteiligten: Kann sich die eine Seite auf ein Gutachten berufen, das von einem Richter des erkennenden Senats, gar vom Berichterstatter stammt, ist es ihnen kaum noch möglich, es mit dem Arsenal rhetorisch scharfer Kritik zu überziehen, das in zumal rechtsanwaltlichen Schriftsätzen bisweilen üblich ist. Zu Recht wurde im Hinblick auf den Länderfinanzausgleichsstreit darauf hingewiesen, es sei den Nehmerländer faktisch verwehrt gewesen, das Kirchhof-Gutachten dem Richter Kirchhof gegen- über als abwegig zu bezeichnen.230 Vielmehr zwingt eine solche Situation einen Beteiligten in eine Diplomatie gegenüber dem Richter, die einem fairen Verfahren fremd ist. Ein letzter Aspekt betrifft die Selbstablehnung. Den Entscheidungen ist die Tendenz inwendig, inhaltlich und auch im Ergebnis zu differenzieren zwischen a) Ablehnungen durch Beteiligte, b) Selbstablehnungen, die erkennen lassen, dass der Richter sich selbst nicht für befangen hält und daher lediglich eine Prüfbitte äußert und c) Selbstablehnungen, die der Richter selbst für begründet hält und daher schon sprachlich mit der Bitte verknüpft, ihn von der Entscheidung über das Verfahren zu entbinden. Diese Differenzierung muss und darf jedoch nicht sein. Den materiellen Prüfungsgehalt aller drei Fälle gibt § 19 Abs. 1 vor, es ist stets die Besorgnis der Befangenheit. § 19 Abs. 3, die Selbstablehnung, erweitert lediglich den Zugang zur Prüfung.231 Der Maßstab indes ist der Gleiche.232 Ebenfalls ist eine Differenzierung zwischen den oben unter b) und c) genannten Fällen nicht angezeigt. Unter Berücksichtigung der Garantie des gesetzlichen Richters darf der Richter sich nicht selbst aus dem Verfahren herausnehmen.233 Konsequenter Weise darf der Umstand als der Selbstablehnung als solcher nicht zu einer höheren Wahrscheinlichkeit der Begründetheit führen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Befangenheitsprüfung ein Abwägungsprozess ist. Der Richter hat also durchaus argumentativen Gestaltungsspielraum, um sich als voreinge- 229 Sie werden zudem insbesondere im Zweiten Senat, in dem die Zuständigkeiten nach jedem Richterwechsel neu verteilt werden, regelmäßig die Fachgebiete als Berichterstatter zu bearbeiten wünschen, in denen sie besonders kompetent sind. 230 Zu Recht weist hierauf Rolf Lamprecht, NJW 1999, 2791 (2792) hin. 231 Rechtstechnisch gesprochen, erweitert sie die Aktivlegitimation von Ablehnungen auf den potentiell betroffenen Richter selbst. 232 Vgl. schon Max J. Stadler, Die richterliche Neutralität in den Verfahren nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 42 f. 233 A.A. (für ein freiwilliges Ausscheiden) aber wohl Henning Zwirner, AöR 93 (1968), 81 (105). 65 nommen darzustellen – wenn und insoweit er sich selbst für befangen hält und nicht lediglich die Prüfung eröffnen will, muss er ihn jedoch auch nutzen. Auch hierauf dürfte es zurückzuführen sein, dass von den 13 hier untersuchten erfolgreichen Ablehnungen nur drei234 auf Anträge von Prozessbeteiligten beruhen, während die übrigen zehn Selbstablehnungen betreffen.235 c) Gesetzesänderungen Nachdem aufgrund der Komplexität der Materie gelegentlich sogar Rufe nach Abschaffung des Befangenheitsrechts laut geworden sind,236 können vielmehr einige wenige Präzisierungen und Modifikationen der §§ 18, 19 hilfreich sein. Den unbestimmten Rechtsbegriff der Befangenheit konkretisieren zu wollen,237 erscheint dabei jedoch wenig Erfolg versprechend: Die Mannigfaltigkeit potenzieller Voreingenommenheiten ist mit einer möglichst auslegungsfähigen Vorschrift am besten zu begegnen. Jedoch könnten die Entscheidungskompetenz geändert und die Frage der Selbstablehnung präzisiert werden: Zum einen ist die Konstellation, dass die Richter eines Senats über die Befangenheit eines Kollegen entscheiden, ungeschickt. Die entscheidenden Richter sind mit dem abgelehnten Kollegen eng verbunden und arbeiten bis zu zwölf Jahre mit ihm zusammen, zwangsläufig kann in personalisierten Verfahren gegen Kollegen in ihnen nicht die reine »Gerichtsvernunft«238 walten. Über die Befangenheitsanträge befinden somit Befangene.239 Die Vermutung »solidarischer Freisprüche«240 liegt nahe und wirft insbesondere angesichts der teilweise brachialen Restriktionen, die das Gericht dem verfassungsprozessualen gegenüber jedem anderen Befangenheitsbegriff aufgebürdet hat, einen dunklen Schatten über jede zukünftige Entscheidung. Tendenziell existiert das Problem zwar auch in anderen 234 In den Fällen Leibholz, Rottmann und Kirchhof. 235 Zur Übersicht vgl. das Verzeichnis der ausgewerteten Entscheidungen des BVerfG im Anhang. 236 Vgl. zur Diskussion Lars Brocker, Ausschluss und Ablehnung von Richtern des Bundesverfassungsgerichts, 92 f. 237 Lars Brocker, Ausschluss und Ablehnung von Richtern des Bundesverfassungsgerichts, schlägt auf Seite 96 die Formulierung »Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.« vor. 238 Die nach Karl-Hermann Schütz, Die Ablehnung von Bundesverfassungsrichtern wegen Besorgnis der Befangenheit, 41 f., dazu führen soll, dass »dank des Abstandes und der Unvoreingenommenheit der über einen Ablehnungsantrag entscheidenden Richter« eine »Ausuferung des Ablehnungsrechts« vermieden wird. 239 Worauf Ernst Benda, NJW 2000, 3620 (3621) und passim eloquent hinweist. 240 Ausdruck bei Rolf Lamprecht, NJW 1999, 2791.

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Zusammenfassung

Bundesverfassungsrichter müssen fachlich hervorragend geeignet sein und vor ihrer Wahl durch profilierte Meinungsäußerungen auf sich aufmerksam gemacht haben – was folgt hieraus für die unvoreingenommene Beurteilung der ihnen vorgelegten Fragen? Der Leser gewinnt einen kritischen Überblick über die Chronologie der bundesverfassungsrichterlichen Befangenheit und Ausgeschlossenheit.

Die Untersuchung entwickelt aus etwa 50 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts selbst und unter Anlehnung an den Topos der Verfassungsorgantreue Lösungsvorschläge für problematische Konstellationen. Sie trägt zur Meinungsbildung darüber bei, wann von einer unvoreingenommenen Entscheidungsfindung ausgegangen werden kann und macht das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Verfassungsorgane für diese Fragen nutzbar.