41 chung war bislang ausschließlich vom Zweiten Senat entwickelt worden. Der Erste Senat mag mit dem Hinweis, die Gesetzesänderung gesehen zu haben, ohne über ihre Konsequenzen entscheiden zu müssen, die Hoffnung verbunden haben, die Schlussfolgerungen werde der Zweite Senat übernehmen. Die Hoffnung wurde enttäuscht. c) Dogmatische Inkonsequenz: Der Simon-Beschluss Schon wenige Wochen später hatte sich eben der Erste Senat mit – in diesem Fall außerordentlich – öffentlichen Äußerungen eines Verfassungsrichters zu Fragen, die kein abgeschlossenes Verfahren betrafen, zu beschäftigen.135 Das ist möglicherweise eine Konsequenz daraus, dass die ihm zugewiesenen Verfassungsbeschwerden in den 1980er Jahren an politischem Gewicht und Brisanz gewannen. Es ging um die damals besonders umstrittenen Sitzblockaden. Bürger waren verurteilt worden, weil sie sich damit gegen die Nachrüstung wehren wollten und hatten Verfassungsbeschwerden erhoben, weil sie Sitzblockaden für einen Bestandteil ihrer demokratischen Grundrechte hielten. Zur Entscheidung über ihre Beschwerden war unter anderem der Richter Simon berufen. Er hatte sich wiederholt und eingehend zum Verhältnis von Demokratie und Rechtsstaat geäußert: Auf den Deutschen Evangelischen Kirchentagen 1983 und 1985, im »Kulturforum der Sozialdemokratie« im September 1983 und in einem Spiegel-Interview im gleichen Monat. Er hatte seine Sympathie gegenüber Menschen erklärt, die sich an Aktionen »bürgerlichen Ungehorsams« beteiligen, und die Kriminalisierung von »Menschen, die sich durch die Nachrüstung an die Grenzen der Loyalität versetzt sähen«, für »unerträglich« gehalten. Damals waren bereits Streitverfahren zu Sitzblockaden beim Gericht anhängig. Die dem Verfahren beigetretene Bayerische Staatsregierung machte sich die Argumentation des Leibholz-Beschlusses zu eigen, der zu Folge auch Bundesverfassungsrichtern das freie Wort zustehe, besondere Umstände daraufhin aber eine Befangenheit begründen können, und lehnte Simon ab. Dieser verteidigte sich: Es sei ihm um die »Abrüstung im Innern« gegangen und insbesondere auf dem Kirchentag darum, das protestantische Lager zur kritischen Solidarität mit der rechts- und sozialstaatlichen Demokratie zu ermuntern. Seine Ausführungen, die auf große rechtliche Risiken der Sitzblockaden hinwiesen, seien nur glaubwürdig gewesen, wenn er diesen Aspekt nicht ausspare. Das war eine politisch kluge Argumentation, die sich aber mit den vereinzelten Kriterien der Befangenheitsablehnung nicht auseinandersetzte. Dennoch hatte Simon Erfolg: Das Gericht lehnte den Antrag – unter Rückgriff auf die bisherige, vom anderen Senat entwickelte Dogmatik – ab. Noch fünf Wochen zuvor hatte sich der Senat ausdrücklich gefragt, ob an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden könne, jetzt hielt er das für ganz sicher. Der Senat ar- 135 Senatsbeschluss vom 12. Juli 1986 (1 BvR 713/83, 921, 1190/84, 333, 248, 306, 497/85), BVerfGE 73, 330. 42 gumentierte, trotz der Ersatzregelung müsse der bisherige Maßstab beibehalten werden, weil andernfalls136 die Senate gerade in Verfahren von hoher Bedeutung nicht mehr in ihrer gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung entscheiden und damit der Ausnahmefall zur Regel gemacht würde.137 Der Gesetzgeber hatte reagiert, aber das Bundesverfassungsgericht respektierte die Entscheidung des Gesetzgebers nicht. Die Begründung ist bei näherer Betrachtung nicht nur eine Missachtung des gesetzgeberischen Bemühens, die verfahrensrechtlichen Probleme erfolgreicher Befangenheitsanträge zu lösen und letztere damit auf einen gangbareren Weg zu bringen. Sie offenbart darüber hinaus noch ein ganz erhebliches Misstrauen der Richter sich selbst gegenüber: Aus diesen Überlegungen folgt, dass sie jedenfalls auch »in Verfahren von hoher Bedeutung« eine relevante Befangenheitsquote vermuteten. Im ersten Rottmann-Beschluss hatten sie noch von den Beteiligten verlangt, aufgrund der herausgehobenen Stellung des Gerichts und des Prozesses per se Vertrauen in die Richter zu hegen. Jetzt offenbarten sie, dieses Vertrauen selbst nicht zu haben. Und ein weiteres Mal hielten die Rückausnahmen der § 18 Abs. 2 und 3 zur erheblichen Einschränkung des § 19 her: »Wenn weder die Abstammung noch die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei oder ein ähnlicher allgemeiner Gesichtspunkt noch die Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren oder die Äußerung einer wissenschaftlichen Meinung zu einer Rechtsfrage, die für das Verfahren bedeutsam sein kann, zur Ausschließung eines Richters führt, … dann muss das seine Auswirkungen auch auf den Fall einer Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit haben.«138 Warum die klar definierten Rückausnahmen des strukturell argumentationsarmen § 18 allerdings Auswirkungen darauf haben müssen, ob ein objektiver Beteiligter Zweifel an der persönlichen, konkreten Unvoreingenommenheit gemäß § 19 haben »muss«, erklärte das Gericht nicht.139 Noch ein Weiteres erstaunt: Der Hinweis auf § 18 verfing inhaltlich nicht einmal. Denn die Bayerische Staatsregierung hatte Simon gar keine der von § 18 Abs. 2 und 3 privilegierten Handlungen vorgeworfen, sondern die Äußerungen auf Kirchentagen und in sozialdemokratischen Publikationsorganen. Das ist schon mehr als die bloße Zugehörigkeit zu einer Partei und etwas anderes als die Veröffentlichung einer wissenschaftlichen Meinung. Indem aber ausgerechnet das tragende Verbindungsstück zwischen der im v.Schlabrendorff- und im 136 Im Falle einer, wie sich der Senat ausdrückt, »erleichterten Ablehnung von Richtern des Bundesverfassungsgerichts« – nota bene bedeutete die Erleichterung allenfalls einen Rückkehr zum Normalzustand anderer Verfahrensordnungen. 137 Vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juli 1986 (1 BvR 713/83, 921, 1190/84, 333, 248, 306, 497/ 85), BVerfGE 73, 330 (336). Die Frage der Befangenheit Simons war umso prekärer, als er der Berichterstatter in den Verfahren war, vgl. Rudolf Wassermann, Simon-Festschrift, 82. 138 Senatsbeschluss, aaO, 336. 139 Auch die Stimmen in der Literatur, die dem Gerichtskurs Beifall zollten, vermeiden eine Begründung, vgl. R. Rubel, JA 1986, 511 (512), der lediglich das wenig überzeugende Manipulationsargument anzubringen vermag, oder Rüdiger Zuck, EuGRZ 1986, 571, für den die Möglichkeit, im Rahmen der EMRK gerichtsspezifische Verfahrensordnungen zu wählen, wohl schon hinreicht, dies in der vom Gericht eingeschlagenen Richtung zu tun. 43 ersten Rottmann-Beschluss entwickelten Auffassung und der Fortführung dieser Position trotz Wegbrechens des gewichtigsten Arguments keinen Bezug zum konkreten Verfahren hatte, befand sich das Gericht im dogmatischen Niemandsland. Das Gericht drehte noch eine weitere argumentative Pirouette im Beschluss zum Richter Simon. Es führte aus, die im ersten Rottmann-Beschluss entwickelten Grundsätze seien »in besonderem Maße« auf die Fälle anzuwenden, in denen »die Ablehnung mit Äußerungen eines Richters in der Öffentlichkeit begründet wird.«140 Das Grundgesetz und das BVerfGG setzten geradezu voraus, dass die Richter des Bundesverfassungsgerichts politische Auffassungen verträten, hieraus könne ihnen vernünftiger Weise kein Befangenheitsvorwurf zu machen sein, und weiter: »Politische Äußerungen von Demokraten zu politischen Tagesfragen werden, wenn nicht besondere Umstände hinzutreten, kaum je Anlass sein, eine Besorgnis der Befangenheit zu hegen. Grundsätzlich ist also von der inneren Unabhängigkeit des Richters auszugehen, zu welcher ihn sein Amt verpflichtet.«141 Eine Argumentation, die jedenfalls am Kern des Problems vorbeigeht. Denn die Richter des Bundesverfassungsgerichts richten nicht in ihrer Eigenschaft lediglich als Demokraten, sondern als – wie das Gericht an anderer Stelle selbst betont – in einem ganz besonderen Verfahren ausgewählte Richter. Das Spannungsfeld zwischen der Person des Richters als meinungsstarkem, oft politisch engagiertem und jedenfalls interessiertem Menschen mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung auf der einen Seite und der Funktion des Richters als Instanz unvoreingenommener Entscheidungsfindung auf der anderen Seite ist eben der Anwendungsbereich der Unvereinbarkeitsregeln. Statt dieses Feld zu bestellen, nahm das Gericht einen Schluss vom Sollen – namentlich der Verpflichtung zur Unabhängigkeit – aufs Sein vor, der im Grunde justizielle Arbeit überhaupt ad absurdum führt.142 Schließlich erscheint es geradezu abwegig, die befangenheitsfeindlichen Grundsätze des ersten Rottmann-Beschlusses »in besonderem Maße« auf die Fälle anzuwenden, die sich mit Äußerungen von Richtern in der Öffentlichkeit beschäftigten: Konsequent präzisiert, würden damit öffentliche Äußerungen gegenüber privaten privilegiert, mithin könnten Äußerungen im privaten Bereich eines Richters eher dazu herangezogen werden, ihn für befangen zu halten, als solche, die er über Presse, Funk und Fernsehen verbreitet. Diese Annahme ist nicht nur unbegründet143, sondern findet auch weder im Gesetz über das Bundesverfassungsgericht noch in der bisherigen Judikatur eine Stütze. Der Richter Simon blieb also am Verfahren beteiligt, obwohl das Gericht die zeitliche Nähe zwischen seinen Äußerungen und dem anhängigen Verfahren 140 Senatsbeschluss, aaO, 336 f. 141 Senatsbeschluss, aaO, 337. 142 Denn gerade die Diskrepanz zwischen dem aufgrund demokratisch legitimierter Gesetze definierten Sollen und dem Sein unter Beachtung verfahrensrechtlicher Vorgaben nach Möglichkeit zu schließen, ist die Transferleistung der Judikative. 143 Tatsächlich unterzieht sich das Gericht auch nicht ansatzweise der Mühe, seine These argumentativ zu unterbauen, vgl. Senatsbeschluss, aaO, 336 f. 44 besonders beachtete.144 Dafür hielt ihm das Gericht den Hinweis zu Gute, ziviler Ungehorsam könne mit staatlichen Sanktionen bewehrt sein.145 Eine Abwägung, die, ins Zentrum der Erwägungen gestellt, die Abweisung der Ablehnung sicherlich gut hätte begründen können. Simon hatte schließlich nicht behauptet, dass Sitzblockaden straffrei bleiben müssten. Er hatte lediglich seine Sympathie mit Sitzblockierern ausgedrückt, war aber gewiss in der Lage, ethisches Sollen und juristisches Dürfen voneinander zu unterscheiden. Dennoch arbeitete sich das Gericht an weniger einschlägigen Argumenten ab, um die eigene Dogmatik zu stützen. Das Gericht bestätigte daraufhin den eigenständigen verfassungsprozessualen Befangenheitsbegriff auch in Verfahren, bei denen es des Rückgriffs auf diesen kaum bedurft hätte – Befangenheit wäre auch schon nach der allgemeinprozessualen Begriffsbestimmung nicht anzunehmen gewesen: So wurden in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren eines Kurden um die Gewährung von Asyl die Richter Zeidler und Steinberger abgelehnt, weil sie einer Einladung des türkischen Verfassungsgerichtshofs gefolgt und in die Türkei gereist seien, Zeidler zudem die Deutsch-Türkische Juristenvereinigung mitgegründet habe.146 Ohne, dass weitere Anhaltspunkte vorlagen, konnte das wohl kaum ein Grund sein, Voreingenommenheit anzunehmen. 1988 änderte das Gericht ein Detail seiner Rechtsprechung zum Ausschluss wegen amtlicher Befassung mit derselben Sache gemäß § 18. Gemäß § 82 Abs. 4 Satz 2 kann das Bundesverfassungsgericht in einem konkreten Verfahren die Stellungnahme eines anderen Gerichtes zu Auslegungsfragen einholen. Der Erste Senat hatte bislang mehrfach entschieden, dass Richter, die zuvor an anderen Gerichten an einer solchen Stellungnahme mitgewirkt hatten, von dem Verfahren ausgeschlossen waren.147 Der Zweite Senat sah dies anders: In einer anspruchsvollen und dogmatisch ausgefeilten Begründung legte er dar, dass von derselben Sache nur gesprochen werden könne, wenn das jeweilige verfassungsgerichtliche Verfahren eine Entscheidung überprüfe. Das beim Bundesverwaltungsgericht eingeholte Gutachten sei jedoch eine Hilfestellung für das BVerfG, nicht jedoch eine seinerseits zu überprüfende Entscheidung.148 Der Erste Senat schloss sich 144 Senatsbeschluss, aaO, 337. 145 Senatsbeschluss, aaO, 327. 146 Kammerbeschluss vom 1. Oktober 1986 (2 BvR 508/86), NJW 1987, 429. Hier zeigt sich, dass Ablehnungsanträgen durchaus eine gewisse Plausibilität zu eigen sein sollte. Hätten die beiden Richter die dienstliche Einladung in die Türkei unter Hinweis auf die beklemmende Lage der Kurden abgelehnt, hätten sie dieser Logik zufolge in einem theoretisch türkei-freundlichen Verfahren eines Befangenheitsantrags gewärtigen müssen. 147 Dies ohne weitere Auseinandersetzung, vgl. Senatsbeschlüsse vom 26. Juni 1979 (1 BvL 10/78), BVerfGE 51, 356 (361) und vom 11. März 1980 (1 BvL 20/76 und 1 BvR 826/76), BVerfGE 53, 313 (323) betreffend den zuvor beim Bundessozialgericht tätigen Richter Heußner. 148 Senatsbeschluss vom 21. Juni 1988 (2 BvR 602, 974/83), BVerfGE 78, 331 (338); ebenso Senatsbeschluss vom 21. Juni 1988 (2 BvR 975/83), BVerfGE 78, 344 (347). 45 dem an.149 Es blieb jedoch dabei, dass Richter bei Mitwirkung an definitiven Entscheidungen vom Verfahren ausgeschlossen blieben.150 Schon in diesen Entscheidungen, die sich dem Ausschluss und nicht der Befangenheit widmeten, deutete sich eine Präzisierung der Judikatur zu §§ 18, 19 an, indem das Gericht ausführte, »ob die Mitwirkung an einer solchen Stellungnahme im Einzelfall geeignet ist, die Besorgnis der Befangenheit des Richter nach § 19 zu begründen, ist eine weitere Frage und nach Maßgabe dieser Vorschrift zu entscheiden.«151 Es handelte sich um zwei wichtige Brücken zum nächsten Beschluss, die Eigenständigkeit des Entscheidungsprozesses nach § 19 sowie seine Charakterisierung als Einzelfallfrage – im Gegensatz zu dem typisierten Katalog des § 18 – anzuerkennen. d) Ausdifferenzierung der Dogmatik Die Befangenheitsjudikatur ist seit den 1990er Jahren geprägt von den Gutachter- Entscheidungen, also Ablehnungen von Richtern, die zuvor in relevanten Rechtsfragen Gutachten erstattet hatten. Den Beginn machte ein Beschluss in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren gegen den so genannten Wasserpfennig in Baden- Württemberg. Es war eine Umlage zu Lasten von Wasserverbrauchern und zu Gunsten von Landwirten, die damit dafür entschädigt werden sollten, dass sie weniger düngen durften, um das Grundwasser zu schonen.152 Die Abgabe war schon vor ihrer Verabschiedung dem Grunde und ihrer konkreten Ausgestaltung nach verfassungsrechtlich umstritten, unter anderem zwischen dem Landtag und der Landesregierung. Die Regierung beauftragte den Hochschullehrer Kirchhof mit einem Gutachten. Ihre Erwartung wurde nicht enttäuscht, das Gutachten kam zu dem Schluss, dass die Regierungslösung rechtlich belastbar sei, die Fraktionsalternative hingegen erheblichen Bedenken begegne. Trotz anderer Gutachten, die zum gegenteiligen Ergebnis kamen, verabschiedete der Landtag das Regierungsmodell und stützte sich zur Begründung auf den Kirchhof-Befund.153 Vier Monate später wurde Kirchhof Verfassungsrichter in dem Senat, der über die Verfassungsbeschwerde gegen den »Wasserpfennig« zu entscheiden hatte – und die Beschwerdeführerin hielt ihn gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 für ausgeschlossen, weil er 149 Der Erste Senat hatte eine Woche zuvor über eine vergleichbare Konstellation mit dem Bundesarbeitsgericht und dem Richter Dieterich zu befinden und änderte aufgrund einer Differenzanfrage des Zweiten Senats seine Auffassung, vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juni 1988 (1 BvL 9/83), BVerfGE 78, 306 (315). 150 Bestätigt vom Senatsbeschluss vom 23. November 1988 (2 BvR 1619, 1628/83), BVerfGE 79, 127 (140 f.) betreffend den Richter Franßen. Vgl. auch den Senatsbeschluss vom 7. Februar 1991 (2 BvL 24/84), BVerfGE 83, 363 (374), mit dem zum einen der Richter Kirchhof als ehemaliger Beteiligtenvertreter und zum anderen der Richter Kruis als Mitautor der Stellungnahme einer Beteiligten ausgeschlossen wurden. 151 Senatsbeschluss vom 21. Juni 1988 (2 BvR 602, 974/83), BVerfGE 78, 331 (336). 152 Senatsbeschluss vom 5. April 1990 (2 BvR 413/88), BVerfGE 82, 30. 153 Vgl. Senatsbeschluss, aaO, 31 f.