Sebastian Lovens, Der besonders enge Maßstab und die Reaktion des Gesetzgebers in:

Sebastian Lovens

Bundesverfassungsrichter zwischen freier Meinungsäußerung, Befangenheit und Verfassungsorgantreue, page 27 - 41

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4082-9, ISBN online: 978-3-8452-1266-1 https://doi.org/10.5771/9783845212661

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 603

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27 reren laufenden entsprechenden Verfahren.65 Zum anderen belegte das Gericht die Äußerung der »unheiligen Allianz« mit besonderer Bedeutungsschwere: Sie sei abwertend und somit »geeignet, bei einem Verfahrensbeteiligten die Befürchtung wachzurufen, der Richter, der sich während der anhängigen Verfahren in derart dezidierter Form geäußert habe, werde an der bevorstehenden Entscheidung nicht mehr unvoreingenommen mitwirken können.«66 Es komme bei der Bewertung der Aussage insbesondere weder zu Gunsten Leibholz’ auf den Kontext an, in dem die Äußerung gefallen sei, noch sei die Absicht entscheidend, die er mit der Aussage verbunden habe, maßgeblich sei vielmehr die Befürchtung von Verfahrensbeteiligten – mit anderen Worten: Der Horizont eines mit eigenen Interessen ausgestatteten Involvierten. Das Gericht betonte hiermit die eingangs erwähnte, strukturell subjektiv geprägte Seite der Befangenheitsfrage. Trotz der offen gebliebenen Frage nach der Vereinbarkeit von Professorenberuf und Bundesverfassungsrichtertätigkeit verdient der Leibholz-Beschluss Respekt: Das Gericht entwickelte dogmatisch nachvollziehbare Maßstäbe für die Befangenheitsprüfung der eigenen Richter. Der Kern der Entscheidung ist die Orientierung auch des verfassungsprozessualen Befangenheitsbegriffs an dem des übrigen deutschen Prozessrechts. Die Maßstäbe für die Richter wurden dadurch strenger, dass ihre Voreingenommenheit sich nicht lediglich an spezifisch für sie geltenden Maßstäben messen lassen musste. Was insbesondere daran deutlich wird, dass angesichts der den Richtern gestatteten Tätigkeit als Hochschullehrer allein das Wort der »unheiligen Allianz« und der Zeitpunkt der Äußerung die Befangenheit begründen konnten. Doch die Strenge stand dem Gericht, über dem kein anderes Gericht oder Organ wacht, sehr gut an und hätte zur Grundlage für die weitere Judikatur werden können. b) Der besonders enge Maßstab und die Reaktion des Gesetzgebers Es kam anders. Zunächst sah sich der Gesetzgeber dazu aufgefordert, zu handeln: Zwar hatte er den Bundesverfassungsrichtern die Tätigkeit als Hochschullehrer erlaubt und er wollte wohl auch weiterhin hochqualifizierte Staatsrechtler für das Amt gewinnen. Aber dann entschieden die Richter offenkundig nicht in seinem Sinne und lehnten einen Kollegen wegen einer in einem genuin wissenschaftlichen Kontext geäußerten Ansicht, die noch nicht einmal den Hauptaspekt des Vortrags bildete, ab. Also erweiterte er die Privilegierungsvorschrift des § 18 Abs. 3 um Nr. 2.67 Sie lautet: »(Als Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 gilt nicht) die Äußerung einer wissenschaftlichen Meinung zu einer Rechtsfrage, die 65 Obgleich Ernst Friesenhahn in seiner Entscheidungsbesprechung, JZ 1966, 704 (709 f.) interessanter Weise vorrechnet, dass die Urteilsberatungen schon abgeschlossen gewesen sein könnten, als Leibholz auf der Staatsrechtslehrertagung sprach. 66 Senatsbeschluss, aaO, 7. 67 Mit dem Vierten Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht vom 21. Dezember 1970 (BGBl. I 1765). 28 für das Verfahren bedeutsam sein kann.« Eine »lex Leibholz«.68 Bemerkenswert: Der Gesetzgeber fügte diese Freizeichnung in die Rückausnahmen des Ausschlusstatbestandes ein, nicht in die Befangenheitsvorschrift. Leibholz hätte sie also nur geholfen, wenn das Gericht weiterhin dessen Absätze 2 und 3 analog auf die Befangenheit angewendet hätte. Ob darin eine Bestätigung dieser Rechtsprechung lag oder ob der Gesetzgeber einfach nur auf ihr aufbaute, ist schwer einzuschätzen. Vor allem aber kam es anders, weil das Gericht schon 1972 von den Grundsätzen des Leibholz-Beschlusses abrückte. Es ging im Falle eines rechten Publizisten und seines Verlages um den – seltenen – Antrag der Bundesregierung, auf die Verwirkung von Grundrechten zu erkennen.69 Der Richter v.Schlabrendorff war vor seiner Ernennung Anwalt und hatte einige Prozesse gegen die betroffene Deutsche Nationalzeitung geführt, woraufhin der Publizist70 ihn in dem Verwirkungsverfahren ablehnte. Der Senat gab zunächst vor, an den allgemeinen Befangenheitsbegriff anzuknüpfen, um dann jedoch in einer nachgerade heiklen Kehrtwendung eine spezifisch verfassungsprozessualen Definition zu postulieren – eine erheblich engere. Die Begründung: Anders als bei den übrigen Gerichten trete beim Bundesverfassungsgericht kein neuer Richter an die Stelle des Abgelehnten. Daher könne der Ablehnende die Richterbank nach Belieben verkleinern und sogar bis zur Beschlussunfähigkeit dezimieren. Also seien jedenfalls die Rückausnahmetatbestände des § 18 Abs. 2 und 3 auch im Rahmen der Befangenheitsprüfung zu berücksichtigen.71 Der recht hohe Aufwand zur Begründung eines engeren Befangenheitsbegriffs lenkt dabei fast davon ab, dass der Rückgriff auf die Privilegierungstatbestände im v.Schlabrendorff-Beschluss überhaupt nicht einschlägig war: Eine vormalige anwaltliche Tätigkeit wird von ihnen gerade nicht freigezeichnet. Das Gericht bemühte den Hinweis somit lediglich als obiter dictum, als argumentativen Unterbau zur Begründung einer in der Sache sehr befangenheitsfeindlichen Rechtsprechung. Es ist dem Gericht zuzugeben, dass durch begründete Befangenheitsanträge eine Verkleinerung der Richterbank, möglicherweise bis zur Beschlussunfähigkeit, drohte. Denn § 19 Abs. 4, der nach erfolgreichen Ablehnungen Richter des anderen Senats nachrücken lässt, existierte damals noch nicht. Wenngleich der Fall sehr selten hätte eintreten können: Ein Senat ist beschlussfähig, wenn min- 68 Heusch, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Auflage, München 2005, § 18 Rn. 32. 69 Senatsbeschluss vom 25. Januar 1972 (2 BvA 1/69), BVerfGE 32, 288. 70 Es handelte sich um Gerhard Frey, vgl. Rüdiger Zuck, MDR 1986, 894. 71 Darüber hinaus gab das Gericht den Beteiligten noch auf, »die dargelegte Eigenart des verfassungsgerichtlichen Verfahrens in die ihm obliegende ‘vernünftige Würdigung aller Umstände’ einzubeziehen und angemessen« zu berücksichtigen, Senatsbeschluss, aaO, 291. Diese kaum zu den Prozessgrundsätzen anderer deutscher Verfahrensordnungen passende Tendenz, die Beteiligten durch Appelle von der Einlegung von Rechtsbehelfen abzuhalten, befremdet zusätzlich. Sie verstärkt sich im nachfolgenden Verfahren und soll daher später vertieft behandelt werden. 29 destens sechs seiner acht Richter72 anwesend sind, § 15 Abs. 2 Satz 1. Es bedurfte also schon der Befangenheit dreier von acht Richtern, um den Senat beschlussunfähig zu machen.73 Und ein – im Wege der Analogie denkbarer – Rückgriff auf den heutigen § 15 Abs. 2 Satz 2, dem zu Folge in einem Verfahren von besonderer Dringlichkeit die Beschlussunfähigkeit eines Senats durch die durch Los entschiedene Ergänzung mit Richtern aus dem anderen Senat zu beheben ist, war damals noch nicht möglich, denn die Vorschrift existiert erst seit 1985.74 Aber zum einen drohte die Beschlussunfähigkeit im konkreten Fall der Ablehnung v.Schlabrendorffs nicht, der Senat kämpfte also mit einem Phantom. Zum anderen mutet die Begründung auch für den schlechtesten Fall befremdlich an: Denn eine Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit bedeutet keineswegs automatisch die Herausnahme des betroffenen Richters aus dem Verfahren, zuvor hat noch der übrige Senat darüber zu entscheiden. Das Gericht eröffnete quasi aus Furcht vor dem Ergebnis schon das Abwägungsverfahren nicht. Hier zeigt sich, dass das Gericht die scharfe Trennung zwischen dem automatischen Ausschluss nach § 18 und dem Entscheidungsverfahren nach § 19 nicht vornahm, möglicherweise nicht einmal sehen wollte. Die Vermutung liegt nahe, dass die Versuchung einer möglichst pauschalen und somit auch einfach zu handhabenden Freizeichnung groß war. Mit prekärem potenziellem Ergebnis: Der Senat wollte lieber mit möglicherweise befangenen Kollegen als nicht in der vollen Besetzung entscheiden. In der Sache selbst hielt das Gericht die anwaltliche Tätigkeit gegen die vom Verwirkungsverfahren Betroffenen für keinen hinreichenden Grund, um v.Schlabrendorff für befangen zu halten. Bemerkenswert ausführlich wertete das Gericht für diesen Befund die einschlägigen vor allem strafrechtlichen Verfahren aus, und legte ausführlich dar, dass v.Schlabrendorff sich im Rahmen gewöhnlicher anwaltlicher Tätigkeit bewegte und keine eigenen Interessen verfolgte. Darum ging es allerdings nicht. Nicht potenzielles anwaltliches Fehlverhalten war Grund der Ablehnung, sondern, dass v.Schlabrendorff früher schon einmal explizit, wenn auch beruflich motiviert, parteilich gegen den Antragsgegner war. Der deshalb befürchten musste und wohl auch befürchten durfte, dass v.Schlabrendorff sich von der früheren Konfrontationslage nicht würde vollkommen emanzipieren können. Die Saat eines eigenständigen verfassungsprozessualen Befangenheitsbegriff ging vollends im so genannten ersten Rottmann-Beschluss auf. In dem zu Grunde liegenden Verfahren ging es um eine der politisch brisantesten Fragen der deutschen Nachkriegszeit: die Ostpolitik und hier insbesondere den so genannten 72 Seit dem Gesetz vom 21. Juli 1956 (BGBl. I 662) besteht ein Senat aus acht statt vormals zwölf Richtern. 73 Bzw. weniger, wenn etwa die Konstellation hinzukommt, dass ein Verfahren über die Amtszeit eines Richters hinaus fortgeführt wird und ein Nachfolger ernannt ist, der aber am laufenden Verfahren nicht teilnimmt, § 4 Abs. 4 iVm § 15 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG. 74 Eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht und zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes vom 12. Dezember 1985 (BGBl. I 2226). 30 Grundlagenvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik. Eine Annäherung, die vom konsequenten West-Kurs Adenauers abwich und überdies die faktische Anerkennung der DDR implizierte. Ein politisches Sakrileg für viele damals. Mit viel Krafteinsatz und gegen harte Widerstände insbesondere aus der Union hatte die sozialliberale Koalition unter Willy Brandt sie durchgesetzt. Während dieser angespannten Zeit trug der Richter Rottmann in einer Veranstaltung der F.D.P. seine Ansicht vor, die Ostpolitik der Bundesregierung sei »ein Beitrag zum Frieden in Europa«, die Ostverträge seien »gegenwartsbezogene Realpolitik«, BRD und DDR stünden sich »wie souveräne Staaten« gegenüber.75 Wenig später klagte die Bayerische Staatsregierung gegen den Grundlagenvertrag und lehnte Rottmann wegen Befangenheit ab. Der Senat gab dem Antrag nicht statt. Er schloss sich zunächst kritiklos den Einlassungen Rottmanns an, dieser habe nicht damit rechnen müssen, dass die politischen Vorgänge zu einem Verfahren führten, mit dem er beschäftigt sein würde.76 Im Übrigen entwickelte der Senat unter lediglich nominellem Festhalten an dem allgemeinen Befangenheitsbegriff77 den eigenständigen verfassungsprozessualen Befangenheitsbegriff weiter und stellte ihn auf drei argumentative Säulen:78 Erstens knüpfte der Senat an das im v.Schlabrendorff-Beschluss entwickelte Verfahrensargument an und spitzte es noch zu: Es könnten sich nicht nur die Mehrheitsverhältnisse ändern, hierdurch könnte zudem das Ansehen der Entscheidung in der Öffentlichkeit leiden. Er beschwor die Gefahr einer gezielten Manipulation der Richterbank und erneut die der Beschlussunfähigkeit des Senats herauf. Zweifel an der Entscheidung, potenzielle Befangenheit unter Hinweis auf prozessuale Probleme gar nicht erst zu prüfen, bleiben jedoch. Und die implizite Aussage des Senats, lieber mit nach normalen Maßstäben befangenen Kollegen als in anderer politischer Zusammensetzung zu entscheiden, gerät zu einer ebenso bemerkenswerten wie wohl unabsichtlichen Selbstkritik des Gerichts an den Präliminarien seiner eigenen Entscheidungsfindung. Zweitens entwickelte der Senat das Dignitätsargument. Er führte aus, Richtern »eines Gerichts vom Rang des Bundesverfassungsgerichts« gegenüber sei grund- 75 So jedenfalls die Darstellung der Antrag stellenden Bayerischen Staatsregierung. Rottmann ist dem zwar insofern entgegengetreten, als er mitteilte, ein hierzu erschienener Zeitungsartikel gebe den Inhalt des Vortrages auch nicht annähernd wieder, hat sich jedoch weder in diesem noch im Folgeverfahren inhaltlich von den Positionen distanziert noch erklärt, sich überhaupt in dieser Deutlichkeit positioniert zu haben, vgl. Senatsbeschluss vom 29. Mai 1973 (2 BvQ 1/73), BVerfGE 35, 171 (172) und Senatsbeschluss vom 16. Juni 1973 (2 BvQ 1/73, 2 BvF 1/73), BVerfGE 35, 246 (249 ff.). 76 Vgl. Senatsbeschluss vom 29. Mai 1973 (2 BvQ 1/73), BVerfGE 35, 171 (174) – eine erstaunliche Argumentation, vergegenwärtigt man sich, dass der politische Vortrag Rottmanns Ende April 1973 stattfand, der Grundvertrag zwischen BRD und DDR vom 21. Dezember 1972 datiert, die Verfahrensverteilung zwischen den beiden BVerfG-Senaten festgelegt ist und angesichts der politischen Brisanz der Ostpolitik es nahezu ausgeschlossen scheinen musste, dass kein klagebefugtes Organ hiergegen vorgehen würde. 77 Vgl. Senatsbeschluss, aaO, 172. 78 Vgl. zu allen dreien Senatsbeschluss, aaO, 173 f., aber auch die Abweichende Meinung des Richters Wand, 175 ff. 31 sätzlich davon auszugehen, dass sie innere Unabhängigkeit besitzen. Es müsse auch das besondere Wahlverfahren unter Beteiligung des Bundesrates und des Bundestages berücksichtigt werden. Jedoch findet sich der »Rang« eines Gerichts nicht unter den üblichen und nachvollziehbaren Kriterien für die Frage der Befangenheit. Die Frage rechtmäßigen oder rechtswidrigen Handelns79 unter Berücksichtigung des »Rangs« eines Amtes oder gar einer Person beantworten zu wollen, trägt vordemokratische Züge: Die Erwägung rückt die Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit in die Nähe der Majestätsbeleidigung. Befangenheitsanträge als Angriff auf die Ehre eines Richters misszuverstehen, findet sich tendenziell immer wieder. Das besondere Wahlverfahren ist zwar unter anderem der gegenüber einfachem Straf-, Zivil- oder Verwaltungsrecht erheblich höheren politischen Brisanz des Verfassungsrechts geschuldet. Die Wahl beinhaltet regelmäßig wohl auch die Einschätzung, ein Kandidat werde sich seinen Amtspflichten in größtmöglicher Unvoreingenommenheit widmen – ein Präjudiz für jeden Einzelfall einer zwölfjährigen Amtszeit kann damit aber schwerlich verbunden sein.80 Erneut verkannte das Gericht den strukturellen Unterschied zwischen § 18 und § 19 und implementierte in die individuell und argumentativ geprägte Befangenheitsprüfung nach § 19 die klare Ausnahme-/Rückausnahmestruktur des § 1881 – mit einer prekären Neuerung: Nun war nicht lediglich die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei unschädlich – sondern tendenziell reichte schon die Eigenschaft als Richter am Bundesverfassungsgericht aus. Konsequent weitergeführt, extinguierte der Senat damit die Befangenheitsvorschrift aus dem BVerfGG und setzte sich über den Willen des Gesetzgebers, der insofern auch das Gericht bindet, hinweg. Drittens ließ der Senat die Argumentation hinter einen Appell zurücktreten – einem Aufruf zum self-restraint, jedoch an die Beteiligten: In einem »Staatsprozess« könne von den Parteien82 erwartet werden, dass sie Vertrauen in die Richter des Gerichts setzten und die Besorgnis der Befangenheit nicht leichthin hegten. Ein verfassungsprozessualer, gar staatsrechtlicher Gehalt dieser Aussage erschließt sich nicht: Die Ablehnung eines Richters findet gerade statt, wenn dieses Vertrauen potenziell oder tatsächlich erschüttert ist. Soll nicht erneut die 79 Und hierum handelt es sich, denn einen befangenen Richter trotz Ablehnung an der Entscheidungsfindung mitwirken zu lassen, verstößt gegen die Garantie des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. 80 Max J. Stadler, Die richterliche Neutralität in den Verfahren nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz, weist auf Seite 34 zutreffend darauf hin, dass das Wahlverfahren die Bedingungen der Neutralität, nicht aber diese selbst sichert. 81 Was sich auch aus dem erneuten argumentativen Rückgriff auf § 18 Abs. 2 und 3 ergibt, vgl. Senatsbeschluss, aaO, 172 f. 82 Ein dogmatisch aufschlussreicher Fehlgriff: Die »Parteien« im Verfassungsgerichtsprozess heißen, wie im Verwaltungsverfahren, Beteiligte (vgl. §§ 18, 20, 22 BVerfGG und passim). Der Senat nährte mit dieser ungenauen Bezeichnung die Vermutung, sich im kontradiktorischen Verfahren zu wähnen und zwar – berücksichtigt man, dass Ablehnungen wegen Besorgnis der Befangenheit regelmäßig nur von einem Beteiligten gestellt werden – mit sich selbst als Beklagtem und als Richter. 32 Absicht einer teleologischen Streichung der Befangenheitsvorschrift unterstellt werden, kann dieser Appell nur als Versuch des Gerichts gewertet werden, die Beteiligten von Ablehnungen abzuhalten. Damit, rhetorische Stärke aufbietend, offenbarte das Gericht eine höchst erstaunliche Schwäche: Die latente Vermutung, fast schon Befürchtung, einmal gestellte Befangenheitsanträge seien begründet. Die Grundlage dieser Befürchtung bleibt indes unklar. Im Übrigen: Dass es sich um einen »Staatsprozess«83 handelt, kann der Ausnutzung prozessualer Möglichkeiten und insbesondere dem Bestreben nach einem möglichst unvoreingenommenen Spruchkörper im Sinne der Garantie des gesetzlichen Richters gerade nicht entgegenstehen. Nach alldem, so befand der Senat, sei es allein »vernünftig«84, Rottmann für unbefangen zu halten, und lehnte den Antrag ab. Die Abkehr des Gerichts von der im Leibholz-Beschluss eingeschlagenen Klarheit und Strenge ist nicht nachvollziehbar. Zumal es sich nicht etwa um divergierende Rechtsentwicklungen der beiden Senate handelte: Beide Entscheidungen betrafen den Zweiten Senat. Im Falle Leibholz bediente sich das Gericht einer strengen Argumentation, um selbst Äußerungen im Rahmen der den Bundesverfassungsrichtern einzig erlaubten Tätigkeit als Hochschullehrer zur Begründung der Befangenheit heranzuziehen. Rottmann hingegen äußerte sich auf einer Parteiveranstaltung. Und insofern ein Vergleich überhaupt statthaft ist, war die Stärke und Nähe der jeweils geäußerten Ansichten zu den Verfahrensmaterien in etwa gleich groß. Eine Differenzierung mit entgegengesetztem Ausgang – Rottmann befangen, Leibholz nicht – wäre jedenfalls nachvollziehbarer. In der Staatsrechtswissenschaft wurde der Rottmann-Beschluss kontrovers diskutiert. Gelobt wurde der Ansatz eines eigenständigen verfassungsprozessualen Befangenheitsbegriffs, der der besonderen Stellung des BVerfG im politischen Gesamtsystem entspreche und aus dem besonderen Wahlverfahren der Richter resultiere.85 Dem lag indes ein Missverständnis zu Grunde: Der Befangenheitsantrag ist weder ein Angriff auf die durch das besondere Wahlverfahren spezifisch 83 Die definitorische Ungenauigkeit des Ausdrucks ist bemerkenswert: Staatlich getragen sind alle gerichtsförmigen Prozesse, geht es aber bei der Kennzeichnung um den Inhalt, ist »Verfassungsprozess« der nicht nur gängigere, sondern auch genauere Begriff. Auch hier schimmert die Haltung des Gerichts durch, ein Verfahren vor ihm sei von besonderer Dignität gekennzeichnet, die zuvörderst wohl ihm selbst und nicht etwa den Beteiligten – immerhin treiben sie ja, um die Diktion des Gerichts aufzugreifen, »Staatsanliegen« um – zu Gute kommt. Die gelegentlich von der rechtswissenschaftlichen Literatur aufgegriffene Deutung, mit »Staatsprozessen« habe das Gericht Organstreitigkeiten usw. von Verfassungsbeschwerden abgrenzen wollen (vgl. etwa Ferdinand Klein, in: Maunz/Schmidt- Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 19 Rn. 3), spiegelt das Urteil nicht wider, in dem es heißt »von Parteien im ‘Staatsprozess’, insbesondere Verfassungsorganen…« – die obige Deutung erhielte nur durch ein »also«, nicht aber durch das »insbesondere« eine Stütze. 84 Senatsbeschluss, aaO, 174. 85 Siehe Peter Häberle, Die Eigenständigkeit des Verfassungsprozessrechts, JZ 1973, 451 (452 f.) – im Übrigen sind die Argumente eher rar und erschöpfen sich in Beifallsbekundungen: »in jeder Beziehung beifallswürdig«, »kaum zu überschätzen«, »beispielhaft«. 33 ausgerichtete politische Pluralität des Gerichts86 noch auf dessen Ehre oder Reputation oder gar die der Verfassungsrichter. Es handelt sich vielmehr um ein Sicherungselement. Nicht obwohl, sondern gerade wenn und weil die Möglichkeit für die Beteiligten besteht, ihren Befürchtungen Gehör und Entscheidung zu verschaffen, ist das Verfahren als geordnet und fair garantiert.87 Es gab auch kritische Stimmen zur Abkehr des Gerichts vom allgemeinen Befangenheitsbegriff.88 Aber sie brauchten lange, um sich durchzusetzen. Gelungen ist es ihnen bis heute noch nicht ganz. Rottmann blieb gleichwohl nicht bis zur Entscheidung über den Grundlagenvertrag zwischen der BRD und der DDR am Verfahren beteiligt. Seine Stellungnahme auf der Parteiveranstaltung wurde – verkürzt und wohl auch ein wenig verfremdet – in einer Zeitung wiedergegeben, woraufhin sich ein Leser an ihn wandte und seine teilweise abweichende Meinung zu den Vorfragen der Ostpolitik Kund tat. Rottmann antwortete ihm. Er bekräftigte seine Zuneigung zur Ostpolitik und äußerte sein Bedauern über den faktischen Untergang des Deutschen Reiches89 – die Theorie, nach der das Deutsche Reich noch weiter existiere, sei von der politischen Realität »hinweggefegt« worden. Wenngleich nicht zur Ver- öffentlichung bestimmt, wurde der Brief gleichwohl der Bayerischen Staatsregierung bekannt, die wohl90 Post wendend einen neuen Befangenheitsantrag stellte – diesmal erfolgreich.91 Aber was hatte sich geändert zwischen dem ersten und dem zweiten Rottmann-Beschluss? Dessen Haltung kaum. Einzig ein Brief war dazu gekommen, noch dazu ein privater, auch wenn er durch mehrere Hände ging. In dem stand aber inhaltlich kaum etwas anderes als das, was Rottmann schon bei 86 So aber wohl Peter Häberle, JZ 1973, 451 (455), indem er die restriktive Behandlung von Befangenheitsablehnungen damit rechtfertigt, im »Konzert der 8 Verfassungsrichter« sei »jede Stimme wichtig«. 87 Vgl. Ludwig Schäfer, der in »Das Bundesverfassungsgericht und die Richterablehnung«, BayVbl. 1973, 477 (478) davor warnt, die Verfassungsgerichtsbarkeit auf den »schwankenden Boden pseudogerichtlicher Institutionen zu stellen«. 88 So etwa im Hinblick auf den späteren Simon-Beschluss, der die Rottmann-Grundlagen aufgriff – Rudolf Wassermann in der Simon-Festschrift auf Seite 83: »Esoterische Praxis«; Rüdiger Zuck, Zur Reform des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht, ZRP 1973, 237: »Teufel mit dem Belzebub ausgetrieben«; Lars Brocker, Das »prozessuale Sonderrecht im Verfassungsprozess«: Ablehnung von Richtern am Bundesverfassungsgericht, in: Recht und Politik 1991, 44 (45 ff.). Weitere Übersicht der Rezeption Peter Häberles bei Lars Brocker, Ausschluss und Ablehnung von Richtern des Bundesverfassungsgerichts, 42 f. Unklar Karl-Hermann Schütz, Die Ablehnung von Bundesverfassungsrichtern wegen Besorgnis der Befangenheit, 23 und 44. 89 Wobei dies nicht missverstanden werden darf: Es war dem Autor erkennbar um die Einheit Deutschlands, nicht etwa um das besiegte Reich zu tun. 90 Ekkehard Schumann, »Einheit der Prozeßrechtsordnung oder Befreiung des Verfassungsprozeßrechts vom prozessualen Denken?«, JZ 1973, 484 (485, 489) bezweifelt mit bemerkenswerten Gründen, dass die Bayerische Staatsregierung Rottmann erneut abgelehnt hat; seiner Deutung nach ließ das Gericht den ersten Antrag nach dem Bekanntwerden des Briefes quasi »wiederaufleben« und entschied somit im Grunde von Amts wegen. Dies wäre freilich mehr als ein prozessualer faux-pas des Gerichtes gewesen. 91 Senatsbeschluss vom 16. Juni 1973 (2 BvQ 1/73, 2 BvF 1/73), BVerfGE 35, 246. 34 der Veranstaltung gesagt hatte, nur vielleicht geringfügig betonter. Dass die staatsrechtliche Auffassung der Kontinuität des Deutschen Reiches, die das BVerfG noch vor wenigen Jahren vertreten hatte, »von der politischen Realität hinweggefegt« worden sein sollte und Rottmann das auch noch schrieb, obwohl er sich mit dem Grundlagenvertrag zu beschäftigen hatte – das hat den Senat jedoch gestört.92 Dennoch: Das einzige, was sich vom ersten bis zum zweiten Rottmann-Beschluss geändert hatte, war wohl die Auffassung des Senats.93 Und das mit hoher Geschwindigkeit: Es waren nur gut zwei Wochen vergangen. Der Senat hielt nominell zwar an seinen zuvor aufgestellten, spezifisch verfassungsprozessualen und sehr restriktiven Vorgaben fest,94 schwenkte inhaltlich aber scharf um95 und wandte sich materiell wieder dem allgemeinen Befangenheitsbegriff zu, demgemäß es notwendig, aber auch hinreichend ist, dass ein Verfahrensbeteiligter begründeten Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung eines Richters zu zweifeln.96 Diesen Schwenk wollte nur eine knappe Mehrheit des Senats: vier der – ohne Rottmann – sieben Richter. Die anderen drei gaben eine Abweichende Meinung zu Protokoll, in der sie darauf hinwiesen, dass sich an Rottmanns Position nichts geändert habe und man sich nicht in Widerspruch zu seinem eigenen Beschluss setzen dürfe.97 Sie rügten darüber hinaus, dass die Mehrheitsmeinung dazu führe, dass kein Verfassungsrichter sich mehr mündlich oder schriftlich zu rechtlichen oder politischen Fragen äußern könne. Also folgte auch die Minderheit im Senat der Tendenz, die Linie des Leibholz-Beschlusses verlassen zu wollen. Und sie reklamierte die durch § 18 Abs. 3 Nr. 2 geschützte wissenschaftliche Äußerungsfreiheit. Ein obiter dictum in der Abweichenden Meinung, eine Bemerkung ohne stringenten Zusammenhang zum laufenden Verfahren. Weder die Mehrheits- noch die Minderheitsmeinung begründete im Übrigen, warum und inwiefern die Verwertung eines privaten, nicht zur Veröffentlichung bestimmten Briefes zur Prüfung der Befangenheit herangezogen werden durfte. Pikant bei einem Gericht, das sich intensiv dem Schutz der Persönlichkeitssphäre widmet.98 92 Vgl. Senatsbeschluss, aaO, 254. 93 Interessant, wenn auch im Ergebnis fruchtlos die Überlegungen von Ekkehard Schumann, JZ 1973, 484, (485), ob und inwiefern der erste Rottmann-Beschluss Bindungswirkung entfaltet hatte und ob die Bayerischen Staatsregierung mit dem Vorbringen des Briefes präkludiert gewesen sei. 94 Vgl. Senatsbeschluss aaO, 251 f. und 255. 95 A.A. ohne nähere Begründung Peter Häberle, JZ 1973, 451 (454); dagegen zu Recht Ekkehard Schumann, JZ 1973, 484 (488). 96 Dies erfolgte methodisch angreifbar teilweise durch einen zweiten Obersatz im Senatsbeschluss, aaO, 253, teilweise durch die Formulierung des allgemeinen Befangenheitsbegriffs als Subsumtionsergebnis trotz des zuvor erfolgten Hinweises, die Prüfungsmaßstäbe seien eigentlich die des ersten Rottmann-Beschlusses, vgl. Senatsbeschluss, aaO, 251 und 255. 97 Hierzu und im Folgenden siehe Abweichende Meinung der Richter Seuffert, Hirsch und Rupp zu dem Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 1973 (2 BvQ 1/73, 2 BvF 1/73), BVerfGE 35, 255 ff. 98 So schon Ekkehard Schumann, JZ 1973, 484 (486). 35 Nach dem zweiten Rottmann-Verfahren hatte die Befangenheitsdogmatik des BVerfG sämtliche Kontur verloren. Die liberale, fast teilnahmslose Haltung der ersten Jahre war aufgegeben, die dogmatisch saubere und restriktive Position des Leibholz-Beschlusses durch die im v.Schlabrendorff-Beschluss angelegte und in der ersten Rottmann-Entscheidung entwickelte eigenständige verfassungsprozessuale Auffassung füsiliert. Ob der Ausgang des zweiten Rottmann-Verfahrens zu einer Rückkehr zum allgemeinen Befangenheitsbegriff führten sollte, blieb aufgrund der Mehrheitsmeinung wie des Minderheitenvotums unklar. Festzuhalten bleibt allein, dass schon ein einziger, privat gemeinter Brief, der eine bekannte Position eines Richters nur noch einmal aufgriff, Befangenheit begründend wirken konnte, was der im Rahmen einer Parteiveranstaltung geäußerten Position nicht gelang. Ein Brief, nun jedoch ein gerade zur Veröffentlichung bestimmter, war Grund der nächsten Befangenheitsablehnung – gegen den Vorsitzenden des Zweiten Senats und Vizepräsidenten des Gerichts Seuffert.99 Es ging um die Verfassungsbeschwerden hochrangiger Richter gegen die Änderung ihrer Dienstbezeichnung durch eine Novelle des Deutschen Richtergesetzes. Es gab schon drei Jahre zuvor ein Urteil u.a. zur Amtsbezeichnung von Richtern in Hessen100 an dem neben Seuffert auch Leibholz mitgewirkt hatte. Nachdem Leibholz aus dem Amt geschieden war, interpretierte er in einem Leserbrief an die Frankfurter Allgemeine Zeitung das Hessen-Urteil. Es war innerhalb des Senats höchst umstritten, kein Richter stimmte mit dem Urteil vollkommen überein.101 Dennoch reklamierte Leibholz die Mehrheit für seine Position, der Gesetzgeber dürfe Amtsbezeichnungen nicht mit dem Federstrich beseitigen. Der Disput setzte sich auf den FAZ-Seiten fort: Seuffert trat seinerseits in einem Leserbrief der Äußerung Leibholz’ entgegen, verwies auf die äußerst komplizierten Mehrheitsverhältnisse und die vielen abweichenden Voten und spitzte seine eigene Position zu dem Urteil zu: Er halte es für eine gründliche Verkennung des Geistes des Grundgesetzes, wenn man diesem unterstelle, es habe irgendwelche Titel mit einem Verfassungsschutz versehen wollen. Das bewog die Beschwerdeführer im Verfahren gegen die Änderung der Amtsbezeichnungen durch das Richtergesetz des Bundes, unter ihnen vier Vorsitzende Richter am Bundesarbeitsgericht, ihn als befangen abzulehnen: Er sei »mit betonter Schärfe« stark auf die eigene Ansicht festgelegt. 99 Senatsbeschluss vom 28. Mai 1974 (2 BvR 700/72), BVerfGE 37, 265. 100 Urteil vom 15. November 1971 (2 BvF 1/70), BVerfGE 32, 199. 101 Die Richter Geller, Rupp und Wand gaben eine Abweichende Meinung ab, aaO, 227 ff., ebenso verfuhr der Richter Geiger, aaO, 242 ff. Seuffert schloss sich einem Teil der Abweichenden Meinung Geigers an, aaO, 249, Leibholz machte sich eben die Ausführungen Geigers zu eigen, denen Seuffert nicht folgte. Der Richter Rinck schloss sich dem Teil der Abweichenden Meinung Geigers an, der Leibholz folgte und zudem noch einem Teil derjenigen, der Seuffert folgte. Somit gaben alle sieben an der Entscheidung beteiligten Richter Abweichende Meinungen ab, keiner folgte uneingeschränkt dem Hauptvotum, auf das man sich vermutlich nur sehr mühsam hat einigen können. Der Umstand, dass hier über richterliches Dienstrecht, wenn auch in Hessen, entschieden wurde, mag seinen Anteil an der Komplexität der Entscheidungsfindung gehabt haben. 36 Dem Senat reichte das nicht. Er lehnte den Antrag – denkbar knapp102 – ab. Seuffert habe in dem Leserbrief lediglich wiederholt, was er als Abweichende Meinung schon zu Protokoll gegeben habe. Seine Position zu dem einen Urteil mache ihn aber für das zweite Verfahren nicht befangen. Mit rechtswissenschaftlichen, generalisierbaren Voraussetzungen der Befangenheit setzte der Senat sich hingegen nicht auseinander.103 Das Judikat liest sich vielmehr wie eine Verteidigungsschrift, die auf Argumente, nicht aber auf Struktur setzt. Trug der Seuffert- Beschluss somit nicht zur besseren Konturierung des Befangenheitsrechts bei, liegt ihm gleichwohl ein wichtiger Gedanke zu Grunde: Eine Äußerung in Form einer gerichtlichen Entscheidung kann und darf niemals hinreichen, um zur Befangenheit führende Voreingenommenheit anzunehmen – auch dann nicht, wenn sie mit aller Schärfe angebracht wird, die eine förmliche Entscheidung zulässt, insbesondere in Form einer Abweichenden Meinung. Das ist zwar auch eine funktionelle Notwendigkeit, weil sonst kein Gericht in derselben Besetzung über eine ähnliche Materie entscheiden könnte. Die Entscheidung verdient aber insofern besonderer Aufmerksamkeit, als sie zum einen eine Äußerung im Rahmen eines Judikats gegenüber anderen Äußerungsformen – zu Recht – privilegiert.104 Zum anderen teilt eine Wiederholung der Äußerung nach dem und außerhalb des Verfahrens dieses Privileg jedenfalls dann, wenn sie explizit auf die Entscheidung Bezug nimmt. Eine Perpetuierung, gewissermaßen. Zuvor und im Folgenden erfolgten einige Entscheidungen geringer Brisanz, so reichten dem Gericht weder übliche das Verfahren lenkende Maßnahmen noch der Umstand, dass ein Richter früher Staatsdiener eines am Ausgang des Verfahrens besonders interessierten Bundeslandes war für die erfolgreiche Ablehnung.105 Bloße Parteimitgliedschaft106 begründete ebenso wenig die Besorgnis der Befangenheit wie Sympathie, Antipathie oder Gleichgültigkeit; enge persönliche Freundschaft bzw. heftige Feindschaft dagegen schon.107 Kurzen Prozess machte das Gericht mit dem Ansinnen, einen Richter wegen der Höhe seines Einkom- 102 Mit vier gegen drei Stimmen. 103 In juristischer Diktion: Der Beschlussbegründung fehlen jegliche Obersätze und Begriffsdefinitionen. 104 Es könnte auch anders gar nicht sein, weil die Berechenbarkeit der Rechtsprechung auf dem Spiel stünde, wenn Richter aufgrund ihrer im Urteil geäußerten Auffassung wegen Befangenheit zur Disposition stünden. 105 Senatsbeschluss vom 6. April 1976 (2 BvR 812/74), BVerfGE 42, 88. 106 Senatsbeschluss gemäß § 91 a BVerfGG vom 22. Februar 1960 (2 BvR 36/60), BVerfGE 11, 1 (3) unter Hinweis auf die Senatsbeschlüsse des BVerfG vom 13. Mai 1953 (1 BvR 344/51), BVerfGE 2, 295. 107 Senatsbeschluss vom 12. Juli 1986 (1 BvR 713/83, 921, 1190/84, 333, 248, 306, 497/85), BVerfGE 73, 330 (339). 37 mens abzulehnen.108 Auch die frühere parlamentarische Zusammenarbeit mit jemandem, gegen den ein Flugblatt geschrieben worden war, über dessen strafrechtliche Bewertung vor dem BVerfG gestritten wurde, reichte dem Gericht nicht109 – auffällig an diesem Beschluss, der durch einen Selbstablehnungsantrag des Gerichtspräsidenten Benda initiiert wurde: Die Grundsätze des ersten Rottmann-Beschlusses wurden fortgeschrieben. Nach dem nominellen Anschluss an den allgemeinen Befangenheitsbegriff als Eröffnung folgten die ganz anders gelagerten, vom Gericht selbst entworfenen Kriterien110. Wieder begründete das Gericht diese Eigenheit mit dem Hinweis auf den fehlenden Ersatz bei erfolgreicher Ablehnung.111 Dass es nicht nur daran gelegen haben kann, wird sich erst später zeigen. Überhaupt demonstrierte das Gericht eine gewisse rhetorische Virtuosität dabei, seinen spezifisch verfassungsprozessrechtlichen Befangenheitsmaßstab abzusichern: Indem es von einem »besonders strengen«112, oder auch »anspruchsvollen«113 Maßstab sprach,114 wirkte es stringent und unnachgiebig – tatsächlich weichte es die Befangenheitsdogmatik damit aber auf. Das nächste Verfahren von Gewicht fand im Jahr 1977 statt. Die Bundesrepublik war geprägt vom »Deutschen Herbst«, allenthalben entstanden kommunistische und andere linke Gruppierungen. Der Staat ging mit Härte vor, unter anderem mit scharfen Aufnahmebedingungen für den öffentlichen Dienst. Am 22. Mai 1975 erging der so genannte Radikalenbeschluss des Bundesverfassungsgerichts.115 Das Gericht akzeptierte es, dass ein studierter Jurist aufgrund seiner aktiven Mitgliedschaft in der »Roten Zelle Jura« nicht in den Vorbereitungsdienst aufgenommen worden war. Der Beschluss war im entscheidenden Zweiten Senat umstritten116 und wurde auch in der Öffentlichkeit diskutiert. Der Richter Hirsch erläuterte und verteidigte ihn dort, versuchte wohl auch Akzente für die weitere 108 Im Senatsbeschluss vom 27. Mai 1975 (1 BvR 517/72), BVerfGE 40, 6, reichte dem Gericht verständlicher Weise der knappe Hinweis, auf diesen Gesichtspunkt könne eine Ablehnung »in keinem Falle gestützt werden«, aus. Es ging um eine Verfassungsbeschwerde gegen einen völkerrechtlichen Vertrag mit Polen, bei deren Erfolg auf die Bundesrepublik Schadensersatzleistungen zugekommen wären, die nach Ansicht des Beschwerdeführers von den vermögenderen Bürger relativ stärker zu bestreiten seien – die Beschwerde entspricht im Übrigen nicht einmal dem Grundgedanken des deutschen Steuerrechts, jeden nach seiner Leistungsfähigkeit zu besteuern. 109 Senatsbeschluss vom 7. Dezember 1976 (1 BvR 460/72), BVerfGE 43, 126. 110 Vgl. Senatsbeschluss, aaO, 127 f. 111 Vgl. Senatsbeschluss, aaO, 128. 112 Vgl. Senatsbeschluss, aaO, 127 f. 113 Senatsbeschluss vom 29. Mai 1973 (2 BvQ 1/73), BVerfGE 35, 171 (173), später auch z.B. Senatsbeschluss vom 4. Oktober 1977 (2 BvR 80/77), BVerfGE 46, 14 (16). 114 Der »besonders strenge Maßstab« wurde in Folge der v.Schlabrendorff- und Rottmann- Judikatur quasi zum Markenzeichen der Befangenheitsrechtsprechung des BVerfG, vgl. statt aller Volker Epping, Die »Besorgnis der Befangenheit« im bundesverfassungsgerichtlichen Verfahren, DÖD 1995, 148 (149). 115 Senatsbeschluss vom 22. Mai 1975 (2 BvL 13/73), BVerfGE 39, 335. 116 Vgl. die drei, z.T. recht langen Abweichenden Meinungen, aaO, 375 ff., 378 ff., 386 ff. 38 Interpretation zu setzen.117 Ein Beteiligter lehnte den Richter daher in einem Folgeverfahren ab.118 Der Senat hielt die Ablehnung für unbegründet. Nachdem er die Prüfungsstruktur des ersten Rottmann-Beschlusses als »ständige Rechtsprechung« manifestierte, verwies er im Sinne der Seuffert-Entscheidung darauf, dass Hirsch sich lediglich auf den Beschluss bezogen und diesen erläutert hatte.119 Andererseits – und das ist bemerkenswert für ein öffentliches Judikat – gab das Gericht Hirsch deutliche Worte auf den Weg: »Das ungewöhnliche, mit der gebotenen Zurückhaltung schwer verträgliche, persönlich gefärbte, wiederholte Eingreifen in die öffentliche Diskussion (…) allein kann die Besorgnis der Befangenheit hier nicht rechtfertigen.«120 Die Frage muss erlaubt sein: Was dann? Dennoch ein deutlicher Dämpfer für Hirsch, obwohl seine Erläuterungen des Radikalenbeschlusses im Grunde privilegiert waren.121 Und das Gericht sprach erstmals, wenn auch nicht mit der Sanktion der Befangenheit bewehrt, von der »gebotenen Zurückhaltung«, entwickelte also eine Art kommunikatives self-restraint. Noch ein weiterer Fall spielte sich im Umfeld des »Deutschen Herbstes« ab. Ein Rechtsanwalt wurde verdächtigt, die als kriminell eingestufte Baader-Meinhof-Gruppe unterstützt zu haben, wurde deshalb erst überwacht und belauscht und schließlich im Mai 1977 verurteilt und legte dagegen Verfassungsbeschwerde ein. Der Richter im zuständigen Zweiten Senat122 Träger war jedoch bis Ende November 1976 als Bundesanwalt tätig gewesen und hatte unter anderem die Verfahren gegen Baader, Meinhof, Ensslin und Raspe geführt. Einen Befangenheitsantrag stellte der Beschwerdeführer nicht – aber war es »dieselbe Sache« im Sinne des § 18? Nein, entschied der Senat von Amts wegen.123 Denn Träger habe die Ermittlungen gegen den Kern der Gruppe geführt und nicht gegen die Unterstützer, insbesondere nicht gegen den Beschwerdeführer. Was zwar stimmte, aber dennoch heikel war: Denn in der aufgeheizten Atmosphäre des »Deutschen Herbstes« war es für alle Beteiligten schwer, einen sachlichen, neutralen Blick zu bewahren. Und Träger stand als Bundesanwalt des sich in seiner Existenz bedroht gefühlt habenden Staates an vorderster Front. Das Gericht setzte sich bei seiner ersten 117 Interessanter Weise schildert das Gericht in seinem Senatsbeschluss vom 4. Oktober 1977 (2 BvR 80/77), BVerfGE 46, 14 (15) nicht, wann, wie und wo dies geschehen ist – im Gegensatz zum Seuffert-Beschluss, in dessen Rahmen sein Leserbrief auf den Leserbrief Leibholz’ wörtlich wiedergegeben worden ist, vgl. Senatsbeschluss vom 28. Mai 1974 (2 BvR 700/72), BVerfGE 37, 265. 118 Senatsbeschluss vom 4. Oktober 1977 (2 BvR 80/77), BVerfGE 46, 14. 119 Senatsbeschluss, aaO, 16. 120 Senatsbeschluss, aaO, 17. 121 Jörg Berkemann wirft in seiner Rechtsprechungsübersicht, JR 1978, 183 (191) die interessante Frage auf, ob der Senat hierdurch nicht selbst das Maß gebotener öffentlicher Zurückhaltung verletzt habe. 122 Damals sah die Geschäftsverteilung nicht wie heute die Konzentration der Verfassungsbeschwerden beim Ersten Senat vor. 123 Senatsbeschluss vom 2. Januar 1978 gemäß § 93a Abs. 3 BVerfGG (2 BvR 33/77), BVerfGE 47, 105. 39 weit reichenden Entscheidung zum Begriff der »selben Sache« denn auch von vornherein bewusst von den entsprechenden Regelungen anderer Prozessordnungen, insbesondere der StPO, ab: Dort wird die Parallelvorschrift des § 22 Abs. 4 StPO eher weit ausgelegt124. Aber nach Ansicht des Gerichts sollte auch bei den Ausschlussgründen ein eigenständiger, verfassungsprozessualer Begriff gelten.125 Die Begründung ist selbstbezüglich: Auch bei der Prüfung der Befangenheit gelte schließlich ein eigener Maßstab. Dabei hatte das Gericht den eigenständigen Befangenheitsbegriff zuvor – jedenfalls auch – mit den Besonderheiten der Ausschlussgründe gerechtfertigt. Ein argumentativer Zirkelschluss, der sich auch sprachlich wieder findet: Nach Ansicht des Senats ergibt sich die Rückübertragung der aus § 18 entnommenen, verallgemeinerten und auf § 19 übertragenen Gedanken zurück auf § 18 »aus der Natur der Sache«. Eine bessere Begründung gab es wohl nicht. Das Gericht definierte den Begriff der »selben Sache« sehr eng: Er sei strikt verfahrensbezogen zu sehen, es handele sich also nur um »dieselbe Sache«, wenn der Richter bereits in dem anhängigen verfassungsgerichtlichen Verfahren selbst tätig gewesen sei. Das beste Beispiel dafür bot ein Verfahren elf Jahre später: Unionsabgeordnete des Deutschen Bundestages hatten gegen den Bundeshaushaltsplan für das Jahr 1981 geklagt, weil sie fanden, die Regierung wolle zu große Schulden machen.126 Unter den Abgeordneten war auch Hans Hugo Klein. Vertreten wurden die Abgeordneten durch Paul Kirchhof. Als das Gericht entschied, acht Jahre später, waren beide Bundesverfassungsrichter im zuständigen Zweiten Senat. Klein war gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 als Beteiligter ausgeschlossen, Kirchhof gemäß Nr. 2, weil er in derselben Sache schon von Berufs wegen tätig gewesen war.127,128 Eine Ausnahme von der strikten Auslegung machte das Gericht lediglich bei Verfahren, die dem verfassungsgerichtlichen unmittelbar vorausgegangen und ihm sachlich zugeordnet sind.129 Der Sache nach hätte es gewiss näher gelegen, sich über die Befangenheit Trägers als ehemaliger Bundesanwalt im Deutschen Herbst Gedanken zu machen. Aber dazu hätte es eben eines Antrags bedurft – den der Beschwerdeführer offenkundig nicht gestellt hatte, obgleich er Rechtsanwalt war. 1985 geschah etwas Bemerkenswertes. Der Gesetzgeber reagierte erneut auf die Entwicklung der Befangenheitsjudikatur. Nukleus des eigenständigen, verfas- 124 Vgl. Wendisch, in: Löwe-Rosenberg, StPO-Großkommentar, 25. Auflage, Berlin 1999, § 22 Rn. 29. 125 Senatsbeschluss, aaO, 107. 126 Urteil des Zweiten Senats vom 18. April 1989 (2 BvF 1/82), BVerfGE 79, 311. 127 Urteil, aaO, 326. 128 Ähnliches müsste gelten, wenn ein Bundesverfassungsrichter eine Verfassungsbeschwerde einreicht, so Ernst Benda, in: Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2001, Rn. 206. 129 Wird also ein früherer Bundesrichter nach seiner Ernennung zum Bundesverfassungsrichter mit einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Urteil konfrontiert, an dem er selbst mitgewirkt hat, ist er ausgeschlossen. Vgl. schon den Ausschluss des Richters Geiger in einem entsprechenden Verfahren im Senatsbeschluss gemäß § 91 a BVerfGG vom 22. Februar 1960 (2 BvR 36/60), BVerfGE 11, 1 (3). 40 sungsprozessualen Befangenheitsbegriffs war das zuerst im v.Schlabrendorff- Beschluss angeführte Verfahrensargument: Die Befürchtung der Verkleinerung der Richterbank bis zur Beschlussunfähigkeit des Spruchkörpers. Ende 1985130 entzog der Gesetzgeber ihm die Grundlage, indem er dem § 19 den Absatz 4 anfügte, der – bis heute – den Ersatz eines erfolgreich abgelehnten Richters durch einen per Los zu entscheidenden Richter des anderen Senats vorsieht.131 Somit drohte weder eine Verkleinerung der Richterbank noch gar die Beschlussunfähigkeit. Das Gericht reagierte darauf zunächst nach einer Selbstablehnung. Es ging um die Kfz-Teststrecke für Daimler-Benz in Boxberg, für die ein Flurbereinigungsverfahren durchgeführt worden war. Die baden-württembergische Landesregierung hatte das Industrievorhaben unterstützt und dem Konzern zugesagt, ihm bei Scheitern des Projekts Grundbesitz bis zum Preis von 25 Millionen DM abzukaufen. Am Kabinettsbeschluss beteiligt war Roman Herzog, damals Kultusminister des Landes. Nun war er Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts, mit den Verfassungsbeschwerden gegen das Flurbereinigungsverfahren befasst und lehnte sich selbst ab. Der Senat folgte ihm132: Das Projektrisiko, das zum Teil die Landesregierung übernommen habe, könne sich theoretisch gerade im Ausgang des Verfassungsbeschwerdeverfahrens realisieren, insofern sei die Annahme berechtigt, ein verständiger Beschwerdeführer könne Zweifel an der Unvoreingenommenheit des früheren Ministers hegen.133 Der Senat hatte die Tendenzentscheidung des Gesetzgebers zur Kenntnis genommen: Die Rechtslage habe sich durch den neuen Absatz 4 des § 19 geändert, ein »wesentlicher Grund« für die bisherige, »strenge« Befangenheitsrechtsprechung sei somit entfallen.134 Der Senat zog die bisherige Rechtsprechung in Frage, ohne darüber entscheiden zu müssen, denn seiner Ansicht nach war Herzog auch nach dem alten Maßstab befangen. Stimmte das? Hielte die nachlaufende Ämterloyalität, die allein dem ehemaligen Kultusminister Herzog vorgehalten werden konnte, dem »besonders strengen Maßstab« stand? Zweifel sind angebracht. Aber ihnen wollte sich der Erste Senat vielleicht auch gar nicht stellen. Denn die Befangenheitsrechtspre- 130 Gesetz vom 12. Dezember 1985 (BGBl. I 2226). 131 Aufgrund der zwischen Bundestag und Bundesrat aufgeteilten paritätischen Besetzung der Senate hält Lars Brocker, Ausschluss und Ablehnung von Richtern des Bundesverfassungsgerichts, 114 ff., 123 die Vertretungsregelung wohl in Anlehnung an Karl-Hermann Schütz, Die Ablehnung von Bundesverfassungsrichtern wegen Besorgnis der Befangenheit, 91 ff., für verfassungswidrig, weil sie gegen Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG und damit gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter verstoße. Dem Einwand ist zuzugeben, dass er die besondere Zusammensetzung des Gerichts berücksichtigt, allerdings ist auch eine Unbeweglichkeit des Gerichts zu verhindern, zumal aufgrund der Staatspraxis, die Richterstellen auch zwischen den verschiedenen politischen Lagern aufzuteilen, eine erhebliche Verkomplizierung zu gewärtigen wäre, wie sich am Lösungsbeispiel Lars Brockers, aaO, 126 f., zeigt. 132 Senatsbeschluss vom 4. Juni 1986 (1 BvR 1046/85), BVerfGE 72, 296. 133 Senatsbeschluss, aaO, 298. 134 Senatsbeschluss, aaO, 297 f. 41 chung war bislang ausschließlich vom Zweiten Senat entwickelt worden. Der Erste Senat mag mit dem Hinweis, die Gesetzesänderung gesehen zu haben, ohne über ihre Konsequenzen entscheiden zu müssen, die Hoffnung verbunden haben, die Schlussfolgerungen werde der Zweite Senat übernehmen. Die Hoffnung wurde enttäuscht. c) Dogmatische Inkonsequenz: Der Simon-Beschluss Schon wenige Wochen später hatte sich eben der Erste Senat mit – in diesem Fall außerordentlich – öffentlichen Äußerungen eines Verfassungsrichters zu Fragen, die kein abgeschlossenes Verfahren betrafen, zu beschäftigen.135 Das ist möglicherweise eine Konsequenz daraus, dass die ihm zugewiesenen Verfassungsbeschwerden in den 1980er Jahren an politischem Gewicht und Brisanz gewannen. Es ging um die damals besonders umstrittenen Sitzblockaden. Bürger waren verurteilt worden, weil sie sich damit gegen die Nachrüstung wehren wollten und hatten Verfassungsbeschwerden erhoben, weil sie Sitzblockaden für einen Bestandteil ihrer demokratischen Grundrechte hielten. Zur Entscheidung über ihre Beschwerden war unter anderem der Richter Simon berufen. Er hatte sich wiederholt und eingehend zum Verhältnis von Demokratie und Rechtsstaat geäußert: Auf den Deutschen Evangelischen Kirchentagen 1983 und 1985, im »Kulturforum der Sozialdemokratie« im September 1983 und in einem Spiegel-Interview im gleichen Monat. Er hatte seine Sympathie gegenüber Menschen erklärt, die sich an Aktionen »bürgerlichen Ungehorsams« beteiligen, und die Kriminalisierung von »Menschen, die sich durch die Nachrüstung an die Grenzen der Loyalität versetzt sähen«, für »unerträglich« gehalten. Damals waren bereits Streitverfahren zu Sitzblockaden beim Gericht anhängig. Die dem Verfahren beigetretene Bayerische Staatsregierung machte sich die Argumentation des Leibholz-Beschlusses zu eigen, der zu Folge auch Bundesverfassungsrichtern das freie Wort zustehe, besondere Umstände daraufhin aber eine Befangenheit begründen können, und lehnte Simon ab. Dieser verteidigte sich: Es sei ihm um die »Abrüstung im Innern« gegangen und insbesondere auf dem Kirchentag darum, das protestantische Lager zur kritischen Solidarität mit der rechts- und sozialstaatlichen Demokratie zu ermuntern. Seine Ausführungen, die auf große rechtliche Risiken der Sitzblockaden hinwiesen, seien nur glaubwürdig gewesen, wenn er diesen Aspekt nicht ausspare. Das war eine politisch kluge Argumentation, die sich aber mit den vereinzelten Kriterien der Befangenheitsablehnung nicht auseinandersetzte. Dennoch hatte Simon Erfolg: Das Gericht lehnte den Antrag – unter Rückgriff auf die bisherige, vom anderen Senat entwickelte Dogmatik – ab. Noch fünf Wochen zuvor hatte sich der Senat ausdrücklich gefragt, ob an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden könne, jetzt hielt er das für ganz sicher. Der Senat ar- 135 Senatsbeschluss vom 12. Juli 1986 (1 BvR 713/83, 921, 1190/84, 333, 248, 306, 497/85), BVerfGE 73, 330.

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Zusammenfassung

Bundesverfassungsrichter müssen fachlich hervorragend geeignet sein und vor ihrer Wahl durch profilierte Meinungsäußerungen auf sich aufmerksam gemacht haben – was folgt hieraus für die unvoreingenommene Beurteilung der ihnen vorgelegten Fragen? Der Leser gewinnt einen kritischen Überblick über die Chronologie der bundesverfassungsrichterlichen Befangenheit und Ausgeschlossenheit.

Die Untersuchung entwickelt aus etwa 50 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts selbst und unter Anlehnung an den Topos der Verfassungsorgantreue Lösungsvorschläge für problematische Konstellationen. Sie trägt zur Meinungsbildung darüber bei, wann von einer unvoreingenommenen Entscheidungsfindung ausgegangen werden kann und macht das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Verfassungsorgane für diese Fragen nutzbar.