Sebastian Lovens, Die gesetzlichen Regelungen in:

Sebastian Lovens

Bundesverfassungsrichter zwischen freier Meinungsäußerung, Befangenheit und Verfassungsorgantreue, page 17 - 21

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4082-9, ISBN online: 978-3-8452-1266-1 https://doi.org/10.5771/9783845212661

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 603

Bibliographic information
17 B. Voreingenommenheit im Spiegel des Gerichts 1. Die gesetzlichen Regelungen Das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht27 beinhaltet zwei Unvereinbarkeitsregeln: § 1828 und § 19. Die Vorschriften regeln Verschiedenes – § 18 den kraft Gesetzes eintretenden Ausschluss eines Richters, § 19 die nur auf Antrag erfolgende Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit. Aber nicht nur der Weg zur Unvereinbarkeit ist jeweils verschieden, auch die Schutzrichtung und die Rechtstechnik sind es. Gleichwohl vermengte das Gericht selbst die beiden Regelungen vor allem in der Anfangszeit seiner Unvereinbarkeitsrechtsprechung, und so ist es unerlässlich, die beiden Normen und die Auslegungen, die sie maßgeblich durch das betroffene Gericht selbst erfahren haben, zusammen darzustellen. Sie lauten – § 18 Abs. 3 Nr. 2 und § 19 Abs. 4 sind später hinzugekommen –: § 18 (1) Ein Richter des Bundesverfassungsgerichts ist von der Ausübung seines Richteramtes ausgeschlossen, wenn er 1. an der Sache beteiligt oder mit einem Beteiligten verheiratet ist oder war, in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Gerade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder 2. in derselben Sache bereits von Amts oder Berufs wegen tätig gewesen ist. (2) Beteiligt ist nicht, wer auf Grund seines Familienstandes, seines Berufs, seiner Abstammung, seiner Zugehörigkeit zu einer politischen Partei oder aus einem ähnlich allgemeinen Gesichtspunkt am Ausgang des Verfahrens interessiert ist. (3) Als Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 gilt nicht 1. die Mitwirkung im Gesetzgebungsverfahren,29 2. die Äußerung einer wissenschaftlichen Meinung zu einer Rechtsfrage, die für das Verfahren bedeutsam sein kann.30 § 19 (1) Wird ein Richter des Bundesverfassungsgerichts wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, so entscheidet das Gericht unter Ausschluss des Abgelehnten; bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag. 27 Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz – BVerfGG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Dezember 2003 (BGBl. I 2546). 28 Alle §§ ohne andere Angabe in dieser Untersuchung entstammen dem BVerfGG. 29 Hierzu grundsätzlich kritisch Peter Rieß, Parlamentarische Unvereinbarkeiten für Richter, Deutsche Richterzeitung 1959, 273 (275 f.), der die Vorschrift für teilweise verfassungswidrig hält. 18 (2) Die Ablehnung ist zu begründen. Der Abgelehnte hat sich dazu zu äußern. Die Ablehnung ist unbeachtlich, wenn sie nicht spätestens zu Beginn der mündlichen Verhandlung erklärt wird. (3) Erklärt sich ein Richter, der nicht abgelehnt ist, selbst für befangen, so gilt Absatz 1 entsprechend. (4) Hat das Bundesverfassungsgericht die Ablehnung oder Selbstablehnung eines Richters für begründet erklärt, wird durch Los ein Richter des anderen Senats als Vertreter bestimmt. Die Vorsitzenden der Senate können nicht als Vertreter bestimmt werden. Das Nähere regelt die Geschäftsordnung.31 § 18 betrifft den Ausschluss, der ex lege erfolgt. Das Gericht stellt von Amts wegen fest, ob ein Ausschließungsgrund vorliegt, also ohne dass ein Antrag nötig oder im engeren Sinne möglich ist.32 Grund ist die auf objektiven Umständen beruhende unwiderlegliche Vermutung, dass der Richter sein Amt im konkreten Fall nicht frei und unbeeinflusst ausüben kann: Weil er selbst beteiligt oder mit einem Beteiligten nah verwandt ist. Oder weil er in derselben Sache bereits tätig gewesen ist, mithin seine berufliche Position zu der Sache schon gefunden hat, so dass er von dieser erst einmal abrücken müsste, wenn er sich der Sache neu und unvoreingenommen stellen wollte. Das ist erfahrungsgemäß nicht leicht. In all diesen Fällen ist der Richter vom Verfahren ausgeschlossen, um die freie und nur an Recht und Gesetz orientierte Entscheidungsfindung objektiv zu sichern.33 Und um die Objektivität des Gerichts zu betonen – sowohl den Beteiligten als auch der Öffentlichkeit gegenüber. Es bedarf daher auch keiner argumentativen Begründung für den Ausschluss – es gibt keinen Entscheidungsspielraum jenseits der erforderlichen Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen. Mit anderen Worten: Entweder, es liegt ein Fall des § 18 Abs. 1 vor, dann ist der Richter definitiv ausgeschlossen und der gerichtlichen Entscheidung kommt lediglich deklaratorische Bedeutung zu. Oder das ist nicht der Fall, dann ist der Weg zum Ausschluss endgültig versperrt. So erklären sich auch die Privilegierungstatbestände der Absätze 2 und 3, denen zu Folge etwa die Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren unschädlich ist. Es handelt sich dabei nicht um Präzisierungen, sondern um Einschränkungen des ersten Absatzes. Im Regelfall nimmt der Richter am Verfahren teil, es sei denn, es liegt ausnahmsweise ein Ausschlussgrund nach § 18 Abs. 1 30 Nr. 2 ergänzt durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht vom 21. Dezember 1970 (BGBl I 1765). Bemerkenswert ist, dass andere Bundesgerichte diese Vorschrift analog heranziehen und somit den erweiterten Wirkungskreis ihrer Richter absichern, vgl. Beschluss des Bundessozialgerichts vom 1. März 1993 (12 RK 45/92), DÖV 1993, 919; krit. Rolf Lamprecht, NJW 1993, 2222 (2224). 31 Absatz 4 ergänzt durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht und zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes vom 12. Dezember 1985 (BGBl. I 2226). 32 Insofern ein »Ausschließungsantrag« als Anregung eines Beteiligten an das Gericht zu verstehen ist, seiner Amtspflicht nachzukommen. 33 Vgl. zu den Erwägungen Heusch, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Auflage, Heidelberg 2005, § 18 Rn. 2. 19 vor. Liegt ein Ausschlussgrund nach § 18 Abs. 1 vor, jedoch auch eines der klar definierten Tatbestandsmerkmale nach § 18 Abs. 2 oder 3, greift wieder die Regel der Verfahrensteilnahme. Die Privilegierungstatbestände des § 18 Abs. 2 und 3 sind somit keine Gewichtungsaspekte,34 sondern echte Rückausnahmen. Anders ist § 19 gelagert, die Befangenheitsvorschrift. Einen Richter für befangen zu erklären, muss von einem Beteiligten oder dem Richter selbst beantragt werden,35 wobei das Gesetz schon den Antrag selbst als Ablehnung bezeichnet.36 Der Antrag ist nicht erst begründet, wenn ein Richter tatsächlich befangen ist, sondern ausweislich des Wortlauts bereits dann, wenn lediglich die Besorgnis der Befangenheit besteht. Eine Vermutung also, die mit tatsächlicher Befangenheit weder positiv noch negativ korreliert. Konsequent gibt das Gesetz dem Antragsteller auf, die Ablehnung zu begründen, mithin also darzulegen, warum er Befangenheit besorgt. Raum für Argumentation: Denn ob der Beteiligte, und mag ihm die Besonnenheit eignen, alle Umstände zu würdigen, rechtlich relevant die Besorgnis der Befangenheit hegt – das ist durchaus Ergebnis nicht ausschließlich einer juristischen Subsumtion, sondern auch und in erster Linie einer Gewichtung unterschiedlicher Aspekte. Was aber ist Befangenheit? Eine Frage, um die sich viel Kasuistik rankt. Sowohl im verfassungsgerichtlichen als auch im Fachprozess, denn auch die entsprechenden Vorschriften in anderen Prozessordnungen37 sind nicht erheblich präziser. Es gibt Annäherungen. Eine der besseren definiert Befangenheit als die »unsachliche innere Einstellung eines Richters zu den Beteiligten oder zum Gegenstand des Verfahrens, aus der heraus er in die Behandlung und Entscheidung des Rechtsstreits sachfremde Momente einfließen lässt mit der Folge, dass er, von der Sache her nicht gerechtfertigt, einen Verfahrensbeteiligten benachteiligt oder bevorzugt oder zumindest dahin tendiert.«38 Während § 18 sich anhand objektiver Maßstäbe der Vertrauenswürdigkeit des Verfahrens widmet und dadurch mittelbar die Beteiligten vor unrichtiger Behandlung schützt, tritt § 19 direkt für das Vertrauen der Beteiligten in die Unvorein- 34 Wobei Heusch in Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Auflage, Heidelberg 2005, § 18 Rn. 6 zu Recht darauf hinweist, dass jedenfalls bei der Auslegung von § 18 Abs. 3 Nr. 2 eine Wertung vorgenommen werden muss. 35 Dies sieht auch das Gericht so, vgl. Senatsbeschluss vom 5. Oktober 1977 (2 BvL 10/75), BVerfGE 46, 34. Mit einer bemerkenswerten Folge: Im – jedenfalls denkbaren – Fall, dass ein Richter befangen ist, jedoch keiner der Antragsberechtigten ihn ablehnt oder es – z.B. im konkreten Normenkontrollverfahren – gar keine Antragsberechtigten gibt und er sich auch nicht selbst ablehnt, ein befangener Richter an der Entscheidung mitwirkt und dies allenfalls zu einer Entlassung wegen grober Pflichtverletzung im Amt gemäß § 105 BVerfGG nach entsprechendem 2/3-Votum des BVerfG-Plenums durch den Bundespräsidenten führen kann, vgl. Senatsbeschluss, aaO, 42 – fast schon ein judikativer Staatsnotstand also. 36 Was sich daraus ergibt, dass gemäß § 19 Abs. 1 das Gericht unter Ausschluss des Abgelehnten (lies: über die Ablehnung) entscheidet. 37 Vgl. etwa §§ 42 ff. ZPO, 24 ff. StPO, § 54 VwGO. 38 Rudolf Wassermann, Zur Besorgnis der Befangenheit bei Richtern des Bundesverfassungsgerichts, in: Simon-Festschrift, 82 mwN. 20 genommenheit des Richters ein. Dem entspricht die unterschiedliche Regelungsstruktur der beiden Normen: Während § 18 klare Tatbestandsvoraussetzungen mitsamt korrespondierenden Rückausnahmen beinhaltet, stützt sich § 19 lediglich auf den unbestimmten Rechtsbegriff der Besorgnis der Befangenheit, zu dessen Auslegung eine Bewertung erforderlich ist.39 So sehr sich die Folgen – jeweils die Nichtbeteiligung des betroffenen Richters am Verfahren – ähneln, so unterschiedlich sind die Wege. Die Verfahren sind daher nicht nur formal, sondern auch gedanklich deutlich zu unterscheiden. Das Gericht hat sich hieran im Laufe seiner Judikatur leider nicht immer gehalten – mit bemerkenswerten Folgen für die Auslegung insbesondere der Befangenheitsvorschrift. Denn über die Auslegung der Regelungen entscheidet verbindlich allein das Bundesverfassungsgericht – mithin und notwendiger Weise in eigener Sache. Die verschlungenen Pfade der Rechtsprechung zu den §§ 18, 19 sollen im Folgenden nachgezeichnet werden, wobei solche Entscheidungen berücksichtigt werden, die sich mit inhaltlichen Maßstäben beschäftigen40 und veröffentlicht41 sind.42 Eine thematisch 39 »Gesamtschau« nennt das Heusch, in: Clemens/Umbach/Dollinger, BVerfGG, 2. Auflage, Heidelberg 2005, § 19 Rn. 7. 40 Nicht alle Entscheidungen widmen sich der Begriffsbestimmung von Ausschluss oder Befangenheit, manche betreffen auch Form- oder Verfahrensfragen, vgl. das Erfordernis namentlicher Ablehnung im Senatsbeschluss gemäß § 91a BVerfGG vom 22. Februar 1960 (2 BvR 36/60), BVerfGE 11, 1 (3) – der Verfassungsbeschwerdeführer hatte einen Ablehnungsantrag gegen alle Richter des Senats gestellt, »die Mitglieder einer marxistischen Organisation sind und zwar jeden Grades, seien sie Kommunisten, Titoisten oder anderer Grade, einschließlich der SPD.« Der Senat begab sich in dieser Detailfrage damit in Widerspruch zum Ersten, der mit Beschluss vom 13. Mai 1953 (1 BvR 344/51), BVerfGE 2, 295 (297) eine ähnlich abstrakt-generelle Ablehnung für zulässig erachtete. Ähnlich befremdlich mutete die – ebenfalls als unzulässig verworfene – Ablehnung des kompletten Zweiten Senats an, insofern dieser »vor Jahren die menschenrechtswidrige, kriminelle und folgenreiche Finanzierung von Parteifunktionären aus der Staatskasse erlaubt habe«, vgl. Senatsbeschluss vom 19. Oktober 1977 gemäß § 24 BVerfGG (2 BvC 3/77), BVerfGE 46, 200. 41 Wie bundesverfassungsgerichtliche Entscheidungen überhaupt, sind nicht alle Befangenheitsentscheidungen veröffentlicht, was insofern bedauerlich ist, als sie einen informativen Überblick über verfassungsrechtliche Konfrontationslagen verschaffen. So erwähnt Rüdiger Zuck in seiner Anmerkung zum Kammerbeschluss vom 1. Oktober 1986 (2 BvR 508/ 86), EuGRZ 1986, 571 die Ablehnung des Richters Klein im von der Partei DIE GRÜNEN angestrengten Parteispendenverfahren, weil dieser die Partei zu den »nicht- oder antidemokratischen Kräften« gezählt, sie für »staats- und verfassungsfeindlich« hielt und sie in die politische Nähe der Nationalsozialisten gerückt hatte. Rechtsvertreter der GRÜNEN war im Übrigen der spätere Bundesinnenminister Otto Schily, vgl. Rüdiger Zuck, MDR 1986, 894 (895). 42 Bisweilen interessant sind auch die Verfahren, die gerade nicht stattgefunden haben: So berichtet Klaus Dürholt, Richteramt und Meinungsfreiheit, ZRP 1977, 217 (220), vom Richter Brox, der als für das zu erwartende Normenkontrollverfahren zuständiger Richter die geplante Reform des Abtreibungs-Straftatbestandes vor der Verabschiedung im Bundestag als »Verfassungsunrecht« bezeichnete – niemand lehnte ihn ab. 21 gegliederte Systematisierung43 bietet sich aufgrund des argumentativen Parcours nicht an – um die Entwicklung des Befangenheitsbegriffs nachzuzeichnen, erscheint vielmehr eine historische Aufarbeitung angebracht. 2. Die Rechtsprechung a) Die Anfänge: Von 1951 bis zum Leibholz-Beschluss Das Bundesverfassungsgericht entschied zuerst über eine Ablehnung des Richters Geiger im Jahre 1951.44 Sie fand statt im Verfahren des ersten BVerfG-Urteils überhaupt. Es ging um den so genannten Südwest-Staat, also die Neugliederung in den Ländern Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern. Geiger hatte vor seiner Berufung an einem Gutachten für den Bundespräsidenten zur Neugliederung mitgewirkt, worauf sich die Ablehnung stützte. Nicht ausgeschlossen und nicht befangen, entschied das Gericht mit apodiktischer Begründung: Zum einen sei gemäß § 18 Abs. 3 die Mitwirkung im Gesetzgebungsverfahren unschädlich, und es gelte ein Erst-Recht-Schluss: Wenn ein Richter schon bei der Kreation eines Gesetzes mitgewirkt haben darf, dürfe er erst recht gutachtlich darüber tätig gewesen sein. Eine Begründung, die freilich die zu differenzierende Wirkungsmacht und das unterschiedliche persönliche Engagement der beiden Positionen zu wenig beachtet: Während ein Abgeordneter sich der »Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren« nur durch Abwesenheit in den parlamentarischen Gremien bzw. dem Plenum entziehen kann, sich mit dem in Rede stehenden Gesetz unter Berücksichtigung von Ressortierung und Fraktionsdisziplin aber mitunter nur marginal beschäftigt haben mag, erfordert die persönliche Erstattung eines Gutachtens schon eine wesentlich detailliertere Auseinandersetzung und eigene Stellungnahme. Zum anderen sei Geiger zum Ablehnungsgesuch gehört worden und habe erklärt, sich nicht befangen zu fühlen. Dies reichte dem Gericht aus – die weiteren Ausführungen sind bloße Feststellungen des Ergebnisses.45 Ein nicht gerade ausgefeilter Beginn der Ausschluss- und Befangenheitsjudikatur des BVerfG. Die zweite Entscheidung betraf eine Sammelablehnung. In einem Verfahren gegen Art. 131 GG und das darauf beruhende Gesetz zur Behandlung derjenigen, die sich am Tag des Kriegsendes am 8. Mai 1945 im öffentlichen Dienst befanden, 43 Die für den Zeitraum bis in die frühen 70er Jahre Karl-Hermann Schütz, Die Ablehnung von Bundesverfassungsrichtern wegen Besorgnis der Befangenheit, Würzburg 1974, 58 ff. vorgenommen hat, vgl. auch Max J. Stadler, Die richterliche Neutralität in den Verfahren nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 70 ff. 44 Senatsbeschluss vom 2. Oktober 1951 (2 BvG 1/51), BVerfGE 1, 66. 45 Vgl. Senatsbeschluss, aaO, 68 f.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Bundesverfassungsrichter müssen fachlich hervorragend geeignet sein und vor ihrer Wahl durch profilierte Meinungsäußerungen auf sich aufmerksam gemacht haben – was folgt hieraus für die unvoreingenommene Beurteilung der ihnen vorgelegten Fragen? Der Leser gewinnt einen kritischen Überblick über die Chronologie der bundesverfassungsrichterlichen Befangenheit und Ausgeschlossenheit.

Die Untersuchung entwickelt aus etwa 50 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts selbst und unter Anlehnung an den Topos der Verfassungsorgantreue Lösungsvorschläge für problematische Konstellationen. Sie trägt zur Meinungsbildung darüber bei, wann von einer unvoreingenommenen Entscheidungsfindung ausgegangen werden kann und macht das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Verfassungsorgane für diese Fragen nutzbar.