14 A. Zwischen Profil und Zurückhaltung Bundesverfassungsrichter16 stehen nicht in gleichem Maße wie der Bundespräsident, die Bundesregierung oder die Führungsebenen der Parlamentsfraktionen im Mittelpunkt öffentlicher Wahrnehmung.17 Indes prägen sie das verfassungsrechtliche Gefüge der Bundesrepublik: Die von ihnen verbindlich definierten Freiheiten und Grenzen bestimmen maßgeblich den Handlungs- und Entscheidungsspielraum von Exekutive, Legislative und Judikative. Aufgrund dieser aus dem gewöhnlichen Machtumfang der Dritten Gewalt herausragenden Stellung rückt die Frage, wie ein Verfassungsrichter entscheiden wird, aus dem Blickfeld ausschließlich der Beteiligten hinaus in das der Öffentlichkeit. Dies umso mehr, wenn der Richter Berichterstatter und also für die Beratung über das Verfahren Feder führend zuständig ist. Das Bundesverfassungsgericht genießt in der Bevölkerung ein hohes Ansehen und viel Vertrauen.18 Besondere Aufmerksamkeit verdient deshalb die Frage, ob sich ein Richter unvoreingenommen dem Verfahren widmet, also ein von freier Rechtsfindung geprägter Entscheidungsprozess zu erwarten oder aber zu befürchten ist, dass das Ergebnis schon von vornherein fest steht. Wenngleich sich diese Frage bei Richtern aller Gerichtszweige stellt, ist ihr im Falle der Bundesverfassungsrichter eine spezifische Spannungsstruktur immanent, die die Sache heikel sein lässt: Kandidaten für das Amt des Bundesverfassungsrichters müssen nicht nur bestens juristisch qualifiziert und in mindestens einem Rechtsgebiet ausgewiesene Experten sein. Von ihnen wird überdies ein markantes rechtspolitisches, am besten verfassungsrechtspolitisches Profil erwartet. Profil aber erreicht man nicht allein durch Sachkenntnis, so hervorragend diese im Einzelfall auch sein mag, sondern durch prononcierte Stellungnahmen, erfolgten sie auch im Rahmen wissenschaftlicher Tätigkeit. Ist der Richter jedoch 16 Hier und im Weiteren wird lediglich die grammatikalisch maskuline Form verwendet; dies dient allein der besseren Lesbarkeit und intendiert nicht den Ausschluss von Frauen, die ebensogut (allein) hätten genannt werden können. Die Darstellung orientiert sich zudem an der Diktion des für die Untersuchung maßgeblichen Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG). 17 Gleichwohl werden sie zunehmend bekannter: Das Verfahren zur Auflösung des 15. Deutschen Bundestages aufgrund der vorsätzlich verlorenen Vertrauensabstimmung durch Bundeskanzler Gerhard Schröder wurde mit größter medialer Aufmerksamkeit begleitet, in deren Rahmen auch die Richter des erkennenden Zweiten Senats in den Mittelpunkt der Wahrnehmung rückten, vgl. exemplarisch Helmut Kerscher, »Rätselhafter Deutschland- Achter« in der Süddeutschen Zeitung vom 8. August 2005, http://www.sueddeutsche.de/ deutschland/artikel/341/58283/ (zuletzt besucht am 27. Januar 2008) und Kurt Kister, »Ein Verfassungsrichter ist nicht König Salomon« in der Süddeutschen Zeitung vom 26./27. April 2008. 18 Vgl. Werner J. Patzelt, Warum verachten die Deutschen ihr Parlament und lieben ihr Verfassungsgericht? Ergebnisse einer vergleichenden demoskopischen Studie, in: ZParl, 2005, 517 ff. 15 berufen, darf – und muss! – von ihm unvoreingenommene Entscheidungsfindung in Materien von eminenter politischer Bedeutung erwartet werden.19 Er wird mit Erwartungshaltungen konfrontiert, die an Fachrichter nicht in vergleichbar öffentlichem Raum adressiert werden20, und rückt unter anderem deshalb in den Sichtbereich von Medien und anderen Diskussionsveranstaltern, die ihm die Bühne für vorschnelle Festlegungen bieten, ihm aber auch aus dem Interesse ihres Metiers heraus möglichst eindeutige Aussagen zu entlocken trachten. Überdies ist der bundesrepublikanische Staat so stark von Parteien geprägt, dass das Rekrutierungsreservoir nicht nur für exekutive und legislative, sondern auch für judikative Spitzenpositionen fast ausschließlich aus ihnen selbst oder ihrem unmittelbaren Umfeld entstammt. Es liegt dann nahe, die Kandidaten im politischen Koordinatensystem einzuordnen. Vor der Wahl als Persönlichkeit mit prononciertem Profil erwünscht und nur so für die Wahl chancenhaft, nach der Wahl zur amtsangemessenen Zurückhaltung aufgefordert: Ein Spagat. Die Frage, in welchem Grade der jeweilige Bundesverfassungsrichter gegen- über einem Verfahren voreingenommen ist, ist seit dem ersten Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht21 immer wieder gestellt worden und weiterhin höchst aktuell.22 Hier treffen das Interesse an und das Recht der Beteiligten auf unvoreingenommene Streitentscheidung auf den Anspruch des Richters auf Meinungsfreiheit in der liberalen Demokratie in Wort und Schrift.23 Die rechtstechnischen Topoi, mit denen der Konflikt geregelt wird, sind der Ausschluss und die Befangenheit des Richters. Beide wurzeln im Recht auf den gesetzlichen Richter, das in Art. 101 Absatz 1 Satz 2 GG niedergelegt ist. Denn ein Richter, von dem nur eine voreingenommene Entscheidung zu erwarten ist, darf in einem Rechtsstaat nicht gesetzlicher Richter sein. Auch der Anspruch auf rechtliches Gehör ist tangiert – wenn schon nicht im rechtstechnischen Sinne, so doch durchaus inhaltlich: Denn der voreingenommene Richter steht jedenfalls unter dem Verdacht, nicht mehr zuhören zu wollen oder zu können.24 Es bedarf also eines unvoreingenommenen Richters nicht nur für die richtige Fallentscheidung, sondern auch für das 19 Auf diesen Zusammenhang wies bereits Max J. Stadler, Die richterliche Neutralität in den Verfahren nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Regensburg 1977, 26 f. hin. 20 Walter Rudi Wand, Zum Begriff »Besorgnis der Befangenheit« in § 19 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht, in: Freiheit und Verantwortung im Verfassungsstaat 1984, Hrsg. von Bernd Rüthers und Klaus Stern, München 1994, 515 (523 f.) mit anschaulichem Beispiel. 21 Im Folgenden BVerfG. 22 Siehe das Ausscheiden des Richter Brun-Otto Bryde aus dem Verfahren um die so genannten stillen Reserven bei Kapital bildenden Lebensversicherungen: Bryde hatte bereits vor zehn Jahren die mangelnde Transparenz bei Lebensversicherungen als verfassungswidrig gerügt und für mehrere Versicherte eine Musterbeschwerde erhoben, vgl. DER SPIEGEL Nr. 31/2005 vom 1. August 2005, 156 f. 23 Vgl. Rudolf Wassermann, Zur Besorgnis der Befangenheit bei Richtern des Bundesverfassungsgerichts, in: Ein Richter, ein Bürger, ein Christ – Festschrift für Helmut Simon, Baden-Baden 1987, 81. 24 Rolf Lamprecht, Befangenheit an sich – Über den Umgang mit einem prozessualen Grundrecht, NJW 1993, 2222. 16 Vertrauen in die Rechtsprechung.25 Gerade den Rechtsstaat zu sichern, ist Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, weshalb die Frage nach der Voreingenommenheit von Bundesverfassungsrichtern von besonderer Brisanz ist. In jüngerer Zeit sind dabei insbesondere Aussagen von Bundesverfassungsrichtern im Rahmen von Interviews zum NPD-Verbotsverfahren auf Kritik gestoßen.26 Diese Untersuchung will zur Klärung der Frage beitragen, welche Grenzen Bundesverfassungsrichtern dabei gesetzt sind, sich außerhalb der richterlichen Tätigkeit selbst zu Themen zu äußern, mit denen sie befasst sind oder einmal befasst sein könnten. Sie geht dabei zweistufig vor: Zunächst widmet sie sich im Abschnitt B. rechtshistorisch und -analytisch dem Umgang des BVerfG selbst mit dieser Thematik. Der Aufbau folgt dabei dem Gedanken des Anwendungsvorrangs des einfachen Rechts – das Verfassungsprozessrecht bietet mit den Normen zu Befangenheit und Ausschluss rechtliche Instrumente zur Annäherung an die Grenzen bundesverfassungsrichterlicher Äußerungsfreiheit. Dieser Teil der Untersuchung zeigt bereits auf der einfachrechtlichen Ebene des Verfassungsprozessrechts Änderungsbedarf bei Gesetzgebung und Rechtsprechung auf. Sodann schließen sich im Abschnitt C. staatsorganisationsrechtliche Überlegungen an, die insbesondere an die Figur der Verfassungsorgantreue anknüpfen und in die Diskussion bislang noch keinen Einzug gehalten haben. Trotz der gegenüber dem einfachen Verfassungsprozessrecht höheren Normenhierarchiestufe ist der staatsorganisationsrechtliche Aspekt erst nach diesem zu behandeln, was zunächst historisch zu erklären ist: Der entscheidende Topos der Verfassungsorgantreue ist erst fünfundzwanzig Jahre nach den ersten Entscheidungen des BVerfG zu Ausschluss und Befangenheit entwickelt worden. Überdies schließt die hier vorgeschlagene Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Verfassungsorgantreue an die einfachrechtliche Ausgestaltung der Grenzen bundesverfassungsrichterlicher Äußerungsfreiheit durch Ausschluss und Befangenheit an, weshalb jene zunächst auszuloten sind. Der Abschnitt D. beinhaltet abschließende Betrachtungen. 25 Vgl. Max J. Stadler, Die richterliche Neutralität in den Verfahren nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz, passim. 26 Vgl. Werner Hoppe, »An ihren Urteilen soll man die Gerichte messen, nicht an Interviews«, DVBl. 2005, 619 ff.