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Anneke Schuchardt, Anspruch auf gesonderte angemessene Vergütung, § 32 c Abs. 1 Satz 1 und 2 UrhG in:

Anneke Schuchardt

Verträge über unbekannte Nutzungsarten nach dem "Zweiten Korb", page 143 - 178

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4080-5, ISBN online: 978-3-8452-1272-2 https://doi.org/10.5771/9783845212722

Series: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, vol. 65

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143 UrhG treffen, die eine bestimmte Gewähr dafür bietet, dass der Urheber angemessen an der Nutzung seines Werkes in neuen Nutzungsarten beteiligt wird. Da dies auch auf die Vereinbarung der Vergütung nach einem einschlägigen Tarifvertrag zutrifft, ist insofern eine analoge Anwendung des § 31 a Abs. 2 Satz 2 UrhG geboten. Das Widerrufsrecht erlischt ferner mit dem Tod des Urhebers, da der Gesetzgeber den ideellen Interessen der Erben ein geringeres Gewicht als denjenigen des Urhebers selbst beimisst (vgl. § 31 a Abs. 2 Satz 3 UrhG). Eine Einschränkung erfährt das Widerrufsrecht schließlich im Falle von Werkzusammenfassungen (§ 31 a Abs. 3 UrhG). Der Urheber kann es hier nicht wider Treu und Glauben ausüben. Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber Blockaden bei der Beteiligung mehrerer Urheber oder Leistungsschutzberechtigter entgegenwirken. Zum Schutz des Urhebers kann auf das Widerrufsrecht generell – also auch nach seiner Entstehung – nicht verzichtet werden. Das Gesetz verbietet derzeit keine Regelungen zur Ausübung des Widerrufsrechts. Damit insofern Umgehungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden, sollte hier noch eine Klarstellung erfolgen. Das Widerrufsrecht lässt die Anwendung anderer speziell urheberrechtlicher Gestaltungsrechte sowie der allgemeinen Gestaltungsrechte des BGB grundsätzlich unberührt. C. Vergütung für später bekannte Nutzungsarten, § 32 c UrhG Nach § 32 c Abs. 1 Satz 1 UrhG hat der Urheber einen Anspruch auf gesonderte angemessene Vergütung, wenn der Vertragspartner eine neue Art der Werknutzung nach § 31 a aufnimmt, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart, aber noch unbekannt war (I.). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber denjenigen Stimmen Rechnung getragen, die das Verbot von Verträgen über unbekannte Nutzungsarten nur dann aufheben wollten, wenn im Gegenzug ein Vergütungsanspruch des Urhebers eingeführt wird.876 Entgegen mancher Forderungen ist die Wirksamkeit der Rechtseinräumung bzw. die Rechtmäßigkeit der Nutzung allerdings nicht von der Gewährung einer angemessenen Vergütung abhängig.877 Der Verwerter kann daher auch ohne vorherige vertragliche Einräumung eines Vergütungsanspruchs bzw. Zahlung einer Vergütung mit der Nutzung beginnen.878 Damit der Urheber in die Lage versetzt wird, den Vergütungsanspruch geltend zu machen, ist in § 32 c Abs. 1 Satz 3 UrhG vorgesehen, dass der Vertragspartner 876 Siehe oben, Teil 1/B. 877 Dies war im Zuge der Reform vereinzelt gefordert worden, vgl. Vorschlag von Lindner/ Evers, abgedruckt bei: Schwarz, ZUM 2003, 733, 742; Schulze, GRUR 2005, 828, 833 f. 878 Der Abschluss einer Vergütungsvereinbarung ist für den Verwerter jedoch eine Möglichkeit, um vor der Investition in eine neue Nutzungsart sicherzustellen, dass kein Widerruf des entsprechenden Nutzungsrechts mehr erfolgen wird (vgl. § 31 a Abs. 2 Satz 1 und 2 UrhG). 144 den Urheber unverzüglich über die Aufnahme der neuen Art der Werknutzung zu unterrichten hat (II.). Überträgt der Vertragspartner des Urhebers das Nutzungsrecht vollständig an einen Dritten, so haftet ausschließlich der Erwerber gemäß § 32 c Abs. 2 UrhG für die Vergütung (III.). Schließlich ist der Vergütungsanspruch gemäß § 32 c Abs. 3 UrhG unverzichtbar (IV.) und notfalls gerichtlich durchzusetzen (V.). I. Anspruch auf gesonderte angemessene Vergütung, § 32 c Abs. 1 Satz 1 und 2 UrhG Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, hinsichtlich des Vergütungsanspruchs schlicht auf den erst durch die Reform des Urhebervertragsrechts im Jahr 2002 eingeführten § 32 UrhG zu verweisen oder diesen entsprechend zu erweitern. Er hat in § 32 c UrhG vielmehr einen eigenständigen Anspruch auf »gesonderte« Vergütung statuiert. Damit wollte er verdeutlichen, dass ein »Nachschlag« zu zahlen ist.879 Die Regelung des Vergütungsanspruchs in einem gesonderten Paragraphen erfolgte auch deshalb, um »die Wichtigkeit dieses Vergütungsanspruchs als unverzichtbares Element bei der Neuregelung für unbekannte Nutzungsarten zu unterstreichen«.880 Lediglich hinsichtlich der Bestimmung der Angemessenheit verweist § 32 c Abs. 1 Satz 2 UrhG auf § 32 Abs. 2 und 4 UrhG. Mit dieser separaten Regelung des Vergütungsanspruchs verbunden ist auch eine von §§ 32, 32 a UrhG abweichende Rechtsnatur. Zwar sieht auch § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG einen gesetzlichen Anspruch vor, dieser ist jedoch lediglich auf Vertragsänderung gerichtet. Er verschafft dem Urheber damit im Ergebnis einen vertraglichen Anspruch auf angemessene Vergütung.881 § 32 Abs. 1 Satz 2 UrhG, der dem Urheber einen Direktanspruch gibt, beruht ebenfalls nur auf der Fiktion eines vertraglichen Anspruchs.882 Bei § 32 c Abs. 1 UrhG handelt es sich dagegen nach Wortlaut und Willen des Gesetzgebers um einen direkten gesetzlichen Vergütungsanspruch.883 Der Urheber hat also ohne Umwege über eine Anpassung des Nutzungsvertrages unmittelbar einen Zahlungsanspruch gegen den Verwerter. Diese Rechtsnatur des Anspruchs wirft eine Reihe von Fragen auf: Klärungsbedürftig ist insbesondere das Verhältnis des gesetzlichen Anspruchs zu etwaig bestehenden vertraglichen Ansprüchen (1./2.) sowie seine Wahrnehmung durch Verwertungsgesellschaften (3.). Entsprechend seiner Rechtsnatur entsteht der Anspruch aus § 32 c UrhG – anders als der Anspruch aus § 32 UrhG – zudem nicht bereits mit Abschluss des Nutzungsvertrages, sondern erst mit Aufnahme 879 Trinkl, K&R 2004, 584, 585 f. (der Hucko zitiert). 880 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/1828, S. 47. 881 Jacobs, NJW 2002, 1905, 1906 f.; Zentek/Meinke, S. 44; Schack, GRUR 2002, 853. 882 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 21. 883 Schack, Stellungnahme, S. 3, a.a.O. (Fn. 454); vgl. amtl. Begründung des Reg-E, BT- Drucks. 16/1828, S. 22. 145 der Nutzung (4.). Die Kriterien zur Bestimmung der Angemessenheit der geschuldeten Vergütung nach § 32 Abs. 2 und 4 UrhG, die gemäß § 32 c Abs. 1 Satz 2 UrhG entsprechend gelten, bedürfen unter anderem aufgrund dieses unterschiedlichen Entstehungszeitpunktes einer Modifizierung (5.). In diesem Zusammenhang stellt sich dann auch die Frage nach dem Verhältnis des Anspruchs aus § 32 c UrhG zu den Vergütungsansprüchen aus §§ 32, 32 a UrhG (6.). Ein spezielles Problem bereitet ferner die internationalprivatrechtliche Einordnung des § 32 c UrhG (7.). Schließlich sind bei Geltendmachung des Anspruchs aus § 32 c UrhG wiederum die Besonderheiten von Arbeitsverhältnissen angemessen zu berücksichtigen (§ 43 UrhG) (8.). 1. Gesetzlicher Vergütungsanspruch bei vertraglicher Nutzungsrechtseinräumung Gesetzliche Vergütungsansprüche gibt es bereits an zahlreichen Stellen im Urhebergesetz (vgl. §§ 20 b Abs. 2 Satz 1, 26 Abs. 1 Satz 1, 27 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 45 a Abs. 2, 46 Abs. 4, 47 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 Satz 2, 52 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2, 52 a Abs. 4 Satz 1, 54, 54 a UrhG). Den dort geregelten Ansprüchen ist jedoch gemein, dass sie einen Ausgleich für eine erlaubnisfreie Nutzung darstellen, mithin also für Fälle, in denen das ausschließliche Verwertungsrecht des Urhebers (primär wegen der Sozialbindung des Eigentums) zu einem bloßen Vergütungsanspruch herabgestuft ist (§§ 44 a ff. UrhG, sog. »gesetzliche Lizenzen«)884 bzw. in denen das Gesetz generell nur einen Vergütungsanspruch, aber kein Verbotsrecht vorsieht (§§ 20 b Abs. 2 Satz 1, 26 Abs. 1 Satz 1, 27 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1).885 Ebenso wie diese bereits bekannten gesetzlichen Vergütungsansprüche entsteht der Anspruch aus § 32 c UrhG unmittelbar durch Realakt886 – nämlich durch den Beginn der Nutzung in einer neuen Nutzungsart. Anders als die aufgezählten bekannten gesetzlichen Ansprüche knüpft der Anspruch aus § 32 c UrhG allerdings nicht an eine von Gesetzes wegen erlaubnisfreie Nutzung an, sondern an eine vertraglich erlaubte Nutzung. Wie sich aus dem Wortlaut des § 32 c UrhG (»Vertragspartner«, »Vertragsschluss«) ergibt, setzt der Anspruch – »im Vorfeld«887 – eine entsprechende vorherige Nutzungsrechtseinräumung voraus (andernfalls ist allein § 97 UrhG anwendbar). Die zu Beginn aufgezählten gesetzlichen Vergütungsansprüche entstehen dagegen unabhängig von einem vor- 884 Loewenheim/Flechsig, § 85 Rn. 1 ff.; § 89 Rn. 4; Schack, Rn. 430 ff.; Rossbach, S. 77 f.; vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 16/1828, S. 38 = BR-Drucks. 257/06, S. 5. 885 Ulmer, § 59 I (S. 278); Hanewinkel, S. 5 f. 886 Hasselbrink, S. 48; Plate, S. 47. 887 Vgl. Hasselbrink, S. 49 (zu § 32 a UrhG, den er ebenfalls für einen gesetzlichen Anspruch hält). 146 ausgehenden Rechtsgeschäft, es muss nicht einmal irgendeine Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner bestanden haben.888 Mit Einführung des § 32 c UrhG betritt der Gesetzgeber im System des deutschen Urheberrechts jedoch nur zum Teil juristisches Neuland.889 Bereits für den Anspruch aus § 32 a Abs. 2 UrhG wird von einer weit verbreiteten Ansicht nämlich angenommen, dass sich der Vertragsanpassungsanspruch aus § 32 a Abs. 1 UrhG hinsichtlich der Haftung des Dritten in einen direkten gesetzlichen Zahlungsanspruch wandelt, da zwischen diesem und dem Urheber kein Vertrag besteht, der angepasst werden könnte.890 Die andere Auffassung, nach der in diesen Fällen lediglich ein Anspruch auf Abschluss eines auf die Gewährung einer angemessenen Beteiligung gerichteten Vertrages besteht,891 verkompliziert die Haftung entgegen dem Wortlaut der Norm: Nach § 32 a Abs. 2 UrhG »haftet« der Dritte dem Urheber »unmittelbar nach Maßgabe des Absatzes 1«. Dieser Verweis auf Absatz 1 bezieht sich nur auf die »weitere angemessene Beteiligung«, die dem Urheber zu gewähren ist, nicht dagegen auf die Pflicht, in eine Änderung des Vertrages einzuwilligen.892 Allein durch die Weiterübertragung bzw. die Einräumung weiterer Nutzungsrechte entstehen nämlich zwischen Urheber und Erwerber keine vertraglichen Beziehungen.893 Auch die für einen Kontrahierungszwang typische Interessenlage ist nicht gegeben.894 Eben deshalb ordnet § 32 a Abs. 2 UrhG auch eine »unmittelbare Haftung« des Erwerbers an, die gerade bedeutet, dass dieser direkt ohne den Umweg über einen Vertragsschluss einem Zahlungsanspruch des Urhebers ausgesetzt ist.895 Im Übrigen kommt auch für den Anspruch auf angemessene Vergütung nach § 32 Abs. 1 UrhG eine unmittelbare Haftung des Erwerbers eines Nutzungsrechts in Betracht, nämlich dann, wenn der Urheber der Übertragung des Nutzungsrechts nicht im Einzelfall ausdrücklich zugestimmt hat. In diesem Fall haftet der Erwerber nach § 34 Abs. 4 UrhG gesamtschuldnerisch für die Erfüllung der sich aus dem Vertrag mit dem Urheber ergebenden Verpflichtungen des Veräußerers, zu denen auch die Erfüllung von 888 Hasselbrink, S. 48; Plate, S. 47; Rossbach, S. 7 f. 889 Dies übersieht offenbar der Bundesrat in seiner Stellungnahme, BT-Drucks. 16/1828, S. 38 = BR-Drucks. 257/06, S. 5. 890 Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 a UrhG Rn. 29; Berger, Rn. 256, 306; Hasselbrink, S. 48 ff. (Berger und Hasselbrink ordnen allerdings auch § 32 a Abs. 1 UrhG als gesetzlichen Anspruch ein); Nordemann, S. 100 f.; Jani, S. 310; Voß, S. 183 f.; Ory, AfP 2002, 93, 100; Obergfell, K&R 2003, 118, 124; R. Schaub, ZUM 2005, 212, 219; Höckelmann, ZUM 2005, 526, 529. 891 Schricker/Schricker, § 32 a UrhG Rn. 34; Dreier/Schulze/Schulze, § 32 a UrhG Rn. 48; Haas, Rn. 316; Schulze, FS Nordemann, S. 251, 257 f. 892 Hasselbrink, S. 49 f. 893 Dreier/Schulze/Schulze, § 34 UrhG Rn. 41; § 35 UrhG Rn. 20. 894 Voß, S. 184; Hasselbrink, S. 50. 895 Voß, S. 184; Hasselbrink, S. 50; Berger, GRUR 2003, 675, 678; vgl. auch Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643, 646 f. (die den Anspruch aus § 32 a Abs. 2 UrhG aber aufgrund dessen »vertraglicher Wurzeln« als Annex zum vertraglichen Anspruch aus § 32 a Abs. 1 Satz 1 UrhG einordnen). 147 Honoraransprüchen gehört.896 Der Erwerber ist rechtlich nicht in der Lage, den Vertrag zwischen Urheber und Veräußerer gem. § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG zu korrigieren.897 Sofern der Urheber seinen Korrekturanspruch jedoch gegen den Ver- äußerer erfolgreich durchgesetzt hat, haftet der Erwerber als Gesamtschuldner für die nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG erhöhte vertragliche Vergütung.898 Da mangels Beteiligung des Urhebers an der Weiterübertragung des Nutzungsrechts keine vertragliche Bindung zum Erwerber besteht (etwa aufgrund einer Vertragsübernahme), ergibt sich die direkte Haftung des Erwerbers hier ebenfalls allein aus dem Gesetz. Sowohl die gesamtschuldnerische Haftung nach § 34 Abs. 4 UrhG als auch die Haftung nach § 32 a Abs. 2 UrhG beruhen letztlich auf einer vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte durch den Urheber, so dass die Einführung eines an den Nutzungsvertrag anknüpfenden gesetzlichen Anspruchs in § 32 c UrhG nicht vollkommen neu ist. Anders als bei § 32 a Abs. 2 UrhG oder § 34 Abs. 4 UrhG haftet nach § 32 c UrhG aber nicht nur der Dritte, sondern auch der Vertragspartner des Urhebers direkt aus dem Gesetz auf Zahlung. Es stellt sich die Frage, ob die Einführung eines derartigen generellen gesetzlichen Vergütungsanspruchs notwendig und sinnvoll war. Dieses Problem wurde bereits im Zuge der Reform des Urhebervertragsrechts diskutiert. So sollte in § 32 UrhG ursprünglich ein gesetzlicher Vergütungsanspruch statuiert werden, der sich gegen jeden richtet, der aufgrund eines vom Urheber eingeräumten Nutzungsrechts oder einer Erlaubnis des Urhebers das Werk nutzt.899 Aufgrund der Kritik an diesem Regelungsmodell900 sah der Gesetzgeber schließlich hiervon ab und führte stattdessen lediglich den erwähnten Vertragsanpassungsanspruch ein.901 Die Gegner des Regierungsentwurfs hatten darauf hingewiesen, dass gesetzliche Vergütungsansprüche nur zum Ausgleich erlaubnisfreier und unkontrollierter Nutzungen legitim seien und das Urheberrecht als Individualrecht nicht »überwuchern« dürften.902 Bemängelt worden war insbesondere, dass das systemwidrige903 und gesetzlich nicht näher geregelte Nebeneinander von vertraglichem und gesetzlichem Vergütungsanspruch in der Praxis Probleme bereiten könne.904 896 Dreier/Schulze/Schulze, § 34 UrhG Rn. 42; Berger, GRUR 2003, 675, 680. 897 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 19; Berger, Rn. 80. 898 Berger, Rn. 80, 293. Dies meinen wohl auch Dreier/Schulze/Schulze (§ 32 UrhG Rn. 17) und Erdmann (GRUR 2003, 923, 925), wenn sie von einer Haftung des Erwerbers für den Vergütungsanspruch sprechen. 899 Vgl. den Professorenentwurf, GRUR 2000, 765 ff. und - diesem folgend - den Reg-E, BT- Drucks. 14/6433. 900 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/7564, S. 6 f.; Haas, Rn. 132 ff.; Berger, Rn. 63; Hoeren, MMR 2000, 449 ff.; Flechsig, ZUM 2000, 484, 489 ff.; Stickelbrock, GRUR 2001, 1087, 1092 ff.; Schack, ZUM 2001, 453, 458 f.; ders., GRUR 2002, 853, 855 f. 901 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 18. 902 Schack, GRUR 2002, 853, 855. 903 Schack, Rn. 966. 904 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 18; Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/7564, S. 6. 148 So sei beispielsweise unklar, ob der gesetzliche und der vertragliche Vergütungsanspruch bei Auseinanderfallen der Rechtsinhaberschaft getrennt gegen den Schuldner geltend gemacht werden können.905 Schließlich fürchteten die Verwerter bei Einführung des beabsichtigten gesetzlichen Vergütungsanspruchs um die notwendige Planungs- und Rechtssicherheit, wenn damit gerechnet werden müsste, dass die vertraglich vereinbarte Vergütung nicht die endgültige sein würde. Ein »permanent latenter Korrekturanspruch« sei ihnen nicht zuzumuten.906 Auch bei der Einführung des § 32 c UrhG wurden wieder Stimmen laut, die einen gesetzlichen Anspruch ablehnten und stattdessen eine entsprechende Anwendung bzw. Ergänzung des § 32 UrhG befürworteten.907 So setzte sich der Bundesrat für eine Regelung des Anspruchs in einem gesonderten Absatz 1 a in § 32 UrhG ein, da es sich hier ebenfalls um einen Vergütungsanspruch im Zusammenhang mit einer vertraglichen Nutzungsrechtseinräumung und nicht um eine gesetzliche Lizenz handele. Das Gesetz würde auf diese Weise übersichtlicher und das Verhältnis zu den nachfolgenden Bestimmungen klar.908 Der vorgeschlagene § 32 Abs. 1 a UrhG sollte dabei nahezu den gleichen Wortlaut wie § 32 c Abs. 1 und 2 UrhG haben, hätte aber zusätzlich § 32 Abs. 1 Satz 2 und 3 für entsprechend anwendbar erklärt und damit im Ergebnis zu einem vertraglichen Vergütungsanspruch geführt.909 Zu der Diskussion um Rechtsnatur und Systematik des § 32 c UrhG ist zunächst einmal festzuhalten, dass auf eine gesonderte Regelung des Vergütungsanspruchs für die Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten nicht verzichtet werden konnte. Hätte man den Urheber insofern lediglich auf die Ansprüche aus §§ 32, 32 a UrhG verwiesen, wäre die Abschaffung des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. nur unzureichend kompensiert worden.910 Dies beruht einmal darauf, dass der in § 32 UrhG für die Bestimmung der Angemessenheit maßgebliche Zeitpunkt des Vertragsschlusses911 im Hinblick auf unbekannte Nutzungsarten unpraktikabel ist, da deren Wert – auch im Wege einer Prognose – jedenfalls dann unmöglich zu bestimmen ist, wenn sie bei Vertragsschluss nicht einmal technisch bekannt sind.912 Außerdem wäre der Anspruch regelmäßig verjährt, wenn sich die 905 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/7564, S. 6. 906 Haas, Rn. 132; Flechsig, ZUM 2000, 484, 490; Schack, ZUM 2001, 453, 458; ders., GRUR 2002, 853, 855; Stickelbrock, GRUR 2001, 1087, 1093. 907 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 16/1828, S. 38 = BR-Drucks. 257/06, S. 4 f. 908 BT-Drucks. 16/1828, S. 38 = BR-Drucks. 257/06, S. 5. 909 Der Wortlaut des vom Bundesrat vorgeschlagenen § 32 Abs. 1 a UrhG ist im Anhang abgedruckt. 910 Schwarz, ZUM 2003, 733, 735, 739 f.; Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 757. 911 Siehe unten Teil 3/C/I/5/a. 912 Wandtke/Holzapfel, GRUR 2004, 284, 292; Schwarz, ZUM 2003, 733, 739 f.; Castendyk/ Kirchherr, ZUM 2003, 751, 756, 758. Bei der nur »entsprechenden« Anwendung des § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG stellt sich dieses Problem dagegen nicht (Hierzu unter Teil 3/C/I/5/b/ bb/(1)). 149 Vergütung allein nach § 32 UrhG richten würde.913 Urheberverträge laufen häufig bis zum Ende der Schutzfrist, was zu einer Vertragslaufzeit von mehr als 100 Jahren führen kann. Während der gesamten Laufzeit können sich neue Nutzungsarten herausbilden.914 Der Anspruch aus § 32 UrhG verjährt aber gemäß §§ 195, 199 BGB in drei Jahren ab Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände.915 Geht man mit der weit überwiegenden Auffassung davon aus, dass der Anspruch aus § 32 Abs. 1 UrhG bereits mit Vertragsschluss entsteht916 und sich im Falle nachträglicher Änderungen der Nutzung nicht aktualisiert (diese können nur über § 32 a UrhG berücksichtigt werden)917, so verjährt er demnach in drei Jahren ab Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis der die Unangemessenheit begründenden Umstände (vgl. § 199 Abs. 1 UrhG), spätestens jedoch in zehn Jahren nach Abschluss des Nutzungsrechtsvertrages (ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis, vgl. § 199 Abs. 4 UrhG).918 Anders als bei § 32 c UrhG kommt es auf die tatsächliche Werknutzung also gerade nicht an.919 Auch wenn in den meisten Fällen die zehnjährige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 4 UrhG gelten würde, weil der Urheber die Unangemessenheit erst dann erkennen wird, wenn die Nutzungsart bekannt geworden ist, wäre der Anspruch aus § 32 UrhG damit häufig bereits verjährt.920 Gegen eine Anwendung des § 32 UrhG spricht auch, dass dieser keine § 32 a Abs. 2 UrhG vergleichbare Regelung enthält, die dem Urheber den Durchgriff auf den tatsächlichen Nutzer der bekannt gewordenen Nutzungsart ermöglicht.921 Schließlich stünde die Lokalisierung des Vergütungsanspruchs für später bekannte Nutzungsarten in § 32 UrhG auch im Widerspruch zu der bereits erwähnten Intention des Gesetzgebers, die Wichtigkeit dieses Anspruchs zu unterstreichen und zu verdeutlichen, dass eine »gesonderte« Vergütung, also ein »Nachschlag« zu zahlen ist. Auch § 32 a UrhG ist im Übrigen nur äußerst bedingt geeignet, eine angemessene Vergütung des Urhebers im Hinblick auf neue Nutzungsarten sicherzustellen, da er nur in den Fällen eingreift, in denen die neue Nutzungsart zu so positiven Erträgen führt, dass insgesamt ein »auffälliges Missverhältnis« zur vertraglichen Vergütung entsteht.922 913 Schwarz, ZUM 2003, 740; Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 756. 914 Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 756. 915 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 89; Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 44 f. 916 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 44 f.; Berger, Rn. 98; von Becker/Wegner, ZUM 2005, 695, 698, 700 (jedenfalls dann, wenn der Vertrag nach Inkrafttreten des § 32 UrhG geschlossen wurde); a.A. Nordemann, S. 92 (erst mit der Nutzung). 917 Siehe unten Teil 3/C/I/5/a. 918 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 45; Loewenheim/von Becker, § 29 Rn. 59 f.; Zentek/ Meinke, S. 59; Berger, Rn. 99. 919 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 11. 920 J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 204. 921 Schwarz, ZUM 2003, 733, 740. 922 Schwarz, ZUM 2003, 733, 740; Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 756. 150 Die genannten Probleme wären allerdings größtenteils auch dann vermieden worden, wenn man den Anspruch – entsprechend dem Vorschlag des Bundesrates923 – in einem neu einzufügenden Absatz in § 32 UrhG geregelt und ebenfalls von der Nutzungsaufnahme abhängig gemacht hätte. Dabei wäre übrigens auch nach dem Vorschlag des Bundesrates ein weiterer gesetzlicher Vergütungsanspruch eingeführt werden. So war in dem vorgeschlagenen § 32 Abs. 1 a – entsprechend § 32 a Abs. 2 UrhG (s.o.) – eine »unmittelbare Haftung« des Dritten im Falle einer Weiterübertragung des Nutzungsrechts vorgesehen. Im Verhältnis zum Vertragspartner hätte der Urheber nach dem Vorschlag dagegen aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 32 Abs. 1 Satz 2 und 3 UrhG einen vertraglichen Zahlungsanspruch gehabt, so dass ein Nebeneinander vertraglicher und gesetzlicher Ansprüche nicht entstanden wäre. Da allein der Umstand, dass gesetzliche Vergütungsansprüche bisher (grundsätzlich) nur für Fälle erlaubnisfreier bzw. unkontrollierbarer Nutzungen im Urhebergesetz vorgesehen waren, für sich allein noch kein Argument gegen die Statuierung eines gesetzlichen Anspruchs in § 32 c UrhG ist, soll im folgenden Abschnitt untersucht werden, ob ein etwaiges Nebeneinander vertraglicher und gesetzlicher Vergütungsansprüche für die Nutzung eines Werkes in neuen Nutzungsarten tatsächlich zu gravierenden praktischen Problemen führen kann oder ob die Entscheidung für einen gesetzlichen Anspruch vielmehr allein die Gesetzessystematik betrifft und keinerlei praktische Auswirkungen hat924. 2. Nebeneinander von vertraglichem und gesetzlichem Vergütungsanspruch Sofern die Parteien bezüglich der Vergütung für die Nutzung des Werkes in neuen Nutzungsarten eine vertragliche Vereinbarung getroffen haben (die möglicherweise auch unter § 31 a Abs. 2 Satz 1 oder 2 UrhG fällt), stehen dem Urheber mit Nutzungsaufnahme sowohl der vertragliche Vergütungsanspruch als auch der gesetzliche Anspruch aus § 32 c UrhG zu. In welchem Verhältnis diese beiden Ansprüche zueinander stehen, wird weder durch den Gesetzestext noch durch die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs deutlich. a) Konkurrenzverhältnis Das Konkurrenzverhältnis des gesetzlichen Anspruchs aus § 32 c UrhG zu etwaigen vertraglichen Vergütungsansprüchen lässt sich relativ einfach auflösen, wenn man eine Parallele zur bekannten Konkurrenz zwischen deliktischen und 923 Stellungnahme, BT-Drucks. 16/1828, S. 38 = BR-Drucks. 257/06, S. 4 f. 924 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/1828, S. 47. 151 vertraglichen Ansprüchen zieht.925 In diesem Fall kann ein und dasselbe Interesse entweder auf vertraglicher oder auf gesetzlicher Grundlage geltend gemacht werden.926 Es besteht eine echte Anspruchskonkurrenz.927 Zwar setzt die Anwendung des § 32 c UrhG die vorherige vertragliche Einräumung von Nutzungsrechten voraus.928 Anders als bei den deliktischen Ansprüchen aus §§ 823 ff. BGB ist der Anwendungsbereich hier somit auf bereits bestehende vertragliche Schuldverhältnisse beschränkt.929 Der Anspruch entsteht aber nicht unmittelbar aufgrund einer vertraglichen Vergütungsabrede, sondern aufgrund eines Realaktes, nämlich der Nutzungsaufnahme.930 Er besteht also dem Grunde nach unabhängig neben etwaigen vertraglichen Vergütungsansprüchen und tritt nicht etwa als subsidiär hinter diesen zurück.931 Nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen ist er eigenständig zu beurteilen. So kann etwa der Zeitpunkt, in dem ein vertraglicher Anspruch zur Entstehung gelangt, individuell von den Vertragsparteien bestimmt werden; der Anspruch aus § 32 c UrhG entsteht dagegen stets erst mit der Nutzungsaufnahme. Anders als im Verhältnis deliktischer/ vertraglicher Anspruch932 wirken sich aber auch vertragliche Vereinbarungen, welche den Vergütungsanspruch beschränken, nicht reflexartig auf den Anspruch aus § 32 c UrhG aus. Dies folgt aus der Unwirksamkeit eines Vorausverzichts nach § 32 c Abs. 3 UrhG. Aufgrund dieser Unabhängigkeit von vertraglichen Absprachen erwächst der Anspruch aus § 32 c UrhG daher grundsätzlich auch dann in voller Höhe, wenn bereits eine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde. Der Urheber kann die Vergütung jedoch insgesamt nur einmal geltend machen. Wurde eine angemessene Vergütung verabredet, kann der Urheber sich also nach seiner Wahl entweder auf die jeweilige vertragliche Vereinbarung oder auf § 32 c UrhG gegenüber dem Werknutzer berufen. Ist nur eine unangemessene Vergütung vertraglich festgelegt, so kann er gleich den vollen gesetzlichen Anspruch geltend machen oder aber er beruft sich zunächst auf den vertraglichen Anspruch und zusätzlich (bezüglich der Differenz zwischen vertraglichem Anspruch und angemessener Vergütung) auf § 32 c UrhG. Hinsichtlich dieses Restbetrages schlägt dann der gesetzliche Anspruch durch.933 Wurde aufgrund der vertraglichen Vereinbarung bereits eine angemessene Vergütung für die neu aufgenommene Nutzungsart 925 Zum Verhältnis der §§ 823 ff. BGB zu anderen Ansprüchen: Palandt/Sprau, Einf. v. § 823 BGB Rn. 4 ff.; zur Anspruchskonkurrenz allgemein: Staudinger/Peters, § 195 BGB Rn. 32 ff. 926 Staudinger/Peters, § 195 BGB Rn. 32. 927 Vgl. BGH, NJW 1987, 2008, 2010; Palandt/Sprau, Einf. v. § 823 BGB Rn. 4 ff.; Staudinger/Noack, § 428 BGB Rn. 51. 928 Siehe oben Teil 3/C/I/1. 929 Vgl. Palandt/Sprau, Einf. v. § 823 BGB Rn. 2. 930 Siehe oben Teil 3/C/I/1. 931 Vgl. zum ursprünglich vorgeschlagenen § 32 Reg-E: Professorenentwurf, GRUR 2000, 765, 772 f.; amtl. Begründung des Reg-E, BT-Drucks. 14/6433, S. 12, 14. 932 Vgl. Palandt/Sprau, Einf. v. § 823 BGB Rn. 5. 933 Vgl. Professorenentwurf, GRUR 2000, 765, 772 f. 152 gezahlt, erlischt auch der entsprechende gesetzliche Vergütungsanspruch. Wurde nur ein Teil der vereinbarten angemessenen Vergütung gezahlt, verringert sich der gesetzliche Anspruch ebenfalls in gleicher Höhe.934 In diesem Fall ist eine angemessene Beteiligung des Urhebers bereits (teilweise) erfolgt und der Anspruch aus § 32 c Abs. 1 UrhG insoweit erloschen bzw. – bei Zahlung vor Nutzungsaufnahme – gar nicht erst zur Entstehung gelangt. Dies beruht darauf, dass § 32 c UrhG sozusagen als »negatives Tatbestandsmerkmal« impliziert, dass der Urheber noch keine angemessene Vergütung erhalten hat. Umgekehrt kann der Urheber sich nach erfolgreicher Geltendmachung des gesetzlichen Vergütungsanspruchs nicht noch auf den vertraglichen Anspruch berufen, da die vertraglich vereinbarte Beteiligung des Urhebers bereits mit Erfüllung des gesetzlichen Vergütungsanspruchs erfolgt ist. Etwas anderes gilt nur, wenn der vertragliche Vergütungsanspruch den nach § 32 c Abs. 1 UrhG geschuldeten Betrag übersteigt. Dazu dürfte es aber kaum kommen, da sich der Urheber hier regelmäßig sogleich auf den vertraglichen Anspruch berufen wird. Vertragliche Vergütungsabreden haben für sich betrachtet also keinen Einfluss auf die Entstehung des Anspruchs aus § 32 c UrhG, sondern können lediglich gemäß § 31 a Abs. 2 Satz 1 oder 2 UrhG zum Ausschluss des Widerrufsrechts führen, wenn ihr Inhalt es rechtfertigt, dass eine Komponente des Widerrufsrechts, nämlich die zusätzliche Absicherung der angemessenen Beteiligung des Urhebers neben § 32 c UrhG, entfallen kann. Legt man dieses Verhältnis einer echten Anspruchskonkurrenz zwischen gesetzlichem und vertraglichem Vergütungsanspruch zugrunde, so lassen sich auch die weiteren Befürchtungen im Hinblick auf ihr »Nebeneinander« entkräften. b) Abtretung Im Hinblick auf den ursprünglich vorgeschlagenen § 32 Reg-E war befürchtet worden, dass vertraglicher und gesetzlicher Anspruch durch Abtretung auseinanderfallen könnten und der Verwerter somit Gefahr liefe, zweimal in Anspruch genommen zu werden.935 Diese Sorge resultierte hauptsächlich daraus, dass der gesetzliche Anspruch aus § 32 Reg-E im Voraus nur an eine Verwertungsgesellschaft abtretbar sein sollte (entsprechend dem heutigen § 63 a Satz 2 UrhG936), während die Abtretung des vertraglichen Anspruchs unbeschränkt möglich geblieben wäre. Sofern der Urheber daher im Voraus – beispielsweise als Sicherungsmittel – den Vergütungsanspruch abtreten wollte, hätte er dies nach der beabsichtigten Regelung nur bezüglich des vertraglichen, nicht aber bezüglich des 934 Vgl. Professorenentwurf, GRUR 2000, 765, 772 f.; amtl. Begründung des Reg-E, BT- Drucks. 14/6433, S. 12. 935 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/7564, S. 6; siehe oben Teil 3/C/I/1. 936 § 63 a UrhG gilt nicht für den Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG (vgl. BT-Drucks. 14/8058, S. 51). 153 gesetzlichen Anspruchs tun können. Damit wäre der Urheber weiterhin Inhaber des gesetzlichen Anspruchs geblieben und hätte somit ebenso wie der Zessionar gegen den Verwerter vorgehen können. Derartige Befürchtungen sind (nicht nur) in Bezug auf § 32 c UrhG unbegründet. Trotz seiner Ausgestaltung als gesetzlicher Anspruch unterliegt der Anspruch aus § 32 c UrhG nicht den Beschränkungen des § 63 a Satz 2 UrhG.937 Er kann ebenso wie der entsprechende vertragliche Vergütungsanspruch frei abgetreten werden. Aufgrund des beschriebenen Konkurrenzverhältnisses zwischen gesetzlichem und vertraglichem Anspruch wird der Urheber in aller Regel zudem beide Ansprüche gemeinsam abtreten müssen. Bei Anspruchskonkurrenz würde die Beschränkung der Abtretung auf einen Anspruch nämlich andernfalls zu einer Gesamtgläubigerschaft führen, wodurch der Schuldner Gefahr liefe, wegen desselben Sachverhalts von verschiedenen Gläubigern verklagt zu werden.938 Zum Teil wird eine Teilabtretung in diesen Fällen ganz abgelehnt,939 nach anderer Ansicht soll sie dagegen zwar möglich sein, bedarf jedoch der Zustimmung des Schuldners.940 Auch wenn der Schuldner nach § 428 BGB mit schuldbefreiender Wirkung an einen beliebigen Gesamtgläubiger leisten kann, wird ihn das prozessuale Risiko, von mehreren Gesamtgläubigern in Anspruch genommen zu werden,941 davon abhalten, einer nur auf den vertraglichen Anspruch beschränkten Abtretung zuzustimmen. Zu einem Auseinanderfallen von vertraglichem und gesetzlichem Anspruch und einer damit verbundenen doppelten Inanspruchnahme des Verwerters wird es deshalb nicht kommen. c) Haftung verschiedener Schuldner Ein weiterer Kritikpunkt an der geplanten Einführung des gesetzlichen Anspruchs in § 32 Reg-E war schließlich, dass nicht geregelt sei, inwieweit vertraglicher und gesetzlicher Anspruch, die nach der gesetzlichen Konzeption häufig gegen unterschiedliche Schuldner gerichtet wären, unabhängig voneinander gegen beide Schuldner geltend gemacht werden könnten.942 Dieses Problem wird hinsichtlich der Vergütung für unbekannte Nutzungsarten zunächst dadurch entschärft, dass für den gesetzlichen Anspruch aus § 32 c UrhG entweder der Vertragspartner des Urhebers oder der Erwerber des Nutzungsrechts haftet. Räumt der Vertragspartner lediglich weitere Nutzungsrechte ein, so haftet er weiterhin 937 Siehe unten Teil 3/C/I/3. 938 Arens, AcP 170, 406 f. 939 Arens, AcP 170, 392, 406 ff.; Soergel/Zeiss, § 398 BGB Rn. 6. 940 BGH, NJW 1999, 715, 716; Staudinger/Busche, § 398 BGB Rn. 52; Staudinger/Noack, § 428 BGB Rn. 52; Palandt/Grüneberg, § 398 BGB Rn. 10. 941 Staudinger/Noack, § 428 BGB Rn. 12. 942 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/7564, S. 6. 154 gegenüber dem Urheber.943 Nach § 32 Reg-E wäre dagegen eine parallele Haftung des Vertragspartners sowie des Erwerbers eines »Enkelrechts« möglich gewesen. Für die Haftung bei Weiterübertragung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten nach § 34 UrhG gilt Folgendes: Vereinbaren die Parteien im Zusammenhang mit der Weiterübertragung (unter Mitwirkung des Urhebers) eine befreiende Schuld- oder eine Vertragsübernahme, so haftet der Erwerber sowohl für den gesetzlichen als auch für den vertraglichen Anspruch. Sofern der Vertragspartner die Rechte an unbekannten Nutzungsarten weiterüberträgt ohne dass der Urheber im Einzelfall ausdrücklich zustimmt, haften Erwerber und Vertragspartner gesamtschuldnerisch für die vertragliche Vergütung (§ 34 Abs. 4 UrhG).944 Hinsichtlich des gesetzlichen Vergütungsanspruchs kann der Urheber dagegen allein den Erwerber in Anspruch nehmen (vgl. § 32 c Abs. 2 Satz 2 UrhG). Der Vertragspartner des Urhebers haftet ebenfalls weiterhin für die vertragliche (nicht aber für die gesetzliche) Vergütung, wenn der Urheber der Übertragung zwar ausdrücklich zustimmt, aber keine befreiende Schuld- oder Vertragsübernahme vereinbart wird.945 In den beiden letztgenannten Fällen sind Veräußerer und Erwerber (Teil-)Gesamtschuldner, soweit sich vertraglicher und gesetzlicher Anspruch decken.946 Dass die Ansprüche nicht auf einem einheitlichen Schuldgrund beruhen, steht der Annahme eines (Teil-)Gesamtschuldverhältnisses nicht entgegen.947 Der Urheber kann somit wählen, ob er hinsichtlich der vertraglichen Vergütung zunächst seinen Vertragspartner in Anspruch nehmen will und dann anschließend ggf. die restliche angemessene Beteiligung aus § 32 c Abs. 2 UrhG gegen den Erwerber geltend macht oder ob er sich sogleich an den Erwerber wendet und von diesem die volle Vergütung nach § 32 c UrhG verlangt. Im Ergebnis erhält der Urheber die angemessene Vergütung in jedem Fall nur einmal. Hat er daher die vertragliche Vergütung bereits vom Veräußerer erhalten, kann er den Erwerber allenfalls noch ergänzend in Anspruch nehmen. Dieser kann dem Urheber die bereits durch den Veräußerer entrichtete vertragliche Vergütung entgegenhalten. Da der Urheber hierüber – zumindest teilweise – bereits angemessen an der Werknutzung beteiligt wird, ist der Anspruch aus § 32 c Abs. 2 UrhG insoweit erloschen (§ 422 Abs. 1 BGB). Dies ist allerdings nur dann problemlos möglich, wenn der Betrag, der auf die Rechte an unbekannten Nutzungsarten entfällt, in der Vergütungsvereinbarung zwischen Urheber und Veräußerer konkret bezeichnet 943 Siehe unten Teil 3/C/III. 944 Dies gilt aufgrund einer teleologischen Reduktion des § 90 Satz 1 UrhG nach h.M. auch im Filmbereich (BGH, NJW 2001, 2402, 2405 – Barfuss im Bett; Schricker/Katzenberger, § 90 UrhG Rn. 5; Dreier/Schulze/Schulze, § 90 UrhG Rn. 14; Fromm/Nordemann/Hertin, § 90 UrhG Rn. 5; Wandtke/Bullinger/Manegold, § 90 UrhG Rn. 10; a.A. Haas, Rn. 392). 945 Diese Haftungsverhältnisse gelten entsprechend bei jeder weiteren Übertragung der Nutzungsrechte. § 32 c Abs. 2 UrhG gilt auch hier (analog), siehe unten Teil 3/C/III. 946 Vgl. Staudinger/Noack, § 421 BGB Rn. 32. 947 Palandt/Grüneberg, § 421 BGB Rn. 10; MüKo/Bydlinkski, § 421 BGB Rn. 5, 20; Staudinger/Noack, § 421 BGB Rn. 45. 155 wird. Andernfalls lässt sich die Leistungsidentität i.S.d. § 421 BGB kaum feststellen.948 Hat der Vertragspartner des Urhebers weitere Nutzungsrechte eingeräumt (§ 35 UrhG), so haftet er nach wie vor für die gesetzliche Vergütung. § 32 c Abs. 2 UrhG ist hier unanwendbar. Da der Erwerber ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung auch nicht für die vertragliche Vergütung haftet (§ 34 Abs. 4 UrhG gilt nicht949), richten sich vertraglicher und gesetzlicher Vergütungsanspruch regelmäßig gegen denselben Schuldner. Knüpft der Urheber seine Zustimmung zur Weitereinräumung ausnahmsweise daran, dass der Erwerber die Haftung für den vertraglichen Vergütungsanspruch übernimmt, kann es jedoch auch hier zu einer (Teil-)Gesamtschuld zwischen Erwerber und Veräußerer kommen. Insofern gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Festzuhalten ist damit, dass es zwar durchaus möglich ist, dass sich gesetzlicher und vertraglicher Vergütungsanspruch gegen unterschiedliche Schuldner richten. Das Nebeneinander verschiedener Schuldner lässt sich jedoch auch ohne eine spezielle gesetzliche Regelung durch Anwendung der §§ 421 ff. BGB auflösen. Danach ist es ausgeschlossen, dass der Urheber die beiden Ansprüche unabhängig voneinander gegen die jeweiligen Schuldner geltend macht. Ob und ggf. in welcher Höhe Veräußerer und Erwerber nach Zahlung an den Urheber beim jeweils anderen Regress nehmen können, beurteilt sich nach der Vereinbarung im Innenverhältnis zwischen den beiden Schuldnern. Hierbei können insbesondere Freistellungsvereinbarungen relevant werden.950 d) Ergebnis Es zeigt sich, dass angesichts des Konkurrenzverhältnisses zwischen § 32 c UrhG und einem etwaigen vertraglichen Vergütungsanspruch ein problematisches Nebeneinander von gesetzlichen und vertraglichen Ansprüchen nicht entsteht. 3. Verwertungsgesellschaftspflicht; Anwendbarkeit von § 63 a Satz 2 UrhG Trotz der Statuierung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs in § 32 c UrhG enthält die Norm keinen Hinweis auf eine Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit wie etwa §§ 26 Abs. 5, 27 Abs. 3 UrhG oder nun auch die neue Übergangsregelung des § 137 l Abs. 5 Satz 3 UrhG. Ebenso wenig gilt § 63 a Satz 2 UrhG951, nach welchem gesetzliche Vergütungsansprüche im Voraus nur an eine Verwertungsgesellschaft abgetreten wer- 948 Vgl. Brauner, ZUM 2004, 100 (zur Haftung in der Lizenzkette bei § 32 a UrhG). 949 Schricker/Schricker, § 35 UrhG Rn. 9; Dreier/Schulze/Schulze, § 34 UrhG Rn. 20. 950 Siehe unten Teil 3/C/III/3. 951 Die Neufassung des § 63 a Satz 2 UrhG enthält eine Sonderregelung für Verleger, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll (dazu: Hanewinkel, GRUR 2007, 373, 379 ff.). 156 den können. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass sich die Norm dem Wortlaut nach nur auf gesetzliche Vergütungsansprüche nach dem 6. Abschnitt (§§ 44 a ff. UrhG) bezieht. So wird der Anwendungsbereich des § 63 a UrhG auch auf den Anspruch aus § 27 Abs. 2 UrhG ausgedehnt, weil die insoweit fehlende Inbezugnahme als Redaktionsversehen angesehen wird.952 Da durch die Beschränkung auf gesetzliche Vergütungsansprüche »nach diesem Abschnitt« (also dem 6. Abschnitt) lediglich verhindert werden sollte, dass § 63 a UrhG auf den Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG angewendet wird953, greife die Beschränkung auf gesetzliche Vergütungsansprüche nach dem 6. Abschnitt zu kurz.954 Eine Ausklammerung derjenigen Sonderregelungen außerhalb des 6. Abschnitts, die ihrerseits Einschränkungen zum Vorausverzicht und zur Abtretbarkeit enthalten, sei aber hinnehmbar.955 Anders als in § 27 Abs. 2 UrhG ist in § 32 c Abs. 3 Satz 1 UrhG zumindest geregelt, dass der Urheber im Voraus nicht auf seinen gesetzlichen Vergütungsanspruch verzichten kann. Diese Regelung wäre bei Geltung des § 63 a UrhG überflüssig, da sie sich bereits aus dessen Satz 1 ergeben würde. Durch die Einführung einer allein § 63 a Satz 1 UrhG entsprechenden Regelung hat der Gesetzgeber hier zum Ausdruck gebracht, dass er eine Beschränkung der Abtretbarkeit für den Anspruch aus § 32 c UrhG gerade nicht statuieren wollte. Eine Analogie entgegen diesem gesetzgeberischen Willen kommt nicht in Betracht. Sinn und Zweck des § 63 a Satz 2 UrhG ist es im Übrigen, der verbreiteten Praxis der Verwerter entgegenzuwirken, sich im Wege eines Buy-Out auch die besonderen gesetzlichen Zahlungsansprüche im Voraus abtreten zu lassen.956 Diese Gefahr besteht indes bezüglich des Anspruchs aus § 32 c UrhG nicht: Eine Vorausabtretung dieses Anspruchs an denjenigen, gegen den sich der Anspruch richtet, würde einem Vorausverzicht gleichkommen und wäre somit nach § 32 c Abs. 3 Satz 1 UrhG unwirksam. Fehlende Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit sowie fehlende Beschränkung der Abtretbarkeit sind auch eine Konsequenz daraus, dass der Anspruch aus § 32 c UrhG an die individuelle vertragliche Nutzungsrechtseinräumung anknüpft. Er ist in seiner Entstehung und Höhe vom Einzelfall abhängig und eignet sich damit seiner Natur nach nicht für eine kollektive Wahrnehmung durch eine Verwertungsgesellschaft.957 Die meisten anderen gesetzlichen Vergütungsansprüche betreffen dagegen massenhafte Nutzungen, die durch die einzelnen Urheber kaum zu kontrollieren wären und bei denen eine individuelle Rechtseinräumung uferlos wäre.958 Um zu gewährleisten, dass der Urheber an den Erlösen angemessen beteiligt wird, bedarf es hier einer Wahrnehmung durch die Verwer- 952 Dreier/Schulze/Schulze, § 63 a UrhG Rn. 9; Schricker/Schricker § 63 a UrhG Rn. 3. 953 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 21. 954 Schricker/Schricker, § 63 a UrhG Rn. 3. 955 Schricker/Schricker, § 63 a UrhG Rn. 3. 956 Vgl. Berger, Rn. 324; Haas, Rn. 79. Zur Abtretung dieser Ansprüche im Rahmen von Buy- Out-Verträgen: Jani, S. 44 f., 129 f. sowie der Professorenentwurf, GRUR 2000, 765, 771. 957 Vgl. Stickelbrock, GRUR 2001, 1087, 1093 (zu § 32 UrhG). 958 Dreier/Schulze/Schulze, § 63 a UrhG Rn. 11. 157 tungsgesellschaften.959 Diese Erwägungen spielen bei der Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten jedoch keine Rolle. Schließlich sprechen gegen die Wahrnehmung durch eine Verwertungsgesellschaft die bereits an anderer Stelle erwähnten Nachteile.960 Insbesondere verlöre der Urheber auf diese Weise ohne Notwendigkeit einen Teil seiner Vergütung, der von der Verwertungsgesellschaft für die bei ihr entstandenen Kosten einbehalten wird.961 Gestärkt würde hierdurch letztlich nicht der einzelne Urheber, sondern vielmehr die Verwertungsgesellschaft.962 Diesen Erwägungen zum Trotz wurden im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens Rufe nach Einführung einer Verwertungsgesellschaftspflicht laut.963 Der Gesetzgeber hat sich hiervon lediglich im Hinblick auf den Vergütungsanspruch für neue Nutzungsarten bei »Altverträgen« beeindrucken lassen und in letzter Minute eine entsprechende Regelung in § 137 l Abs. 5 Satz 3 UrhG eingefügt. Diese Regelung sollte nicht zum Anlass genommen werden, nun auch in § 32 c UrhG noch nachträglich eine Verwertungsgesellschaftspflicht zu ergänzen. Umgekehrt wird in § 32 c UrhG die Möglichkeit, den Vergütungsanspruch an eine Verwertungsgesellschaft abzutreten, auch nicht eingeschränkt. Möchte der Urheber den Anspruch daher von sich aus treuhänderisch durch eine Verwertungsgesellschaft wahrnehmen lassen, bleibt ihm dies unbenommen.964 4. Anspruchsvoraussetzung: Nutzungsaufnahme Der Anspruch aus § 32 c UrhG entsteht erst mit der Aufnahme der Nutzung des Werkes in der neuen Nutzungsart.965 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Werknutzung ist nach dem Verständnis des Urheberrechts der Moment der konkreten Vervielfältigung, Verbreitung oder öffentlichen Wiedergabe.966 Insoweit entspricht der gesetzliche Vergütungsanspruch des § 32 c UrhG den gesetzlichen Lizenzen, bei denen die Vergütung ebenfalls grundsätzlich an die urheberrechtsrelevante Nutzung geknüpft ist.967 Der Urheber, der durch die Nutzung seines Werkes in neuen Nutzungsarten Einnahmen erzielen möchte, ist insofern darauf angewiesen, dass der Rechtsinhaber aktiv wird. Dieser kann allerdings nur beschränkt auf den Rechten an unbekannten Nutzungsarten »sitzen«, ohne sie zu nutzen. Der Urheber kann sie in diesem Fall entweder nach § 31 a Abs. 1 Satz 3 UrhG widerrufen oder nach § 41 959 Dreier/Schulze/Schulze, § 63 a UrhG Rn. 11; Loewenheim/Flechsig, § 85 Rn. 18. 960 Siehe oben, Teil 1/B. 961 Vgl. Stickelbrock, GRUR 2001, 1087, 1093. 962 Vgl. Stickelbrock, GRUR 2001, 1087, 1093. 963 Vgl. Nordemann, FS Raue, S. 587, 591; Schulze, GRUR 2005, 828, 831; Flechsig, ZRP 2006, 145, 148. 964 Vgl. Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 18, 42. 965 Der Begriff der »Nutzungsaufnahme« wird bereits in § 31 a Abs. 1 Satz 4 UrhG verwendet. 966 Vgl. Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 3; Dreier/Schulze/Dreier, § 97 UrhG Rn. 5. 967 Vgl. Schricker/Melichar, vor §§ 44 a ff. UrhG Rn. 17. 158 UrhG – relativ kurzfristig968 – zurückrufen, um die Rechte sodann an einen anderen Verwerter zu vergeben. 5. Entsprechende Anwendung des § 32 Abs. 2 und 4 UrhG gemäß § 32 c Abs. 1 Satz 2 Nach § 32 c Abs. 1 Satz 2 UrhG gelten die Bestimmungen des § 32 Abs. 2 und 4 UrhG zur Angemessenheit der Vergütung im Rahmen des Anspruchs für die Nutzung eines Werkes in einer neuen Nutzungsart entsprechend. Die in Bezug genommenen Regelungen sollen hier lediglich kurz skizziert und sodann ihre Übertragbarkeit auf den Anspruch aus § 32 c UrhG untersucht werden. Zur Vertiefung der Frage, wie die »angemessene« Vergütung nach §§ 32, 36 UrhG bemessen werden kann, wird auf die zu §§ 32, 36 UrhG erschienene umfangreiche Literatur – insbesondere auf die zu diesem Thema bereits veröffentlichten Dissertationen – verwiesen.969 a) § 32 Abs. 2 und 4 UrhG Auch in § 32 UrhG hat der Gesetzgeber den Begriff der Angemessenheit kaum näher definiert und es den Tarifparteien (§ 32 Abs. 4 UrhG), der Vertragspraxis (§§ 32 Abs. 2 Satz 1, 36 UrhG) und im Übrigen den Gerichten überlassen, über die Angemessenheit im Einzelfall zu entscheiden (§ 287 ZPO).970 Mit dem ausfüllungsbedürftigen Kriterium der »Angemessenheit« trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass eine schematische Bemessung der Vergütung nicht möglich ist, wenn sie zu gerechten Ergebnissen im Einzelfall führen soll.971 Da § 32 UrhG erst mit der Reform des Urhebervertragsrechts im Jahre 2002 in das Urhebergesetz eingeführt wurde, sind die bisherigen praktischen Erfahrungen mit dieser Regelung entsprechend gering. Für die Bestimmung der angemessenen Vergütung gilt nach § 32 Abs. 2 und 4 UrhG folgende Reihenfolge: Vorrangig zu beachten sind nach § 32 Abs. 4 UrhG tarifvertragliche Regelungen. Findet die Werknutzung innerhalb des sachlichen und persönlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrages statt und ist die Vergütung für die konkrete Werknutzung tarifvertraglich bestimmt, ist der Anspruch 968 Siehe oben Teil 3/B/IV/7/a. 969 Folgende Dissertationen befassen sich schwerpunktmäßig mit der Bestimmung der angemessenen Vergütung: Grabig, Die Bestimmung der weiteren angemessenen Beteiligung in gemeinsamen Vergütungsregeln und Tarifverträgen nach § 32 Abs. 4 UrhG, Berlin 2005; Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung und die weitere angemessene Beteiligung, Münster 2005; Schiffgens, Die Sicherstellung der angemessenen Vergütung im neuen Urhebervertragsrecht, Düsseldorf 2006. 970 Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rn. 22. 971 Jani, S. 132. 159 auf Vertragsanpassung aus § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG (sowie der Anspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 2 UrhG)972 ausgeschlossen. Das Gesetz geht damit im Ergebnis unwiderleglich davon aus, dass die tarifvertraglich bestimmten Vergütungsregeln stets angemessen sind.973 Die Tarifvertragsparteien können selbst für fair ausgehandelte Vertragsbedingungen sorgen.974 Tarifverträge können sowohl für Arbeitnehmer- als auch für arbeitnehmerähnliche Urheber abgeschlossen werden (vgl. § 12 a TVG). Ein Tarifvertrag verdrängt unangemessene Vertragsregeln bzw. tritt bei Fehlen einer vertraglichen Vergütungsbestimmung in die jeweilige Lücke.975 Sofern eine tarifvertragliche Regelung nicht einschlägig ist, ist die Anwendbarkeit gemeinsamer Vergütungsregeln gemäß §§ 32 Abs. 2 Satz 1, 36 UrhG zu prüfen. Die Angemessenheit von gemeinsamen Vergütungsregeln wird angesichts des Verfahrens nach §§ 36, 36 a UrhG ebenfalls unwiderleglich vermutet.976 Anders als Tarifverträge schließen gemeinsame Vergütungsregeln jedoch nicht den Korrekturanspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG aus. Während also bei Bindung an einen einschlägigen Tarifvertrag die tarifvertragliche Vergütung unmittelbar eingeklagt werden kann, muss die Wirkung der gemeinsamen Vergütungsregel gegenüber einer nicht angemessenen vertraglichen Vereinbarung im Streitfall mit der Änderungsklage durchgesetzt werden.977 Streitig ist allerdings, ob für die Vorrangwirkung ein Verweis auf die gemeinsame Vergütungsregel im Vertrag erforderlich ist oder ob diese in ihrem Anwendungsbereich ohne Weiteres durchschlägt.978 Dem in § 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG geregelten Fall gleichzusetzen ist die Konstellation, dass die Parteien bei fehlender Tarifbindung einzelvertraglich auf einen sachlich einschlägigen Tarifvertrag Bezug nehmen. Da hier kein Eingriff in die Tarifautonomie droht, ist die absolute Vorrangwirkung nach § 32 Abs. 4 UrhG nicht gerechtfertigt.979 Die individualvertragliche Inbezugnahme nimmt aber ebenfalls an der Angemessenheitsvermutung, die der Tarifvertrag entfaltet, teil.980 Erst wenn weder ein Tarifvertrag noch eine gemeinsame Vergütungsregel einschlägig ist, muss die angemessene Vergütung im Einzelfall nach Maßgabe des § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG individuell bestimmt werden.981 Nach der »Legaldefini- 972 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 21. 973 Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rn. 25; Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 23. 974 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 19. 975 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 23. 976 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 30. 977 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 24. Dieser prozessuale Unterschied besteht hinsichtlich der Vergütung für bekannt gewordene Nutzungsarten nicht, da hier auch § 32 c UrhG einen direkten gesetzlichen Anspruch vorsieht. Die Frage, ob die Vergütung in einem Tarifvertrag oder in einer gemeinsamen Vergütungsregel festgelegt ist, kann damit lediglich Auswirkungen auf die Anspruchsgrundlage (Tarifvertrag oder § 32 c UrhG) haben. 978 Siehe oben, Teil 3/B/IV/6/b/bb/(3). 979 Nordemann, S. 87; Bayreuther, GRUR 2003, 570, 575; a.A. Voß, S. 62; Berger, Rn. 75; Haas, Rn. 205; Ory, AfP 2002, 93, 96. 980 Thüsing, GRUR 2002, 203, 210; Bayreuther, GRUR 2003, 570, 575. 981 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 29. 160 tion«982 bzw. »Generalklausel«983 des § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeiten, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist.984 Nach herrschender Auffassung ist für die Bestimmung der Angemessenheit bei § 32 UrhG ausschließlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, es ist also eine »reine« ex ante-Betrachtung vorzunehmen. Änderungen im Verlaufe des Vertrages, die dazu führen, dass die ursprünglich vereinbarte Vergütung nicht mehr angemessen ist, können lediglich zu einem Ausgleichsanspruch nach § 32 a UrhG führen.985 Die angemessene Vergütung ist somit bei § 32 UrhG im Wege der Prognose für die gesamte Laufzeit des Vertrages vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an zu berechnen.986 Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien einen Vertrag über ein zukünftiges Werk geschlossen haben, welches erst noch geschaffen und abgeliefert wird (vgl. § 40 UrhG).987 Die gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls (z.B. Vertragslaufzeit und Nutzungsintensität) zeigen sich zwar regelmäßig erst im Zuge der tatsächlichen Nutzung. Sie sind aber dennoch aus der Sicht des Vertragsschlusses – spekulativ – mit in die Bestimmung der angemessenen Vergütung einzubeziehen.988 Der Anspruch auf Vertragsanpassung kann daher richtigerweise auch nicht mehrfach geltend gemacht werden.989 Die Beurteilung der Angemessenheit kann sich angesichts der vorzunehmenden ex ante-Betrachtung nicht nachträglich ändern. 982 Zentek/Meinke, S. 49; Jacobs, NJW 2002, 1905, 1907; Ory, AfP 2002, 93, 97 (»..mehr eine Legalumschreibung«). 983 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 29. 984 Zur Konformität dieser Regel mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot: LG München I, ZUM 2006, 154, 156. 985 OLG München, ZUM 2007, 308, 312 – Angemessene Vergütung für Übersetzer belletristischer Werke; Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 27; Mestmäcker/Schulze/Lindner, § 32 UrhG Rn. 16; Loewenheim/von Becker,§ 29 Rn. 38; Nordemann, S. 70 f.; Berger, Rn. 142; Zentek/Meinke, S. 56; von Becker/Wegner, ZUM 2005, 695, 696 ff.; Jacobs, NJW 2002, 1905, 1907; vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT- Drucks. 14/8058, S. 18 f.; a.A. Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rn. 45; Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 45. 986 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 27. 987 Zentek/Meinke, S. 57; Ory, AfP 2002, 93, 97. 988 Von Becker/Wegner, ZUM 2005, 695, 697. 989 Jacobs, NJW 2002, 1905, 1907. Insofern missverständlich: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Druck. 14/8058, S. 18; Zentek/Meinke, S. 59. Nach Ory (AfP 2002, 93, 97) soll lediglich bei Rahmenverträgen, auf deren Basis jeweils neue Werke geschaffen werden, analog § 40 Abs. 1 Satz 2 UrhG alle fünf Jahre eine Korrektur stattfinden. 161 Zentrales Kriterium der Angemessenheitskontrolle ist zunächst eine etwaige Branchenübung.990 Hierbei können beispielsweise Norm- und Musterverträge sowie Honorarempfehlungen von Berufsverbänden oder Tarife von Verwertungsgesellschaften herangezogen werden.991 Sofern eine Branchenübung nicht offenkundig ist, muss sie gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens ermittelt werden.992 Die Branchenübung kann allerdings nur dann als Maßstab für die Bestimmung der Angemessenheit herangezogen werden, wenn sie redlich ist.993 Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Branchenübung sich nur durch Ausnutzung der wirtschaftlichen Überlegenheit der Verwerter herausgebildet hat.994 Soweit eine Branchenübung nicht festgestellt werden kann oder soweit die bestehende Übung nicht der Redlichkeit entspricht, ist die angemessene Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen.995 Dabei sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, wie Art und Umfang der Nutzung, Marktverhältnisse, Investitionen, Risikotragung, Kosten, Zahl der hergestellten Werkstücke oder zu erzielende Einnahmen.996 Zum Vergleich kann auch eine entsprechende Verwertungspraxis in anderen Branchen herangezogen werden.997 Das OLG München hat jüngst die Gemeinsame Vergütungsregel für Autoren als Vergleichs- bzw. Orientierungsmaßstab zur Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung für Übersetzer (von Sachbüchern sowie von belletristischen Werken) herangezogen (und dabei – soweit geboten – etwaigen strukturellen Unterschieden durch Modifikationen des für Autoren vorgeschlagenen Rahmens Rechnung getragen).998 Die Schöpfungshöhe eines Werkes soll nach überwiegender Auffassung nicht als Kri- 990 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 29; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rn. 28. 991 Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 7; Zentek/Meinke, S. 55, 83. 992 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 49. 993 Vgl. insbesondere die jüngste Rspr. zu Übersetzerhonoraren: OLG München, ZUM 2007, 142, 147 f. – Unangemessene Übersetzervergütung (betr. Sachbücher); OLG München, ZUM 2007, 308 ff. – Angemessene Vergütung für Übersetzer belletristischer Werke; siehe hierzu bereits Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/ 8058, S. 18; Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 50; Wandtke/Grunert in Wandtke/ Bullinger, § 32 UrhG Rn. 29. 994 LG München I, ZUM 2006, 154, 157; dass., ZUM 2006, 159, 162; dass., ZUM 2006, 164, 168; Jacobs, NJW 2002, 1905, 1907. 995 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 18. 996 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 18. 997 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 52 f. 998 OLG München, ZUM 2007, 142, 148 ff. – Unangemessene Übersetzervergütung (ein Abstellen auf die Verteilungsregelung der VG Wort hielt das OLG aber – anders als die Vorinstanz – nicht für angebracht); OLG München, ZUM 2007, 308, 311 ff. – Angemessene Vergütung für Übersetzer belletristischer Werke. 162 terium zur Bemessung der Angemessenheit dienen.999 Gleiches gilt für den zeitlichen Aufwand, den ein Urheber für die Schaffung seines Werkes benötigt.1000 Anhaltspunkte können sich auch aus der Rechtsprechung zu § 22 Abs. 2 VerlG ergeben, der beinahe wörtlich § 32 Abs. 1 Satz 2 UrhG entspricht.1001 Bei der Bestimmung der Angemessenheit ist zu beachten, dass es sich bei der angemessenen Vergütung nicht um einen festen Wert handelt. Mit dem Begriff der angemessenen Vergütung wird vielmehr ein Rahmen beschrieben, innerhalb dessen sich eine vertragliche Vereinbarung bewegen kann. Hierbei kommt eine Bandbreite möglicher Vergütungsmodelle in Betracht.1002 Dem bei der Bemessung der Angemessenheit zu berücksichtigenden übergeordneten Grundsatz, den Urheber tunlichst an allen Erlösen aus der Nutzung seines Werkes zu beteiligen,1003 entspricht häufig am ehesten ein Absatzhonorar, also eine prozentuale Beteiligung des Urhebers an sämtlichen Bruttoerlösen des Verwerters.1004 Es hat den Vorteil einer Anpassung an die Ertragsentwicklung.1005 Pauschalhonorare, welche die vereinbarte Nutzung insgesamt und einmalig abgelten, sind zwar nicht per se unangemessen, auch dann nicht, wenn sie im Rahmen eines Buy-Out-Vertrages (d.h. als Gegenleistung für eine umfassende Rechtseinräumung) vereinbart werden.1006 Sie können vor allem bei zahlreichen nur jeweils geringfügigen Beteiligungen angemessen sein.1007 In Buy-Out-Verträgen oder in Fällen, in denen ein Werk fortlaufend genutzt wird, stoßen Pauschalvergütungen jedoch schnell an die Grenzen der Angemessenheit.1008 Dies liegt daran, dass sich bei einer fortlaufenden Nutzung des Werkes die Pauschalvergütung am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung orientieren muss.1009 Auch Pauschalvergütungen in Buy-Out- 999 OLG München, ZUM 2007, 308, 314 - Angemessene Vergütung für Übersetzer belletristischer Werke; Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 38; Zentek/Meinke, S. 51; Wandtke/ Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rn. 29; a.A. Berger, Rn. 130; Ory, AfP 2002, 93, 98. 1000 OLG München, ZUM 2007, 142, 148 – Unangemessene Übersetzervergütung. 1001 Zum Verhältnis von § 22 VerlG zu § 32 UrhG: Schricker, FS Nordemann, S. 243 ff. 1002 OLG München, ZUM 2007, 142, 148 – Unangemessene Übersetzervergütung; so bereits der Professorenentwurf, GRUR 2000, 765, 774; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 18; Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 29; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rn. 31. 1003 Vgl. amtl. Begründung des Reg-E, BT-Drucks. 14/6433, S. 14; Nordemann, S. 70 f.; Reber, GRUR 2003, 393. 1004 OLG München, ZUM 2007, 142, 147, 149 – Unangemessene Übersetzervergütung; Dreier/ Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 54. 1005 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 35. 1006 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 18; LG Berlin, ZUM 2005, 901, 903; Erdmann, GRUR 2002, 923, 927; Reber, GRUR 2003, 393, 394 f.; a.A. Nordemann, S. 78; kritisch auch: Jacobs, FS Ullmann, S. 79, 88. 1007 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 35. 1008 OLG München, ZUM 2007, 142, 147 – Unangemessene Übersetzervergütung; OLG München, ZUM 2007, 308, 313 – Angemessene Vergütung für Übersetzer belletristischer Werke; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rn. 30, 38; Reber, GRUR 2003, 393, 394 f. 1009 OLG München, ZUM 2007, 142, 147 – Unangemessene Übersetzervergütung. 163 Verträgen sind nur dann angemessen, wenn der vereinbarte Pauschalbetrag so hoch ist, dass jede Art der Werknutzung abgedeckt ist, da grundsätzlich jede einzelne Nutzungsart gesondert zu vergüten ist.1010 Dabei muss die Vergütung unter Berücksichtigung der geplanten und zu erwartenden Werkverwertung geschätzt werden. Dies ist oftmals mit einer erheblichen »Prognoseunsicherheit« verbunden, da zur Zeit der Honorarbemessung die Kenntnis vom tatsächlichen Nutzungsumfang und -erfolg fehlt.1011 Das Pauschalhonorar ist deshalb nicht selten mit einer Art »Unsicherheitenzuschlag« zu versehen, um einer späteren Korrektur nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG entgegenzuwirken.1012 Aufgrund des damit einhergehenden Risikos einer Überzahlung werden sich Pauschalvergütungen aus Verwertersicht häufig nicht mehr lohnen.1013 Neben Absatz- und Pauschalhonorar sollen zur Bestimmung der angemessenen Vergütung nach dem Willen des Gesetzgebers auch andere Berechnungsmodelle (innovative Vergütungsmodelle, Quersubvention-ierungen und Mischkalkulationen) in Betracht kommen, sofern diese der Redlichkeit entsprechen.1014 b) Entsprechende Anwendung Gemäß § 32 c Abs. 1 Satz 2 UrhG gilt § 32 Abs. 2 und 4 UrhG entsprechend. Die entsprechende Anwendung bedeutet, dass die in § 32 Abs. 2 und 4 UrhG enthaltenen Regelungen nicht etwa eins zu eins auf den Anspruch aus § 32 c UrhG projiziert werden, sondern dass sie nur so weit gelten, wie es im Regelungszusammenhang des § 32 c UrhG sinnvoll ist. Unsachgemäße Gleichsetzungen sind zu vermeiden und gebotene Differenzierungen dürfen nicht ausgeschlossen werden.1015 Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe zeigt sich, dass sowohl die in § 32 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UrhG enthaltenen Aussagen zu Kollektivregelungen als auch die in § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG genannten Kriterien zur individuellen Bestimmung der Angemessenheit im Rahmen des § 32 c UrhG nur eingeschränkt anwendbar sind. 1010 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 64; Erdmann, GRUR 2002, 923, 927; Reber, GRUR 2003, 393, 395; vgl. auch die amtl. Begründung des Reg-E, BT-Drucks. 14/6433, S. 15. 1011 Jani, S. 165 f. 1012 Jani, S. 316. 1013 Jani, S. 317, 323. 1014 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 18. 1015 Larenz, S. 261. 164 aa) Vorrang tarifvertraglicher Vergütungsbestimmungen (§ 32 Abs. 4 UrhG) und gemeinsamer Vergütungsregeln (§ 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG) Das Gesetz geht in § 32 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UrhG unwiderleglich davon aus, dass die nach einer gemeinsamen Vergütungsregel ermittelte oder tarifvertraglich festgelegte Vergütung angemessen ist. Dies gilt im Grundsatz auch für den Vergütungsanspruch aus § 32 c UrhG. Angesichts der unterschiedlichen Rechtsnatur der Ansprüche aus § 32 und § 32 c UrhG könnte man zunächst Zweifel daran haben, ob die Rechtsfolge, die § 32 Abs. 4 UrhG an die Existenz einer einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmung knüpft, einfach auf § 32 c UrhG übertragen werden kann. Wie bereits dargelegt, besteht der gesetzliche Vergütungsanspruch aus § 32 c UrhG grundsätzlich unabhängig neben etwaigen vertraglichen Ansprüchen.1016 Es erscheint daher widersprüchlich, dass dieser gesetzliche Anspruch ausgeschlossen sein soll, soweit die Vergütung tarifvertraglich, d.h. durch einen privatrechtlichen Vertrag (§§ 145 ff. BGB)1017 zwischen den einzelnen Marktakteuren, bestimmt ist. Die Bestimmungen zur Vergütung sind allerdings Bestandteil des normativen Teils eines Tarifvertrages1018 und haben damit den Rang eines Gesetzes im materiellen Sinne (vgl. § 1 Abs. 1, 2. Halbs., 4 Abs. 1 TVG).1019 Der Vergütungsanspruch des tarifgebundenen Urhebers ergibt sich demzufolge unmittelbar aus dem Tarifvertrag, ohne dass es einer individualvertraglichen Inbezugnahme bedürfte. Gleiches gilt bei der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages i.S.d. § 5 TVG (die allerdings bei Vergütungstarifverträgen regelmäßig nicht erfolgt).1020 Deshalb greift die entsprechende Anwendung des § 32 Abs. 4 UrhG auch nicht in das oben beschriebene Konkurrenzverhältnis zwischen gesetzlichen und vertraglichen Vergütungsansprüchen ein. Der Anspruch aus § 32 c UrhG wird nicht aufgrund eines vertraglichen Vergütungsanspruchs ausgeschlossen, sondern aufgrund anderweitiger gesetzlicher Bestimmungen beseitigt. Da mit der tarifvertraglichen Bestimmung der Vergütung bereits eine gesetzliche Regelung vorliegt, ist ein weiterer gesetzlicher Anspruch zur Absicherung der angemessenen Beteiligung des Urhebers auch nicht erforderlich. Im Übrigen gebietet auch die Tarifautonomie eine entsprechende Anwendung des § 32 Abs. 4 UrhG.1021 Soweit die Tarifparteien daher gem. § 3 Abs. 1 TVG an einen Tarifvertrag gebunden sind, der die konkrete Form der Werknutzung regelt (dazu sogleich), ist der Anspruch aus § 32 c UrhG ausgeschlossen. Besteht dagegen keine Tarifbindung und haben die Parteien lediglich im Individualvertrag auf einen Tarifvertrag Bezug genommen, ist der Anspruch aus § 32 1016 Siehe oben Teil 3/C/I/2/a. 1017 ErfK ArbR/Franzen, § 1 TVG Rn. 23; Schaub/Schaub, § 199 II.1.a (S. 1928); Palandt/ Putzo, Einf. v. § 611 BGB Rn. 65. 1018 Voß, S. 61 f. 1019 BVerfG, NJW 1981, 215; Schaub/Schaub, § 198 III.1 (S. 1909); Barthel, S. 92 f. 1020 Zentek/Meinke, S. 82. 1021 Vgl. Haas, Rn. 203; Voß, S. 62. 165 c UrhG nicht über eine entsprechende Anwendung des § 32 Abs. 4 UrhG ausgeschlossen. Auch wenn hier ebenfalls eine hohe Gewähr für die Angemessenheit der Vergütung besteht, so gilt der Tarifvertrag doch nicht normativ und zwingend, sondern nur aufgrund der vertraglichen Vereinbarung.1022 Angesichts der Unabhängigkeit des gesetzlichen Anspruchs aus § 32 c UrhG von vertraglichen Ansprüchen kann eine derartige Vereinbarung nicht zum Ausschluss des Vergütungsanspruchs führen. Mangels Tarifbindung greift diese einschränkende Auslegung des § 32 c Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 UrhG auch nicht in die Tarifautonomie ein.1023 Der Verweis auf einen sachlich einschlägigen Tarifvertrag hat jedoch das Entfallen des Widerrufsrechts nach § 31 a Abs. 2 Satz 2 UrhG analog zur Folge.1024 Einschränkungen gelten auch in Bezug auf die Bindungswirkung, welche Kollektivregelungen nach § 32 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 UrhG entfalten. Dies beruht darauf, dass pauschale Absprachen in gemeinsamen Vergütungsregeln, die nicht im Einzelnen auf die konkrete Nutzungsart eingehen, zwar indizieren können, welche Vergütung nach § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG angemessen ist, aber keine Vorrangstellung i.S.d. § 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG haben.1025 Gleiches gilt im Hinblick auf Tarifverträge, die ebenfalls nur dann Vorrang nach § 32 Abs. 4 UrhG genießen können, wenn die Werknutzung innerhalb ihres sachlichen Geltungsbereichs stattfindet, was auch bedeutet, dass die Vergütung für die konkrete Werknutzung tarifvertraglich bestimmt ist.1026 In Tarifverträgen und gemeinsamen Vergütungsregeln enthaltene Vergütungsbestimmungen können danach nur dann eine unwiderlegbare Vermutung der Angemessenheit begründen, wenn die jeweilige Nutzungsart bereits technisch bekannt ist und sich auf diese Weise konkretisieren lässt. Bezüglich solcher unbekannter Nutzungsarten, die nicht einmal technisch existent sind, kann hingegen nur pauschal ein bestimmter Vergütungssatz für die noch unbekannten Nutzungsarten angegeben werden – in aller Regel in Form einer prozentualen Beteiligung.1027 Eine derartige Kollektivregelung kann lediglich Indizwirkung hinsichtlich der Angemessenheit entfalten.1028 Eine entsprechende tarifvertragliche Bestimmung führt demnach auch nicht zum Ausschluss des Vergütungsanspruchs nach § 32 c Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 UrhG. 1022 BAG, NZA 2003, 1207; ErfK ArbR/Schaub/Franzen, § 3 TVG, Rn. 32; Schaub/Schaub § 206 IV.1 (S. 2005); Barthel, S. 107. 1023 Vgl. Bayreuther, GRUR 2003, 570, 575. 1024 Siehe oben, Teil 3/B/IV/6/b/cc 1025 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 32; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rn. 26; Haas, Rn. 171. 1026 Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 32 UrhG Rn. 25, 46; Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 23; Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 82; Haas, Rn. 205 ff.; Voß, S. 61; Zentek/Meinke, S. 53. 1027 Vgl. amtl. Begründung des Reg-E, BT-Drucks. 16/1828, S. 24. 1028 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 33. 166 bb) Kriterien zur Bestimmung der angemessenen Vergütung im Einzelfall (§ 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG) Schwierigkeiten zeigen sich auch, wenn man versucht, die Kriterien des § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG zur individuellen Bestimmung der angemessenen Vergütung im Einzelfall auf § 32 c UrhG zu übertragen. (1) Maßgeblicher Zeitpunkt Dies beginnt damit, dass für die Bestimmung der Angemessenheit nach § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG ex ante auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Wie bereits dargelegt, ist diese Perspektive aber im Rahmen des § 32 c UrhG ungeeignet, da die Ertragsmöglichkeiten einer Nutzungsart, die zur Zeit des Vertragsschlusses nicht einmal technisch bekannt ist, auch im Wege einer Prognose nur sehr schwierig zu bestimmen ist.1029 Der für die Bestimmung der Angemessenheit maßgebliche Zeitpunkt ist somit für den Anspruch aus § 32 c UrhG eigenständig zu entwickeln. Anknüpfend an einen Vorschlag von Schwarz1030 sollte im Rahmen des § 32 c UrhG statt auf den Vertragsschluss auf die Nutzungshandlung – genauer: die Nutzungsaufnahme – abgestellt werden, also auf den Zeitpunkt, in dem der Anspruch aus § 32 c UrhG entsteht. § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG wäre im Hinblick auf unbekannte Nutzungsarten dann praktisch wie folgt zu lesen: »Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt der Nutzungsaufnahme dem entspricht, was im Geschäftsverkehr ...« Zugegebenermaßen ist auch zur Zeit des Nutzungsbeginns der Wert einer neuen Nutzungsart für den Urheber oft nur schwer abschätzbar.1031 Man könnte deshalb auf die Festlegung eines konkreten Zeitpunktes gänzlich verzichten, so dass die Angemessenheit jeweils ex post dann bestimmt wird, wenn der Urheber den Vergütungsanspruch (u.U. zum wiederholten Male) geltend macht. Bei einer solchen Betrachtungsweise würde in § 32 c UrhG aber genau der »permanent latente Korrekturanspruch« (der hier richtigerweise »permanent latenter Nachvergütungsanspruch« heißen müsste, da keine Vertragskorrektur erfolgt) eingeführt, der im Laufe der Beratungen zum Urhebervertragsgesetz als praxisuntauglich verworfen worden war.1032 Ein solcher »Daueranspruch«1033 würde ein ständiges Prozessrisiko für die Werknutzer darstellen und diesen jegliche Planungssicherheit neh- 1029 Wandtke/Holzapfel, GRUR 2004, 284, 292; Schwarz, ZUM 2003, 733, 739 f.; Castendyk/ Kirchherr, ZUM 2003, 751, 756, 758; Berger, GRUR 2005, 907, 910. 1030 ZUM 2003, 733, 742 f. 1031 Initiative Urheberrecht, Stellungnahme zum Reg-E, S. 8, a.a.O. (Fn. 61). 1032 Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 760. 1033 Professorenentwurf, GRUR 2000, 765, 774. 167 men.1034 Sie müssten einen Teil ihrer Einnahmen zurückstellen, um dem »permanenten Vergütungsanspruch« zu genügen. Hierdurch würden erneut prohibitive Kosten verursacht. Dies würde dem Zweck der Reform, den Weg für den Einsatz neuer Technologien zu ebnen, zuwiderlaufen. Auch der Anspruch aus § 32 c UrhG muss daher als einmaliger Anspruch ausgestaltet sein.1035 Die nach § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG durchzuführende ex ante-Prognose ist deshalb auch im Rahmen des § 32 c UrhG maßgeblich. Der für diese Prognose relevante Zeitpunkt wird lediglich weiter nach hinten verlagert – vom Vertragsschluss zum Nutzungsbeginn. Letztlich wird damit genau wie bei § 32 UrhG an den (hier späteren) Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs angeknüpft. Nach Beginn der Nutzung eintretende Veränderungen können dann nur über § 32 a UrhG erfasst werden. Die »entsprechende« Anwendung des § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG bedeutet also zunächst, dass der für die Beurteilung der Angemessenheit maßgebliche Zeitpunkt an die von § 32 UrhG abweichenden Entstehungsvoraussetzungen des § 32 c UrhG anzupassen ist. (2) Branchenübung und weitere Kriterien Problematisch ist weiterhin die Übertragung des für die Prognose zentralen Kriteriums der Branchenübung i.S.d. § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG. Eine solche hat sich bei Aufnahme einer neuen Nutzungsart häufig noch nicht herausgebildet. In diesem Fall ist die Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen, wobei die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu berücksichtigen sind.1036 Hierzu gehören – soweit bereits absehbar – vor allem Art und Umfang der geplanten Nutzung, aber auch eingesetzte Investitionen und Kosten. Der Gesetzgeber überlässt die Konkretisierung der Angemessenheit insofern ausdrücklich den Gerichten.1037 Diese werden sich voraussichtlich damit zu helfen wissen, dass sie als Vergleichsmaßstab auf die bestehende Vergütungspraxis zurückgreifen, die sich bei anderen Werkarten und Nutzungen als redlich bewährt hat.1038 Hierbei kann vor allem gemeinsamen Vergütungsregeln aus verwandten Branchen und solchen für vergleichbare bekannte Nutzungsarten eine Indizwirkung zukommen.1039 Auch eine 1034 Haas, Rn. 132; Stickelbrock, GRUR 2001, 1087, 1093; Flechsig, ZUM 2000, 484, 490; Schack, ZUM 2001, 453, 458. 1035 Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 760. 1036 Amtl. Begründung des Reg-E, BT-Drucks. 16/1828, S. 25. 1037 Amtl. Begründung des Reg-E, BT-Drucks. 16/1828, S. 25. 1038 Vgl. Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 49, 52; Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 30; Jani, S. 166; Schaefer, FS Nordemann, S. 227, 237 (nach dem z.B. die Stücklizenz für den Verkauf einen Tonträgers als Anhaltspunkt für die Stücklizenz eines entsprechenden Online-Downloads dienen kann). 1039 So bereits: OLG München, ZUM 2007, 142, 148 ff. – Unangemessene Übersetzervergütung; OLG München, ZUM, 308, 311 ff. – Angemessene Vergütung für Übersetzer belletristischer Werke (Heranziehung der Gemeinsamen Vergütungsregeln für Autoren zur Bestimmung der angemessenen Vergütung für Übersetzer). 168 Vergütungspraxis, die sich in anderen Ländern hinsichtlich einer neuen Nutzungsart bereits entwickelt hat, kann als Vergleichsparameter herangezogen werden.1040 Wegen des möglicherweise anderen Urheberrechtsverständnisses bzw. abweichenden Marktstrukturen ist hierbei jedoch Zurückhaltung geboten.1041 Kein Kriterium zur Bestimmung der angemessenen Vergütung nach § 32 c UrhG ist die Substitution einer bekannten Nutzungsart. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens war vereinzelt eingewendet worden, dass der Vergütungsanspruch aus § 32 c UrhG dem Urheber oft nicht weiterhelfen würde, weil der Einwand der Verwerter zu erwarten sei, dass eine neue Nutzungsart lediglich eine alte substituiere und somit keine Änderung der Erträgnisse eintrete.1042 Diese Argumentation, die zunächst in der Begründung des Referentenentwurfs Bestätigung fand,1043 ist seit der »Zauberberg«-Entscheidung des BGH1044 nicht mehr tragfähig. Die entsprechende Passage tauchte wohl auch deshalb nicht mehr in der Begründung des Regierungsentwurfs auf. Der BGH lehnte in der »Zauberberg«- Entscheidung eine neue Nutzungsart mit dem Argument ab, dass lediglich eine gebräuchliche Verwendungsform substituiert werde.1045 Wenn im Falle einer Substitution aber bereits keine neue Nutzungsart anzunehmen ist, so gelangt auch der Anspruch aus § 32 c UrhG gar nicht erst zur Entstehung. Die angemeldeten Bedenken gehen somit ins Leere. Die Gewährung eines »einmaligen« Anspruchs bedeutet im Übrigen nicht, dass der Vergütungsanspruch aus § 32 c UrhG stets durch Zahlung eines Pauschalbetrages zu erfüllen ist. Im Gegenteil, der Verwerter wird dem Urheber die Vergütung regelmäßig in Form einer Absatzbeteiligung gewähren müssen. Da dieses Vergütungsmodell anders als Pauschalvergütungen eine Anpassung an die Ertragsentwicklung ermöglicht, ist es in Anbetracht der bei Nutzungsbeginn oft noch unsicheren Entwicklung einer neuen Nutzungsart vorzugswürdig. Schwierigkeiten werden insofern vor allem auftreten, wenn dem Urheber bereits eine in einem Buy-Out-Vertrag vereinbarte Pauschalvergütung ausgezahlt wurde. Hierbei ist nicht ersichtlich, welcher Teil der Vergütung gerade auf die eingeräumten Rechte an unbekannten Nutzungsarten entfallen soll, da eine Aufteilung des Gesamtentgelts auf die einzelnen vertragsgegenständlichen Nutzungsarten gerade nicht erfolgt.1046 Es besteht daher die Gefahr, dass ein Gericht die gewährte Vergütung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 32 UrhG insgesamt den eingeräumten bekannten Nutzungsarten zuordnet und somit 1040 Berger, Rn. 128. 1041 Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 30. 1042 Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 759 f.; Initiative Urheberrecht, Stellungnahme zum Reg-E, S. 11 f., a.a.O. (Fn. 61); Hoeren/Köcher, in: Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft, S. 12, 14. 1043 Referentenentwurf vom 27.09.2004, a.a.O. (Fn. 64). 1044 BGH, GRUR 2005, 937, 939 f.– Der Zauberberg; siehe oben Teil 2/C. 1045 BGH, GRUR 2005, 937, 939 f. – Der Zauberberg; siehe auch OLG Köln, ZUM 2001, 166, 172 – Kelly-Family. 1046 Jani, S. 43. 169 praktisch »verbraucht«.1047 Jani hält eine Abgeltung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten durch ein Pauschalhonorar aufgrund der unsicheren Prognose bezüglich der erzielbaren Erträgnisse sogar für ausgeschlossen. Ein Nutzungsvertrag, der im Übrigen als Buy-Out-Vertrag ausgestaltet sei, müsse deshalb im Hinblick auf die Rechte an unbekannten Nutzungsarten eine gesonderte Vergütungsklausel enthalten, wonach dem Urheber ein zusätzliches Entgelt auf Grundlage der späteren tatsächlichen Nutzung zustehe.1048 Damit die Zahlung der vertraglichen Vergütung zum Erlöschen des Anspruchs aus § 32 c UrhG führt, kann es sich zumindest empfehlen, eine »zweite« Pauschalvergütung explizit auf die Rechte an unbekannten Nutzungsarten zu allokieren.1049 Dann kann jedoch streng genommen nicht mehr von einem »echten Buy-Out-Vertrag« gesprochen werden.1050 Generell werden aber auch vertraglich vereinbarte Pauschalvergütungen, die explizit für sämtliche unbekannte Nutzungsarten gewährt werden, schnell an die Grenze der Angemessenheit stoßen, da für jede Aufnahme einer neuen Nutzungsart ein neuer Vergütungsanspruch nach § 32 c UrhG entsteht.1051 In jedem Fall sollte der Verwerter bei einer solchen pauschalen Abgeltung der erworbenen Rechte Nachforderungen des Urhebers nach § 32 c UrhG einkalkulieren. 6. Verhältnis zu §§ 32, 32 a UrhG Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs soll die Anwendung der §§ 32, 32 a UrhG neben § 32 c UrhG »selbstverständlich unberührt« bleiben.1052 Richtigerweise kann die Anwendung des § 32 UrhG »neben« § 32 c UrhG nur bedeuten, dass § 32 UrhG bezüglich der bei Vertragsschluss bekannten Nutzungsarten und § 32 c UrhG bezüglich der zu diesem Zeitpunkt unbekannten Nutzungsarten gilt. Für letztere erlangt § 32 UrhG also nur im Rahmen der Verweisung des § 32 c Abs. 1 Satz 2 UrhG eine Bedeutung. Erhält der Urheber bislang auch hinsichtlich der Nutzung in bekannten Nutzungsarten keine angemessene Vergütung, so kann er daher zwei voneinander getrennte Ansprüche gegen den Verwerter geltend machen – zum einen den Korrekturanspruch aus § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG und zum anderen den Zahlungsanspruch aus § 32 c UrhG. § 32 a UrhG hat dagegen auch in Bezug auf unbekannte Nutzungsarten einen neben § 32 c UrhG eigenständigen Anwendungsbereich. Wäre § 32 c UrhG als »permanent latenter Nachvergütungsanspruch« aufzufassen, so bliebe in der Tat 1047 Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 759; dazu: Jani, S. 169. 1048 Jani, S. 166 f. (zu Risikogeschäften vor Einführung der §§ 31 a, 32 c UrhG). 1049 Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 759; a.A. J.B. Nordemann (FS Nordemann, S. 193, 210), der dies zumindest nicht für zwingend hält. 1050 Jani, S. 44; Loewenheim/Castendyk, § 75, Rn. 210 f. (zum Begriff des »echten« und »unechten« Buy-Out-Vertrages). 1051 Vgl. amtl. Begründung des Reg-E, BT-Drucks. 14/6433, S. 15 (zu § 32 Reg-E). 1052 BT-Drucks. 16/1828, S. 25. 170 kein Raum für § 32 a UrhG.1053 Richtigerweise handelt es sich aber auch bei § 32 c UrhG um einen einmaligen Anspruch, bei dem eine ex ante- Beurteilung – bezogen auf den Nutzungsbeginn – vorzunehmen ist1054 und später eintretende Entwicklungen nur im Wege der Prognose berücksichtigt werden. Eine Anpassung an faktische Entwicklungen nach Nutzungsbeginn kann deshalb nur über § 32 a UrhG erfolgen. Erweist sich eine neue Nutzungsart demnach als außergewöhnlich erfolgreich, so dass ein »auffälliges Missverhältnis« zwischen den Erträgen und der nach § 32 c UrhG bestimmten Vergütung eintritt, kann der Urheber den Anspruch auf weitere Beteiligung nach § 32 a UrhG geltend machen. Angesichts der Rechtsnatur des § 32 c UrhG als gesetzlicher Anspruch ist jedoch zu beachten, dass die auf seiner Grundlage gewährte Vergütung nicht durch eine Vertrags- änderung angepasst werden kann. Entsprechend § 32 a Abs. 2 UrhG kann der Urheber deshalb sowohl seinen Vertragspartner als auch dritte Nutzer unmittelbar auf Zahlung in Anspruch nehmen.1055 7. Sachverhalte mit Auslandsbezug Angesichts der Einordnung des § 32 c UrhG als gesetzlicher Anspruch ist problematisch, welches Recht auf Sachverhalte mit Auslandsbezug, insbesondere auf die Nutzung von Werken durch international agierende Verwerter, anzuwenden ist.1056 Entstehung, Inhaberschaft, Inhalt und Umfang (einschließlich der gesetzlichen Schranken der Verwertungsrechte, d.h. der gesetzlichen Vergütungsansprüche) sowie Dauer des Urheberrechts beurteilen sich nach dem Recht des Schutzlandes als Urheberrechtsstatut.1057 Maßgeblich ist danach das Recht des Staates, für dessen Gebiet der Urheberschutz in Anspruch genommen wird.1058 Urheberrechtsverträge unterliegen dagegen ebenso wie andere zivilrechtliche Verträge dem auf den Vertrag anwendbaren Recht (sog. Vertragsstatut, geregelt in Art. 27 ff. EGBGB).1059 Danach findet, soweit keine wirksame Rechtswahlvereinbarung 1053 Vgl. zum ursprünglich geplanten gesetzlichen Vergütungsanspruch in § 32 Reg-E: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 19; Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 3; R. Schaub, ZUM 2005, 212, 213. 1054 Siehe oben Teil 3/C/I/5/b/bb/(1). 1055 Zur unmittelbaren Haftung nach § 32 a Abs. 2 UrhG siehe oben Teil 3/C/I/1. 1056 Schack, Stellungnahme zum Reg-E, S. 3, a.a.O. (Fn. 454). 1057 Dreier/Schulze/Dreier, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 30. Das Urheberkollisionsrecht ist in Deutschland gesetzlich nicht geregelt. Eine entsprechende Regelung im EGBGB wurde als überflüssig erachtet (vgl. amtl. Begründung des Reg-E eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen, BT-Drucks. 14/343, S. 10). Die Geltung des Schutzlandprinzips ist gleichwohl überwiegend anerkannt (Staudinger/Fezer/Koos, EGBG, IntWirtschR Rn. 1003; zur Kritik an einer »unreflektierten« flächendeckenden Anwendung des Schutzlandprinzips: Schack, Rn. 888 ff.). 1058 Schricker/Katzenberger, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 124. 1059 Schricker/Katzenberger, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 124 f. 171 getroffen wurde, das Recht des Staates Anwendung, zu dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist (sog. objektive Anknüpfung).1060 Die Normen des Urhebergesetzes, die einen international zwingenden Charakter besitzen, sind jedoch unabhängig davon anwendbar, ob deutsches oder ausländisches Recht Vertragsstatut ist.1061 Ob und ggf. welche konkreten zwingenden Vorschriften des Urhebergesetzes über die Sonderanknüpfung des Art. 34 EGBGB einen solchen international zwingenden Charakter haben, wird kontrovers diskutiert.1062 Jedenfalls für die vertraglichen Vergütungsansprüche aus §§ 32, 32 a UrhG ist dieser jedoch durch § 32 b UrhG außer Streit gestellt.1063 Danach ist eine Umgehung der §§ 32, 32 a UrhG mit Mitteln des Internationalen Privatrechts in zwei Konstellationen nicht möglich: § 32 b Nr. 1 UrhG betrifft die Fälle, in denen ausländisches Recht vereinbart worden war (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), ohne diese Rechtswahl trotz Auslandsberührung aufgrund objektiver Anknüpfung (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) aber deutsches Recht anwendbar wäre.1064 § 32 b Nr. 2 UrhG ist anwendbar, wenn kraft Rechtswahl oder objektiver Anknüpfung ausländisches Recht Vertragsstatut ist, Gegenstand des Vertrages aber maßgebliche Nutzungshandlungen in Deutschland sind.1065 Fraglich ist nun, ob der Vergütungsanspruch aus § 32 c UrhG dem Recht des Schutzlandes oder dem Vertragsstatut unterliegt. Bereits für den gesetzlichen1066 Beteiligungsanspruch aus § 32 a Abs. 2 UrhG wird vereinzelt die Geltung des Schutzlandprinzips anstelle des Vertragsstatuts mit seiner Sonderanknüpfung in § 32 b UrhG in Erwägung gezogen.1067 Gleiches wurde in Bezug auf den ursprünglich geplanten gesetzlichen Anspruch in § 32 Reg-E vertreten.1068 1060 Dreier/Schulze/Dreier, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 52; Schricker/Katzenberger, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 154. 1061 Dreier/Schulze/Dreier, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 55. 1062 Nach der h.M. sind international zwingend in diesem Sinne: §§ 12-14, 31 Abs. 4, Abs. 5, 32, 32 a, 40 Abs. 1 Satz 2, 3, Abs. 2 Satz 1, 41, 42 UrhG (Schricker/Katzenberger, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 162 ff.; Dreier/Schulze/Dreier, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 55; Fromm/ Nordemann/Nordemann, vor § 120 UrhG Rn. 8; Katzenberger, FS Schricker (60), S. 225, 255 ff.); a.A. Wandtke/Bullinger/v. Welser, § 32 b UrhG Rn. 2; Schack, Rn. 1148; Hilty/ Peukert, GRUR Int. 2002, 643, 649 f. 1063 Schricker/Katzenberger, § 32 b UrhG Rn. 8. Ausführlich zu § 32 b UrhG: Schricker/Katzenberger, § 32 b UrhG; Nordemann-Schiffel, FS Nordemann, S. 479 ff.; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643 ff.; Obergfell, K&R 2003, 118 ff. 1064 Schricker/Katzenberger, § 32 b UrhG Rn. 6; Dreier/Schulze/Dreier, § 32 b UrhG Rn. 6. 1065 Dreier/Schulze/Dreier, § 32 b UrhG Rn. 8; Haas, Rn. 476. 1066 Siehe oben Teil 3/C/I/1. 1067 Hasselbrink, S. 100 ff. (der § 32 a UrhG insgesamt für einen gesetzlichen Anspruch hält und somit komplett dem Schutzlandprinzip unterstellt); Ory, AfP 2002, 93, 101; Obergfell, K&R 2003, 118, 124; a.A. Schricker/Katzenberger, § 32 b UrhG Rn. 23; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643, 647 (da Annexaspekt zu § 32 a Abs. 1 Satz 1 UrhG). 1068 Hasselbrink, S. 104; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643, 645; Obergfell, K&R 2003, 118, 123 f. beide unter Hinweis auf den Reg-E (BT-Drucks. 14/6433, S. 15). 172 Die Ausgestaltung als gesetzlicher Anspruch spricht in der Tat auf den ersten Blick eindeutig dafür, dass der Anspruch aus § 32 c UrhG der absoluten Rechtsstellung des Urhebers zuzuordnen ist und damit dem Schutzlandprinzip untersteht. Allerdings ist auch der enge Zusammenhang des Vergütungsanspruchs zum Nutzungsvertrag zu berücksichtigen. Anders als die in §§ 44 a ff. UrhG geregelten gesetzlichen Vergütungsansprüche, die den Ausgleich für eine erlaubnisfreie Nutzung darstellen, geht der Anspruch aus § 32 c UrhG auf ein vertraglich eingeräumtes Nutzungsrecht zurück.1069 So ist Voraussetzung des Anspruchs gemäß § 32 c Abs. 1 Satz 1 UrhG, dass der »Vertragspartner« des Urhebers eine neue Art der Werknutzung aufnimmt, die im Zeitpunkt des »Vertragsschlusses vereinbart«, aber noch unbekannt war. § 32 c Abs. 1 Satz 2 UrhG verweist zudem auf die urhebervertragsrechtlichen Bestimmungen des § 32 Abs. 2 und 4 UrhG. Auch die Verortung des § 32 c UrhG im 5. Abschnitt direkt hinter §§ 32-32 b UrhG verdeutlicht seine Nähe zu den vertraglichen Vergütungsansprüchen. Vor diesem Hintergrund könnte man durchaus überlegen, ob der Anspruch aus § 32 c UrhG aufgrund seiner vertraglichen Wurzeln und seines engen Zusammenhangs zu den urhebervertragsrechtlichen Regeln in §§ 31 a, 32, 32 a, 36 UrhG als Annex hierzu dem Vertragsstatut unterliegen und die Sonderanknüpfung in § 32 b UrhG analog angewendet werden sollte.1070 Dagegen dürfte jedoch der Wille des Gesetzgebers sprechen. Dieser hat im Rahmen der Neuregelung zu Verträgen über unbekannte Nutzungsarten davon abgesehen, § 32 c UrhG in § 32 b UrhG mit aufzunehmen. Offensichtlich ist er also davon ausgegangen, dass § 32 c UrhG dem Schutzlandprinzip unterliegt.1071 Von diesem Standpunkt aus wäre die Aufnahme des § 32 c UrhG in § 32 b UrhG nämlich nicht sinnvoll gewesen, da das Recht des Schutzlandes ohnehin indisponibel ist.1072 Auch die Stellung des § 32 c hinter § 32 b UrhG deutet darauf hin, dass sich diese Regelung nur auf die beiden vorhergehenden Paragraphen bezieht. Für eine Analogie ist somit mangels planwidriger Regelungslücke kein Raum. Die Ausgestaltung des § 32 c UrhG als gesetzlicher Anspruch führt also dazu, dass dieser Anspruch anders als die Vergütungsansprüche aus §§ 32, 32 a UrhG nicht dem Vertragsstatut mit der Sonderanknüpfung in § 32 b UrhG, sondern dem Schutzlandprinzip unterliegt.1073 Auf die Folgen dieser kollisionsrechtlichen Einordnung soll hier nicht im Detail eingegangen werden. Insofern wird auf die umfangreiche Literatur zur Behandlung von Urheberrechtsverträgen im interna- 1069 Dies ist allerdings bei § 27 UrhG, der dem Schutzlandprinzip zuzuordnen ist, ebenso (vgl. Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643, 645). 1070 Vgl. Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643, 646 f. (zum Annexaspekt des § 32 a Abs. 2 UrhG im Verhältnis zu § 32 a Abs. 1 UrhG). 1071 Schack, Rn. 550, Fn. 92; so auch schon zu § 32 Reg-E: Amtl. Begründung des Reg-E, BT- Drucks. 14/6433, S. 15. 1072 Vgl. Hasselbrink, S. 104 (zu § 32 a UrhG); Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643, 646. 1073 Etwaige vertragliche Vereinbarungen über die Vergütung für unbekannte Nutzungsarten unterliegen dagegen dem Vertragsstatut. Für sie besteht keine Sonderanknüpfung im deutschen Urhebergesetz (insbesondere § 32 b UrhG ist nicht anwendbar). 173 tionalen Privatrecht verwiesen.1074 An dieser Stelle ist lediglich festzuhalten, dass der Anspruch aus § 32 c UrhG angesichts seiner Rechtsnatur und der damit verbundenen internationalprivatrechtlichen Einordnung einen im Vergleich zu §§ 32, 32 a UrhG schwächeren Anwendungsbereich hat. Der Urheber kann den gesetzlichen Vergütungsanspruch aus § 32 c UrhG nur geltend machen, wenn dessen Anknüpfungstatbestand – d.h. die Aufnahme der Nutzung in einer neuen Nutzungsart – im Inland verwirklicht wird.1075 Für die Verwertung seines Werkes im Ausland steht ihm danach kein Anspruch aus § 32 c UrhG zu. Ob und ggf. welche Vergütungsansprüche der Urheber geltend machen kann, beurteilt sich allein nach der einschlägigen ausländischen Rechtsordnung. Zumindest im Falle des § 32 b Nr. 1 UrhG ist die Anwendung der §§ 32, 32 a UrhG dagegen nach verbreiteter Auffassung nicht auf Nutzungshandlungen in Deutschland beschränkt.1076 Dieser von §§ 32, 32 a UrhG abweichende Anwendungsbereich des § 32 c UrhG führt dann zu verwirrenden Resultaten, wenn die Nutzung eines Werkes in einer neuen Nutzungsart besonders erfolgreich ist. In diesem Fall kann der Urheber für die Nutzung im Ausland zwar nicht den Anspruch aus § 32 c UrhG geltend machen, ihm steht jedoch unter den Voraussetzungen des § 32 b Nr. 1 UrhG der Anspruch aus § 32 a UrhG zu. Derartige inkohärente Ergebnisse scheint der Gesetzgeber übersehen zu haben, als er sich für die Einführung eines gesetzlichen Anspruchs in § 32 c UrhG entschied.1077 8. Besonderheiten bei Arbeitsverhältnissen, § 43 UrhG Problematisch ist, ob der Vergütungsanspruch aus § 32 c UrhG auch im Arbeitsverhältnis geltend gemacht werden kann.1078 Dieses Problem gilt auch für ausü- 1074 Ausführlich: Schricker/Katzenberger, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 147; Schack, Rn. 1141 ff.; Zimmer, Urheberrechtliche Verpflichtungen und Verfügungen im IPR, Baden-Baden 2006; Katzenberger, FS Schricker (60), S. 225 ff.; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643 ff. 1075 Vgl. Fromm/Nordemann/Nordemann, vor § 120 UrhG Rn. 9 (zu anderen gesetzlichen Vergütungsansprüchen); Möhring/Nicolini/Hartmann, vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 4; Hasselbrink, S. 105 ff. (der hierin aber gegenüber der Regelung des § 32 b UrhG keinen gravierenden Nachteil sieht). 1076 Dreier/Schulze/Schulze, § 32 b UrhG Rn. 7; Hasselbrink, S. 99; Nordemann, S. 106; Nordemann-Schiffel, FS Nordemann, S. 479, 481 f.; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 648, 663 f.; a.A. Wandtke/Bullinger/v. Welser, § 32 b UrhG Rn. 4. § 32 b Nr. 2 UrhG soll demgegenüber nur zur Anwendung der §§ 32, 32 a UrhG führen, soweit die vertragsgegenständliche Nutzung im Inland betroffen ist (Dreier/Schulze/Schulze, § 32 b UrhG Rn. 9; Nordemann, S. 107; Nordemann-Schiffel, FS Nordemann, S. 479, 483 f.; a.A. Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 648, 663 f.). 1077 Schack, Stellungnahme zum Reg-E, S. 3, a.a.O. (Fn. 454). 1078 Für Dienstverhältnisse gelten die nachfolgenden Ausführungen hier nur eingeschränkt. Dies folgt daraus, dass der Beamte aufgrund des Treueverhältnisses eine lebenslange Versorgung (Alimentation) erhält (Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 64, 70, 72; Haas, Rn. 425, 438). 174 bende Künstler, denen der gesetzliche Anspruch aus § 32 c UrhG ebenfalls zusteht (vgl. §§ 79 Abs. 2 Satz 2, 43 UrhG). Nach der herrschenden »Abgeltungstheorie1079« (auch »Einheitstheorie1080« genannt) sind mit dem Lohn sowohl die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer zu erbringenden schöpferischen Tätigkeiten als auch die Einräumung derjenigen Nutzungsrechte an Pflichtwerken abgegolten, die der Arbeitgeber für seine betrieblichen Zwecke benötigt.1081 Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch des Arbeitnehmer-Urhebers soll danach nur bei der nicht ausdrücklich mit abgegoltenen Nutzung von Pflichtwerken außerhalb des Betriebszwecks oder bei der Nutzung freier Werke entstehen.1082 Eine Mindermeinung (sog. »Trennungstheorie«)1083 will dagegen zwischen dem arbeitsvertraglichen Vergütungsanspruch für die Tätigkeit des Arbeitnehmers und dem urheberrechtlichen Vergütungsanspruch für die Rechtseinräumung unterscheiden.1084 Letzterer werde nur bei entsprechender ausdrücklicher Vereinbarung durch die arbeitsrechtliche Vergütung mit abgegolten.1085 Eine Auseinandersetzung mit den beiden Ansichten soll im Rahmen dieser Arbeit nicht erfolgen.1086 Bei der folgenden Betrachtung wird deshalb die weit herrschende »Abgeltungslehre« zugrunde gelegt. In jedem Fall ausgeschlossen ist der Anspruch aus § 32 c UrhG, sofern die Parteien des Arbeitsvertrages nach § 3 Abs. 1 TVG an einen Tarifvertrag gebunden sind, der die Vergütung für die konkrete neue Nutzungsart regelt (§§ 32 c Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 4 UrhG).1087 Im Übrigen ist bezüglich der Geltung des § 32 c UrhG im Arbeitsverhältnis zwischen Pflichtwerken und freien Werken des Arbeitnehmers zu unterscheiden. 1079 Wandtke/Bullinger/Wandtke, § 43 UrhG Rn. 134. 1080 Berger, ZUM 2003, 173, 174. 1081 BGH, GRUR 2001, 155, 157 – Wetterführungspläne I; BGH, GRUR 2002, 149, 151 – Wetterführungspläne II; Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 64; Fromm/Nordemann/Vinck, § 43 UrhG Rn. 3; Dreier/Schulze/Dreier, § 43 UrhG Rn. 30; Loewenheim/A. Nordemann, § 63 Rn. 64; MünchArbR Hdb./Sack, § 102 Rn. 31; Schack, Rn. 986; Ulmer, § 95 IV (S. 405); Haas, Rn. 206; Kraßer, FS Schricker (60), 77, 96; Bayreuther, GRUR 2003, 570, 571. 1082 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 65 ff.; Dreier/Schulze/Dreier, § 43 UrhG Rn. 31, 33; Loewenheim/A. Nordemann, § 63 Rn. 64; Haas, Rn. 206; Bayreuther, GRUR 2003, 570, 577. Zum Begriffspaar »Pflichtwerke/freie Werke« ebenso wie zur Maßgeblichkeit des Betriebszwecks siehe bereits oben, Teil 2/A/III/2/a, Teil 3/B/I/2/c, Teil 3/B/IV/4. 1083 Wandtke/Bullinger/Wandtke, § 43 UrhG Rn. 136. 1084 Wandtke/Bullinger/Wandtke, § 43 UrhG Rn. 136 ff.; Fuchs, S. 173 ff.; Himmelmann, GRUR 1999, 897, 898; Wandtke, GRUR 1999, 390, 394. 1085 Wandtke/Bullinger/Wandtke, § 43 UrhG Rn. 139. 1086 Insofern wird auf die ausführliche Darstellung der beiden Theorien durch Fuchs (S. 167 ff.) sowie Voß (S. 46 ff.) verwiesen. 1087 Siehe oben Teil 3/C/I/5/b/aa. 175 a) Pflichtwerke Im Hinblick auf Pflichtwerke wird aus der »Abgeltungstheorie« zum Teil gefolgert, dass der schuldrechtliche Korrekturanspruch aus § 32 UrhG dem Urheber bei einer Nutzung im Rahmen des Betriebszweckes nicht zustünde.1088 Arbeitsrechtliche Vergütungsvereinbarungen sollten nicht der Angemessenheitskontrolle des § 32 UrhG unterliegen.1089 § 32 UrhG sei danach nur bei einer über den Betriebszweck hinausgehenden Nutzung oder bei der Nutzung von freien Werken des Arbeitnehmers anwendbar.1090 Nach anderer Ansicht findet § 32 UrhG dagegen grundsätzlich auch im Arbeitsverhältnis Anwendung.1091 Sofern die Vergütung nicht i.S.d. § 32 Abs. 4 UrhG tarifvertraglich bestimmt ist, sei daher auch hier eine Nachprüfung und ggf. Neufestsetzung der angemessenen Vergütung möglich.1092 Auch § 32 a UrhG soll – entsprechend der herrschenden Meinung zur Vorgängerregelung in § 36 UrhG a.F. – nach verbreiteter Ansicht im Arbeitsverhältnis uneingeschränkt Anwendung finden, sofern die weitere Beteiligung nicht ausdrücklich in einem Tarifvertrag vorgesehen ist (§ 32 a Abs. 4 UrhG).1093 Die genannten Erwägungen gegen die Anwendung insbesondere des § 32 UrhG lassen sich auf den Anspruch aus § 32 c UrhG nur begrenzt übertragen. Dies beruht auf der unterschiedlichen Rechtsnatur dieser Vergütungsansprüche: Während §§ 32, 32 a UrhG dem Urheber jeweils zumindest grundsätzlich einen vertragsrechtlichen Anspruch gewähren1094, gibt ihm § 32 c UrhG einen gesetzlichen Anspruch, der dem Grunde nach unabhängig von etwaig bestehenden vertraglichen Vergütungsabreden ist.1095 Der Anspruch aus § 32 c UrhG wäre somit im Arbeitsverhältnis nicht auf eine Kontrolle und ggf. Anpassung des vereinbar- 1088 Loewenheim/von Becker, § 29 Rn. 56, 99; Berger, Rn. 44; Ory, AfP 2002, 93, 95; Bayreuther, GRUR 2003, 570, 573 ff.; Schack, Rn. 986 (anders noch in GRUR 2002, 853, 855); Berger, ZUM 2003, 173, 177 f. 1089 Loewenheim/von Becker, § 29 Rn. 99. 1090 Berger, Rn. 44; ders., ZUM 2003, 173, 178; Ory, AfP 2002, 93, 95. 1091 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 64; Schricker/Schricker, § 32 UrhG Rn. 4; Dreier/ Schulze/Dreier, § 43 UrhG Rn. 17, 30; Nordemann, S. 87; Haas, Rn. 422 ff.; Voß, S. 51 ff.; Zentek/Meinke, S. 53; Flechsig/Hendriks, ZUM 2002, 423, 425; Grobys/Foerstl, NZA 2002, 1015, 1016 f.; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, 643, 648. Für die Vertreter der »Trennungstheorie« ist die Geltung der §§ 32, 32 a UrhG im Arbeitsverhältnis eine logische Konsequenz der Trennung von Arbeits- und Nutzungsentgelt (vgl. Wandtke/Bullinger/ Wandtke, § 43 UrhG Rn. 145; Fuchs, S. 178 ff.). 1092 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 64; Grobys/Foerstl, NZA 2002, 1015, 1017. 1093 BGH, GRUR 2002, 149, 152 f. – Wetterführungspläne II (zu § 36 UrhG a.F.); Schricker/ Rojahn, § 43 UrhG Rn. 71; Loewenheim/A. Nordemann, § 63 Rn. 69; Berger, Rn. 46; Haas, Rn. 436 f.; Hasselbrink, S. 140 ff.; Voß, S. 162; Zentek/Meinke, S. 69; Bayreuther, GRUR 2003, 570, 573; Berger, ZUM 2003, 173, 178 f.; a.A. Loewenheim/von Becker, § 29 Rn. 99 (aufgrund der »Einheitlichkeit« der Ansprüche aus §§ 32, 32 a UrhG). 1094 A.A. Berger, Rn. 255 ff.; ders., ZUM 2003, 173, 179; ders., GRUR 2003, 675, 677 (nachdem § 32 a UrhG eine Art bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch sein soll). 1095 Zur Rechtsnatur des Anspruchs aus § 32 c UrhG siehe oben Teil 3/C/I/1 und 2. 176 ten Arbeitslohnes gerichtet, sondern träte vielmehr selbständig neben den Arbeitslohn.1096 Aufgrund dieser Unabhängigkeit von vertraglichen Ansprüchen ist die Anwendung des § 32 c UrhG mit Inhalt bzw. Wesen des Arbeitsverhältnisses i.S.d. § 43 UrhG vereinbar. Weil § 32 c UrhG nicht zur vertraglichen Korrektur des Arbeitslohnes führen kann, greifen die vor allem gegen die Geltung des § 32 UrhG angemeldeten Bedenken hier nicht durch.1097 In den meisten Fällen wird die Nutzung der im Rahmen des Arbeitsverhältnisses geschaffenen Werke in einer bei Vertragsschluss unbekannten Nutzungsart zudem nicht vom zu diesem Zeitpunkt erkennbaren Betriebszweck umfasst sein.1098 Selbst nach der »Abgeltungslehre« besteht bei einer Nutzung außerhalb des Betriebszwecks aber ein zusätzlicher – vertraglicher – Vergütungsanspruch.1099 Ein gesetzlicher Anspruch steht somit erst recht nicht im Widerspruch zu § 43 UrhG. Eine andere Frage ist allerdings, in welchen Fällen der Anspruch aus § 32 c UrhG bereits mit dem Arbeitslohn in angemessener Weise abgegolten, sprich gemäß § 362 BGB erfüllt ist. Im Hinblick auf Pflichtwerke muss hierfür nach dem jeweiligen Betriebszweck differenziert werden: Erstreckt sich der bei Abschluss des Arbeitsvertrages erkennbare Betriebszweck auch auf bislang allein technisch bekannte Nutzungsarten, so ist davon auszugehen, dass die entsprechenden Nutzungsrechte bei der Bemessung des Arbeitslohnes einkalkuliert wurden. Ist der Arbeitslohn auch im Hinblick auf diese Nutzungsrechte angemessen, so wird der Anspruch aus § 32 c UrhG gleichzeitig mit der Lohnzahlung erfüllt, da der Arbeitnehmer-Urheber bereits eine angemessene Vergütung erhält.1100 Die Rechte an unbekannten Nutzungsarten, auf die sich der Betriebszweck bei Vertragsschluss noch nicht erstreckt (dies wird bei solchen Nutzungsarten, die zu diesem Zeitpunkt nicht einmal technisch bekannt sind, stets der Fall sein), werden dagegen häufig nicht oder nur unzureichend bei der Bemessung des Arbeitslohnes berücksichtigt. Dieser wird vielmehr auf der Grundlage der bekannten, vom Betriebszweck erfassten Nutzungsarten kalkuliert. Der Anspruch aus § 32 c UrhG kann allerdings auch in diesen Fällen bereits durch den Lohn mit abgegolten sein, wenn aufgrund der Nutzung in einer neuen Nutzungsart eine bisher praktizierte Nutzungsart in den Hintergrund tritt (ohne dass eine Substitution 1096 Vgl. Berger, ZUM 2003, 173, 179. 1097 Vgl. Berger, ZUM 2003, 173, 179. 1098 Der bei Vertragsschluss erkennbare Betriebszweck ist für den Umfang der Pflicht zur Nutzungsrechtseinräumung maßgeblich (siehe oben Teil 3/B/I/2/c). 1099 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 66; Dreier/Schulze/Dreier, § 43 UrhG Rn. 31; Zirkel, ZUM 2004, 626, 630; ders., WRP 2003, 59, 62 ff. (der einen solchen zusätzlichen vertraglichen Anspruch für die Nutzung von Pflichtwerken in neuen Nutzungsarten (und damit außerhalb des ursprünglichen Betriebszwecks) vor Einführung des § 32 c UrhG aus § 32 UrhG abgeleitet hat). 1100 Wie bereits an anderer Stelle dargelegt, setzt der Anspruch aus § 32 c UrhG negativ voraus, dass der Urheber bislang noch nicht angemessen an der Nutzung seines Werkes in neuen Nutzungsarten beteiligt wird (Teil 3/C/I/2/a). 177 erfolgt1101). Eine solche »Saldierung« ist insbesondere möglich, wenn der Arbeitgeber seinen Betrieb auf eine neue Nutzungsart einstellt und dabei eine bekannte Nutzungsart »vernachlässigt«, etwa weil sie weniger profitabel ist. Tritt eine derartige Saldierung nicht ein, kann der Arbeitnehmer-Urheber ergänzend zum Arbeitslohn auch den Anspruch aus § 32 c UrhG geltend machen. Haben die Parteien im Arbeitsvertrag explizit eine Vergütungsvereinbarung i.S.d. § 31 a Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 UrhG getroffen oder wird im Arbeitsvertrag auf einen sachlich einschlägigen Tarifvertrag verwiesen (an den die Parteien nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden sind, da der Anspruch sonst nach §§ 32 c Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 4 UrhG ausgeschlossen wäre), so erhält der Arbeitnehmer-Urheber in der Regel ebenfalls bereits aufgrund seines Lohnes eine angemessene Vergütung für die Nutzung seiner Werke in einer neuen Nutzungsart. Sofern sich diese Vereinbarungen nicht nachträglich als unangemessen erweisen,1102 kann der Arbeitnehmer-Urheber daher keinen Anspruch aus § 32 c UrhG mehr geltend machen. Die von der herrschenden Meinung vertretene »Abgeltungstheorie«, die eine Ausprägung des Inhalts bzw. Wesens des Arbeitsverhältnisses i.S.d. § 43 UrhG ist, steht also nicht der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 32 c UrhG entgegen, sondern hat lediglich Auswirkungen auf die Frage der Erfüllung des gesetzlichen Vergütungsanspruchs. b) Freie Werke Wie bereits an anderer Stelle dargelegt, findet § 43 UrhG auf außervertraglich geschaffene, sog. freie Werke keine Anwendung.1103 Dementsprechend ist die Nutzung derartiger Werke auch nicht mit dem Arbeitslohn abgegolten,1104 so dass hier die Ansprüche aus §§ 32, 32 a UrhG nach einhelliger Auffassung anwendbar sind.1105 Daraus ergibt sich, dass die Rechte für die Nutzung freier Werke in neuen Nutzungsarten erst recht nicht schon durch den Arbeitslohn angemessen vergütet werden. Der Arbeitnehmer-Urheber kann insofern stets ergänzend zu seinem Lohn den Anspruch aus § 32 c UrhG geltend machen. 9. Ergebnis Es zeigt sich, dass die Ausgestaltung des § 32 c UrhG als gesetzlicher Vergütungsanspruch weniger praktische Probleme bereitet als befürchtet. Ein etwaiges 1101 Vgl. BGH, GRUR 2005, 937, 939 – Der Zauberberg. 1102 Vgl. hierzu Teil 3/B/IV/6/b/aa/(1) und (3), Teil 3/C/I/5/b/aa. 1103 Siehe oben Teil 3/B/IV/4/b. 1104 Dreier/Schulze/Dreier, § 43 UrhG Rn. 33; Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 67. 1105 Vgl. nur HK/Kotthoff, § 43 UrhG Rn. 23 f.; Berger, Rn. 45, die im Hinblick auf Pflichtwerke eine Anwendung des § 32 UrhG ablehnen. 178 Nebeneinander vertraglicher und gesetzlicher Vergütungsansprüche lässt sich unter Zugrundelegung eines Verhältnisses echter Anspruchskonkurrenz auflösen. Hierdurch wird ausgeschlossen, dass der Urheber die Vergütung im Ergebnis doppelt einfordern kann bzw. der Verwerter mehrfach in Anspruch genommen wird. Obwohl § 32 c UrhG dem Urheber einen gesetzlichen Vergütungsanspruch gewährt, sieht die Norm zu Recht weder eine Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit vor, noch gilt die in § 63 a Satz 2 UrhG enthaltene Beschränkung der Abtretbarkeit. Bei der Bestimmung der »angemessenen« Vergütung ist zu beachten, dass § 32 Abs. 2 und 4 UrhG lediglich entsprechend gilt. Insbesondere kann im Rahmen des § 32 c UrhG von Kollektivregelungen nur dann eine unwiderlegliche Vermutung der Angemessenheit ausgehen, wenn diese die Vergütung für eine technisch bereits bekannte Nutzungsart festsetzen, die dementsprechend bereits konkret bezeichnet wird. Auch der für die Bestimmung der Angemessenheit maßgebliche Zeitpunkt ist an die von § 32 UrhG abweichenden Entstehungsvoraussetzungen des § 32 c UrhG anzupassen. Darüber hinaus sind auch die in § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG genannten Kriterien zur Bemessung der angemessenen Vergütung im Einzelfall nur begrenzt auf § 32 c UrhG übertragbar. Während § 32 UrhG im Anwendungsbereich des § 32 c UrhG ausgeschlossen ist, kann § 32 a UrhG – in modifizierter Form – auch im Hinblick auf neue Nutzungsarten zur Anwendung kommen, sofern ein »auffälliges Missverhältnis« zwischen den Erträgen aus der Nutzung und der nach § 32 c UrhG bestimmten Vergütung eintritt. Dies kann in Fällen mit Auslandsbezug zu inkohärenten Ergebnissen führen, da der Anspruch aus § 32 c UrhG dem Schutzlandprinzip, der Anspruch aus § 32 a UrhG hingegen dem Vertragsstatut mit der Sonderanknüpfung in § 32 b UrhG unterliegt. Der Urheber kann den Anspruch aus § 32 c UrhG schließlich grundsätzlich auch im Arbeitsverhältnis geltend machen. Hierbei ist jedoch zu prüfen, ob er bereits aufgrund seines Arbeitslohnes angemessen an der Werknutzung beteiligt wird. II. Unterrichtungspflicht, § 32 c Abs. 1 Satz 3 UrhG Nach § 32 c Abs. 1 Satz 3 UrhG hat der Vertragspartner den Urheber über die Aufnahme der neuen Art der Werknutzung unverzüglich zu unterrichten. Im Folgenden soll zunächst auf Rechtsnatur, Voraussetzungen sowie Umfang und Formerfordernis des § 32 c Abs. 1 Satz 3 UrhG eingegangen werden (1.). Näher zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, wie der Verwerter die Unterrichtungspflicht bei Unauffindbarkeit des Urhebers erfüllen kann (2.). Wird der Verwerter den Anforderungen des § 32 c Abs. 1 Satz 3 UrhG nicht oder nur unzureichend gerecht, stellt sich die Frage, ob und ggf. welche Konsequenzen hieraus resultieren können (3.). Schließlich ist problematisch, ob die Anforderungen des § 32 c Abs. 1 Satz 3 UrhG bei einer Weiterübertragung des Nutzungsrechts auf den Erwerber »übergehen« (4.).

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Zusammenfassung

Seit Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft („Zweiter Korb“) am 1.1.2008 können Urheber nunmehr auch die Rechte zur Nutzung ihrer Werke in unbekannten Nutzungsarten wirksam übertragen.

Das Verbot solcher Verträge wurde ersetzt durch Bestimmungen zum Vertragsschluss und durch Einführung eines Widerrufsrechts sowie eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs zum Schutz der Urheber. Die Verfasserin stellt die Neuregelung sowie ihre Auswirkungen auf die Vertragspraxis vor. Dabei kommt sie zu dem Ergebnis, dass die Verwertungshemmnisse, die nach alter Rechtslage bestanden, im Wesentlichen überwunden sind, dass dabei aber auch die Interessen der Urheber aufgrund der neuen Bestimmungen angemessen gewahrt werden. Abschließend werden die Punkte zusammengefasst, an denen noch eine Nachbesserung des Gesetzgebers erfolgen sollte.

Die Autorin ist derzeit Mitglied der Kammer für Urhebersachen am LG Hamburg.