47 Teil 3: Verträge über unbekannte Nutzungsarten nach neuer Rechtslage A. Anwendungsbereich der §§ 31 a, 32 c UrhG Neben Urhebern können sich auch die in §§ 70, 72 UrhG genannten Leistungsschutzberechtigten auf die Neuregelungen der §§ 31 a, 32 c UrhG berufen, mithin also die Gruppen, für die bislang auch § 31 Abs. 4 UrhG a.F. galt. Ausübende Künstler fallen zwar nicht in den Anwendungsbereich des § 31 a UrhG, können aber den Vergütungsanspruch aus § 32 c UrhG geltend machen, da dieser von der Verweisung des § 79 Abs. 2 Satz 2 UrhG umfasst ist.250 Sie konnten sich bereits nach alter Rechtslage – anders als sonstige Leistungsschutzberechtigte – auf die Ansprüche aus §§ 32, 32 a UrhG berufen.251 Alle anderen Leistungsschutzberechtigten sind dagegen sowohl vom Anwendungsbereich des § 31 a UrhG als auch des § 32 c UrhG ausgenommen. Der Gesetzgeber hat insoweit von einer Anpassung der Verweisungsnormen in §§ 81 Satz 2, 85 Abs. 2 Satz 3, 87 Abs. 2 Satz 3, 94 Abs. 2 Satz 3 UrhG abgesehen. Im Rahmen der §§ 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 UrhG findet lediglich das Schriftformerfordernis des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG sowie die Vergütungsregel des § 32 c UrhG Anwendung. § 31 a Abs. 1 Satz 3, 4 und Abs. 2 bis 4 ist nach §§ 88 Abs. 1, 89 Abs. 1 UrhG nicht anwendbar.252 In sachlicher Hinsicht gelten die §§ 31 a, 32 c UrhG sowohl für Verträge über Nutzungsarten, die bei Vertragsschluss noch gänzlich unbekannt sind, als auch für Verträge über Nutzungsarten, die zu diesem Zeitpunkt zwar bereits technisch bekannt, jedoch noch wirtschaftlich bedeutungslos sind. 253 Dies folgt aus der Funktion der §§ 31 a, 32 c UrhG, die darin besteht, dem Urheber nach Aufhebung des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. einen dieser Norm vergleichbaren Schutz zu gewähren.254 B. Vertragliche Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten, § 31 a UrhG § 31 a UrhG regelt die Voraussetzungen, unter denen die vertragliche Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten künftig wirksam ist. Dabei enthält § 31 250 Siehe oben Teil 2/A/III/1. 251 Vgl. zu §§ 32, 32 a UrhG: Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 14; § 32 a UrhG Rn. 15. 252 Zu §§ 88, 89 UrhG siehe unten Teil 3/D. 253 Zu den Kriterien, auf die sich die Bekanntheit erstrecken muss, siehe oben Teil 2/B/II. 254 Vgl. amtl. Begründung des Reg-E, BT-Drucks. 16/1828, S. 22. 48 a Abs. 1 Satz 1 UrhG bestimmte Anforderungen an den Vertragsschluss (I.). Fraglich ist in diesem Zusammenhang, wann die Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten dinglich wirksam ist (II.) und ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Rechte an unbekannten Nutzungsarten Gegenstand des »sekundären Urhebervertragsrechts255« (§§ 34, 35 UrhG) sein können (III.). Ein näher zu betrachtendes Novum des deutschen Urhebergesetzes stellt schließlich das Recht des Urhebers nach § 31 a Abs. 1 Satz 3 UrhG dar, die Rechtseinräumung bzw. die entsprechende Verpflichtung hierzu zu widerrufen (IV.). I. Gesetzliche Anforderungen an den Vertragsschluss, § 31 a Abs. 1 Satz 1 und 2 UrhG Nach § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG bedarf ein Vertrag, durch den der Urheber Rechte für unbekannte Nutzungsarten einräumt oder sich dazu verpflichtet, der Schriftform. Eine Ausnahme vom Schriftformgebot enthält § 31 a Abs. 1 Satz 2 UrhG. Im Folgenden soll zunächst geprüft werden, welche Anforderungen an die Konkretisierung der übertragenen Rechte zu stellen sind (1.). Daran schließen sich Ausführungen zu Schutzzweck, Anwendungsbereich und Umfang des Schriftformerfordernisses an (2.). Schließlich soll der Frage nachgegangen werden, ob eine wirksame Regelung auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgen kann (3.). 1. Vertragliche Konkretisierung der übertragenen Rechte Nach der Begründung zum Regierungsentwurf »versteht es sich von selbst, dass eine Nutzungsart, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt ist, nicht im Einzelnen bezeichnet werden kann.« Eine pauschale Rechtseinräumung soll deshalb möglich sein.256 Fraglich ist allerdings, ob dies im Hinblick auf den verfügungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz und die urheberrechtliche Zweckübertragungslehre tatsächlich so unproblematisch ist, wie es der Regierungsentwurf suggeriert. 255 Dreier/Schulze/Schulze, vor § 31 UrhG Rn. 27. 256 Amtl. Begründung des Reg-E, BT- Drucks. 16/1828, S. 24. 49 a) Verfügungsrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz Jedenfalls im Hinblick auf die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte ist unstreitig, dass diese ein Verfügungsgeschäft darstellt.257 Insofern gelten über § 413 BGB die §§ 398 ff. BGB entsprechend; insbesondere ist der verfügungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten. Danach ist das abgetretene Recht so zu individualisieren, dass über den Gegenstand der Abtretung keine Zweifel bestehen können.258 Die abzutretende Forderung als Verfügungsgegenstand muss zum Zeitpunkt, in dem sie übergehen soll, individuell hinreichend bestimmt oder bestimmbar sein.259 Gegenstand und Umfang der Forderung sowie die Person des Schuldners müssen sich durch Auslegung des Verfügungsgeschäfts ermitteln lassen.260 Auch künftige Forderungen können grundsätzlich abgetreten werden, sofern bei der Abtretung der anspruchsbegründende Tatbestand schon gelegt ist bzw. die Entstehung der Forderung zumindest möglich erscheint.261 Hierzu genügt grundsätzlich auch die Umschreibung des für die Entstehung der Forderung maßgeblichen Lebenssachverhalts.262 Den Parteien eines Nutzungsrechtsvertrages wird jedenfalls im Hinblick auf solche Nutzungsarten, die zur Zeit des Vertragsschlusses nicht einmal technisch bekannt sind, eine konkrete Bezeichnung nicht möglich sein. Wollen sie daher auch vorgreiflich für die Zukunft sicherstellen, dass eine Nutzung des Werks uneingeschränkt möglich ist, bleibt ihnen nichts anderes übrig, als die Rechtseinräumung pauschal auf alle künftigen Nutzungsrechte zu erstrecken. Dabei ist das übertragene Recht, d.h. die Nutzung in einer künftig erst entstehenden Nutzungsart, nach den oben genannten Grundsätzen auch bestimmbar.263 Der Schuldner des Nutzungsrechts sowie das Werk stehen bei Vertragsschluss fest, so dass der Lebenssachverhalt, aus dem das Recht zur Nutzung in der neuen Nutzungsart später entstehen soll, bereits hinreichend individualisiert ist. Sobald die Nutzung des Werkes in der neuen Nutzungsart möglich wird, konkretisiert sich die pauschale Einräumung der Rechte an künftigen Nutzungsarten auf diese neu entstandene Art der Werknutzung.264 Ab diesem Zeitpunkt hat die ursprünglich unbestimmte Verpflichtung des Urhebers einen vollstreckbaren Inhalt bekommen.265 Ein »Mindestmaß an Bestimmbarkeit« ist somit durchaus gegeben.266 Eine ähnliche Kon- 257 Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 48 f. m.w.N. zum Meinungsstand. Nach einer Ansicht sollen einfache Nutzungsrechte rein schuldrechtlicher Natur sein (Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 2). 258 Staudinger/Busche, § 398 BGB Rn. 7. 259 BGH, NJW 1995, 1669; BGH, NJW 2000, 276. 260 Staudinger/Busche, § 398 BGB Rn. 53. 261 Staudinger/Busche, § 398 BGB Rn. 64; Erman/Westermann, § 398 BGB Rn. 11. 262 MüKo/Roth, § 398 BGB Rn. 81. 263 A.A. Fette, FS Hertin, S. 53, 63; Hoeren, MMR 2007, 615, 616; zweifelnd auch: Frey/ Rudolph, ZUM 2007, 13, 16 f. 264 Berger, GRUR 2005, 907, 908. 265 Drewes, S. 43. 266 Dies verkennen Frey/Rudolph, ZUM 2007, 13, 17. 50 stellation findet sich im Urheberrecht bereits in § 40 UrhG. Dort steht zwar die Nutzungsart fest, allerdings ist das Werk noch nicht geschaffen. Dass in diesem Fall Vorausverfügungen wirksam sind, ergibt sich aus § 40 Abs. 3 UrhG. Die betreffenden Werke müssen auch hier bestimmt oder bestimmbar sein.267 Mit Entstehung des Werkes erlangt die Vorausverfügung die Wirkung einer voll durchgeführten Einräumung des Nutzungsrechts.268 Der verfügungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz steht damit einer pauschalen Rechtseinräumung nicht im Wege. Einer Deutung des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG als besonders angeordnete Ausnahmeregelung bezüglich des verfügungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernisses269 bedarf es hierzu nicht. b) Beschränkung der Rechtseinräumung Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs kann die pauschale Rechtseinräumung auch »abstrakt« beschränkt werden. Als Beispiel wird die Beschränkung auf Technologien zur Nutzung im privaten Bereich genannt.270 Die Beschränkbarkeit von Nutzungsrechten in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht ist bereits ausdrücklich in § 31 Abs. 1 Satz 2 UrhG geregelt. Schuldrechtlich können die Parteien hierbei grundsätzlich jede beliebige Beschränkung vereinbaren, da diese nur inter partes wirkt. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit lassen sich die Nutzungsrechte aber nur begrenzt mit dinglicher Wirkung abspalten.271 Zwar ist – anders als im Sachenrecht des BGB – kein numerus clausus der übertragbaren Rechte zu beachten. Allerdings sind die Interessen des Urhebers mit dem Verkehrsschutzinteresse der Allgemeinheit abzuwägen.272 Der Rechtsverkehr soll nicht beliebig mit zugeschnittenen Rechten konfrontiert werden, sondern nur mit den herkömmlichen Rechtsfiguren oder zumindest mit Rechten, die klar abgrenzbar sind und vernünftigen wirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechen.273 Beschränkungen in räumlicher, quantitativer und zeitlicher Hinsicht sind dabei in der Regel unproblematisch (mit der Ausnahme von territorialen Beschränkungen bestimmter Rechte innerhalb der BRD) und haben auch dingliche Wirkung.274 In inhaltlicher Hinsicht ist Dritten gegenüber jedoch nur eine Unterteilung in einzelne Nutzungsarten mit entsprechenden Nutzungsrechten wirksam, soweit es sich um konkrete technisch und wirtschaftlich eigenständige Verwendungsfor- 267 Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 46. 268 Schricker/Schricker, § 40 UrhG Rn. 17. 269 Frey/Rudolph, ZUM 2007, 13, 17. 270 Amtl. Begründung des Reg-E, BT- Drucks. 16/1828, S. 24. 271 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 29. 272 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 8. 273 Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 52. 274 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 30 ff.; Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 53 f. 51 men des Werkes handelt.275 Eine solche Umschreibung einer klar abgrenzbaren Nutzungsart ist naturgemäß jedenfalls dann nicht möglich, wenn diese noch nicht einmal technisch bekannt ist. Möglich sind damit lediglich weiter gefasste Beschränkungen, welche aber aus Gründen des Verkehrsschutzes ebenfalls so deutlich formuliert sein müssen, dass für jedermann erkennbar ist, welche Verwertungshandlungen von der Rechtseinräumung gedeckt sind und wann die Grenzen der Rechtseinräumung überschritten sind. Ob die in der Gesetzesbegründung beispielhaft angeführte Beschränkung auf die Nutzung im privaten Bereich mit dinglicher Wirkung vereinbart werden könnte, ist zweifelhaft, da es dem Lizenznehmer praktisch kaum möglich sein dürfte, zu überprüfen, ob seine Kunden Privatpersonen sind bzw. welche Nutzung sie beabsichtigen.276 Soweit eine inhaltliche Beschränkung mangels klarer Abgrenzbarkeit keine dingliche Wirkung entfaltet, wirkt sie schuldrechtlich zwischen den Vertragsparteien. Eine Nutzung, welche über die vereinbarte Beschränkung hinausgeht, begründet in diesem Fall keine Urheberrechts-, sondern lediglich eine Vertragsverletzung.277 Folgt man einer Mindermeinung, nach der einfache Nutzungsrechte nur einen schuldrechtlichen Charakter haben, so kommt im Hinblick auf diese Rechte ohnehin nur eine schuldrechtliche Ausgestaltung in Betracht und es kann stets nur eine Vertragsverletzung vorliegen.278 c) Zweckübertragungslehre, § 31 Abs. 5 UrhG aa) Grundsätzliches zur Zweckübertragungslehre Die Zweckübertragungslehre, die in § 31 Abs. 5 UrhG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, gehört zu den grundlegenden Prinzipien des Urhebervertragsrechts und besagt im Kern, dass der Urheber im Zweifel keine weitergehenden Rechte überträgt, als es der Zweck der Verfügung erfordert.279 Hierin kommt zum Ausdruck, dass die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in angemessener 275 BGH, GRUR 1992, 310, 311 – Taschenbuch-Lizenz; Platho, ZUM 1986, 572, 574 ff. 276 Siehe hierzu: OLG Frankfurt, CR 1991, 92, 93 – keine Beschränkung des Vertriebs von CDs nur an Endabnehmer. Vgl. auch die amtl. Begründung zum UrhG-E, BT-Drucks. IV/ 270, abgedruckt in: UFITA 45/1965, 240, 272, wonach die Einschränkung, dass »rechtmäßig hergestellte und verbreitete Vervielfältigungsstücke nur in bestimmter Weise, beispielsweise zum privaten Gebrauch, benutzt werden dürfen« nicht möglich sein soll, da weder das Vervielfältigungs- noch das Verbreitungsrecht die Befugnis einschließe, die Verwendung rechtmäßig hergestellter und verbreiteter Vervielfältigungsstücke zu überwachen. 277 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 48. 278 Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 2. 279 Ulmer, § 84 III (S. 364); BGH, GRUR 1996, 121, 122 – Pauschale Rechtseinräumung. 52 Weise an den Erträgnissen seines Werkes beteiligt wird.280 Nach § 31 Abs. 5 Satz 1 UrhG bestimmt sich der Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte nach dem von beiden Parteien zugrunde gelegten Vertragszweck, wenn bei der Rechtseinräumung die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet sind. Umstritten ist, ob es sich bei § 31 Abs. 5 UrhG lediglich um eine Auslegungsregel für Zweifelsfälle handelt281 oder ob die Bedeutung der Norm hierüber hinausgeht und zu einer grundsätzlichen Spezifizierungslast des Verwerters führt282. Nach letztgenannter Auffassung müsse der Verwerter die von ihm gewünschten Nutzungsarten im Vertrag genau bezeichnen, da ansonsten der Umfang seines Nutzungsrechts auf den Vertragszweck fixiert werde.283 Insbesondere könne § 31 Abs. 5 UrhG dazu führen, dass pauschale Rechtseinräumungen reduziert und auf einzelne Nutzungsarten beschränkt werden.284 Die Einräumung »sämtlicher Rechte« umfasse in der Regel gerade nicht alle Rechte, sondern nur die Rechte an denjenigen Nutzungsarten, die mit dem Vertrag erkennbar beabsichtigt waren.285 Durch die Zweckübertragungslehre solle verhindert werden, dass sich der Verwerter durch pauschalisierte Klauseln weitergehende Rechte einräumen lässt als es der Vertragszweck erfordert.286 Auch nach der Rechtsprechung geht die Bedeutung des § 31 Abs. 5 UrhG und der allgemeinen Zweckübertragungslehre über eine bloße Auslegungsregel hinaus. Bei pauschalen Vereinbarungen über die Einräumung von Nutzungsrechten werde danach der Umfang des Nutzungsrechts durch den Vertragszweck bestimmt und im allgemeinen auch beschränkt, selbst wenn der Wortlaut der vertraglichen Regelung eindeutig ist.287 Die Rechtsprechung lässt die Einräumung von Nutzungsrechten, die über den Vertragszweck hinausgehen, nur dann zu, wenn der Parteiwille dies unzweideutig zum Ausdruck bringt.288 Dem ist zuzustimmen. Die Einordnung des § 31 Abs. 5 UrhG als reine Auslegungsregel wird dem Schutzzweck, den die Zweckübertragungslehre verfolgt, nicht gerecht. Diese soll den Schutz des Urhebers bewirken, der an den wirtschaftlichen Früchten der Verwertung seines Werkes angemessen zu beteiligen ist.289 Die Spezifizierungslast des Verwerters führt dazu, dass dem Urheber 280 Ulmer, § 84 IV (S. 365); BGH, GRUR 1979, 637, 638 f. – White Christmas; BGH, GRUR 1996, 121, 122 – Pauschale Rechtseinräumung. 281 Schack, Rn. 547; ders., GRUR 2002, 853, 854; Berger, Rn. 19, 21. 282 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 34; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31 UrhG Rn. 71; Loewenheim/Loewenheim/J.B. Nordemann, § 26 Rn. 43, Götting, FS Schricker (60), S. 53, 72. 283 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 34, Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31 UrhG Rn. 71; Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 111; Loewenheim/Loewenheim/J.B. Nordemann, § 26 Rn. 43. 284 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 34. 285 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 111. 286 Drewes, S. 51, Ulmer, § 84 III (S. 364 f.). 287 BGH, GRUR 1974, 786, 787 – Kassettenfilm; BGH, GRUR 1996, 121, 122 – Pauschale Rechtseinräumung. 288 BGH, GRUR 2000, 144, 145 – Comic-Übersetzungen II; BGH, GRUR 2004, 928, 939 – Comic-Übersetzungen III. 289 Loewenheim/Loewenheim/J.B. Nordemann, § 26 Rn. 43. 53 konkret vor Augen geführt wird, welche Rechte er dem anderen einräumt. Insofern führt § 31 Abs. 5 UrhG zu einer verbesserten Transparenz.290 Dem Urheber kann hierdurch eine selbstbestimmte Entscheidung durchaus zugetraut werden.291 Zwar enthält § 31 Abs. 5 UrhG kein Schriftformerfordernis. Da allerdings derjenige, der sich auf die Einräumung eines Rechts beruft, die Beweislast hinsichtlich des Umfangs des Vertrages trägt, führt die Vorschrift im Ergebnis doch dazu, dass Nutzungsverträge zumeist schriftlich abgeschlossen werden. § 31 Abs. 5 UrhG wird deshalb auch als »Formvorschrift mit abgeschwächter Sanktionierung« bezeichnet.292 Die Rechtsprechung zu pauschalen Rechtseinräumungen hat daher bisher zur Folge, dass die Verwerter versuchen, den Schutz des § 31 Abs. 5 UrhG dadurch zu umgehen, dass sie in Musterverträgen alle nur erdenklichen – auch noch so fernliegenden – Nutzungsrechte in umfassenden Katalogen einzeln auflisten.293 Wird diese umfassende Rechtseinräumung mit einem einmaligen Pauschalhonorar kombiniert, spricht man von einem sog. Buy-Out-Vertrag.294 Allerdings ist § 31 Abs. 5 UrhG durch diese Vertragspraxis nicht zu einem »stumpfen Schwert« geworden.295 Zum einen findet jedenfalls bei der Rechtseinräumung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB statt. Entgegen der älteren Rechtsprechung des BGH296 ist dabei eine Leitbildfunktion des § 31 Abs. 5 UrhG im Rahmen der Inhaltskontrolle anzunehmen.297 Im Extremfall kann sogar § 138 BGB eingreifen.298 Zum anderen hat der Urheber nach Einführung der §§ 32, 32 a UrhG zumindest einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung, der sich danach bemisst, welche Nutzungsrechte eingeräumt wurden.299 Im Übrigen kann aber auch eine Vertragspraxis, die auf eine Umgehung des § 31 Abs. 5 UrhG abzielt, nicht dazu führen, dass man den Verwertern zusätzlich entgegenkommt, indem man die Norm für obsolet erklärt. Maßgeblich für den Umfang der Rechtseinräumung ist in jedem Fall der Vertragszweck. Sofern dieser nicht ausdrücklich, beispielsweise als Präambel, im Vertrag definiert ist, ist er im Wege der Auslegung des Vertrages zu ermitteln.300 Dabei ist neben dem Vertragswortlaut auch zu berücksichtigen, was üblicher- 290 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 35; Schweyer, S. 119; Riesenhuber, GRUR 2005, 712, 714; Schierenberg, AfP 2003, 391, 394. 291 Riesenhuber, GRUR 2005, 712, 714. 292 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 34. 293 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 35; von Becker, ZUM 2005, 303, 306. 294 Jani, S. 39. 295 So aber offenbar: Berger, Rn. 21; Katzenberger, GRUR Int. 1983, 410, 412; Schack, GRUR 2002, 853, 854. 296 BGH, GRUR 1984, 45, 48 f. – Honorarbedingungen; BGH, GRUR 1984, 119, 121 – Synchronisationssprecher; in eine andere Richtung aber: BGH, GRUR 1996, 121, 122 – Pauschale Rechtseinräumung. 297 Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 14; Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 114 ff.; Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 29. 298 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 35. 299 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 113; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31 UrhG Rn. 75; von Becker, ZUM 2005, 303, 306. 300 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 39 ff. 54 weise nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zum Zwecke von Verträgen des betreffenden Zuschnitts gemacht wurde.301 Soweit Zweifel hinsichtlich des Vertragszweckes bestehen, verbleiben die Rechte beim Urheber.302 Der Verwerter, der eine möglichst weitreichende Rechtseinräumung anstrebt, hat damit zwei Möglichkeiten der Vertragsgestaltung, die auch miteinander kombiniert werden können: Er kann in einem umfassenden Katalog sämtliche erdenklichen Rechte einzeln auflisten und/oder in der Präambel oder an anderer Stelle den Vertragszweck möglichst weitreichend definieren.303 Allerdings können pauschale Vertragszweckdeklarationen als bloße »Lippenbekenntnisse« bewertet werden, die nicht dem tatsächlichen Willen beider Vertragsparteien entsprechen. In diesem Fall kann der formulierte Vertragszweck wiederum auf das wirklich Gewollte reduziert werden.304 bb) Anwendung der Zweckübertragungslehre auf Verträge über unbekannte Nutzungsarten Auch unter Geltung des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. waren Verträge über unbekannte Nutzungsarten zum Teil zulässig. Dies galt seit den Reformen 2002 und 2003 jedenfalls hinsichtlich ausübender Künstler und anderer Leistungsschutzberechtigter. Daneben sollte § 31 Abs. 4 UrhG a.F. nach teilweise vertretener Ansicht auch auf Wahrnehmungsverträge sowie im Arbeitsverhältnis unanwendbar sein. Verträge aus der Zeit vor 1966 wurden ebenfalls nicht von der Verbotsnorm erfasst.305 In allen diesen Fällen war die Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten zwar grundsätzlich erlaubt. Dabei ergaben sich allerdings Einschränkungen aus der Zweckübertragungslehre.306 Die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zur Anwendung der Zweckübertragungslehre auf diese Verträge können nun auch für die Auslegung von Verträgen nach § 31 a UrhG fruchtbar gemacht werden. (1) Nicht – ausdrückliche Vereinbarungen Nicht-ausdrückliche Vereinbarungen über die Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten dürften angesichts der durch § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG 301 J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 200. 302 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 41; Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 31. 303 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 35. 304 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 39; Schricker, Verlagsrecht, § 8 VerlG Rn. 5 b (S. 282 f.); Schweyer, S. 77 f. 305 Zum zeitlichen Anwendungsbereich des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. siehe oben Teil 2/A/III. 306 J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 198. 55 vorgeschriebenen Schriftform307 nach neuer Rechtslage kaum vorkommen.308 Zwar müssen die künftigen Nutzungsarten nicht im Einzelnen bezeichnet werden.309 Der Schutz des Urhebers, den das Schriftformerfordernis bezweckt310, kann jedoch nur dann verwirklicht werden, wenn wenigstens die pauschale Einräumung der Rechte an künftigen Nutzungsarten schriftlich fixiert ist. Das Schriftformerfordernis hat hier in erster Linie eine Warnfunktion. Der Urheber soll wegen der Reichweite der Einräumung von Rechten an künftigen Nutzungsarten vor unüberlegten und übereilten Bindungen geschützt werden.311 Es soll sichergestellt werden, dass er sich darüber bewusst ist, dass er dem anderen auch künftige Nutzungsrechte einräumt. Das Erfordernis einer formellen Vereinbarung sichert zudem, dass die Rechteübertragung inhaltlich zum Gegenstand der Verhandlungen und damit auch der Vergütung gemacht wird. Führt die Auslegung des Vertrages gem. §§ 133, 157 BGB, bei der auch außerhalb des Vertrages liegende Umstände zu berücksichtigen sind,312 zu dem Ergebnis, dass auch Rechte an künftigen Nutzungsarten eingeräumt werden sollen, so muss dies im Sinne der von der Rechtsprechung entwickelten Andeutungstheorie jedenfalls einen unvollkommenen Ausdruck in der Vertragsurkunde gefunden haben.313 Der Fall, dass eine pauschale Einräumung der Rechte an künftigen Nutzungsarten in der Vertragsurkunde zwar nicht ausdrücklich vereinbart, aber angedeutet ist, wird kaum vorkommen. Denkbar ist allenfalls, dass die Parteien in einer Vergütungsklausel eine angemessene Vergütung des Urhebers für neue Nutzungsarten vereinbaren.314 In diesem Fall kann angenommen werden, dass die Parteien eine explizite schriftliche Regelung der Rechtseinräumung schlicht vergessen haben, diese aber in der Vergütungsklausel hinreichend angedeutet wird. Im Übrigen ist insbesondere darauf zu achten, dass für eine schriftliche Andeutung im Vertrag ein »Buy-Out« der Rechte an bekannten Nutzungsarten nicht ausreichen kann. Ein derartiger »Buy-Out« soll zwar gemäß § 137 l Abs. 1 UrhG bei Verträgen, die vor Inkraftreten des »Zweiten Korbs« abgeschlossen wurden, zu einer Fiktion der Rechtseinräumung an unbekannten Nutzungsarten führen. Für neu abzuschlie- ßende Verträge hat der Gesetzgeber in Abgrenzung hierzu aber ausdrücklich die Schriftform vorgesehen. Diese steht einer entsprechenden Fiktion bzw. Auslegung der Rechtseinräumung eindeutig entgegen. 307 Siehe ausführlich unten Teil 3/B/II/2. 308 Zur Gleichsetzung von Schriftformerfordernis und Ausdrücklichkeit bei § 40 Abs. 1 Satz 1 UrhG: Fuchs, S. 73 f. 309 Siehe oben Teil 3/B/I/1. 310 Amtl. Begründung des Reg-E, BT- Drucks. 16/1828, S. 24. 311 Zu den unterschiedlichen Funktionen des Schriftformerfordernisses: Palandt/Heinrichs, § 125 BGB Rn. 1 ff. 312 Palandt/Heinrichs, § 133 BGB Rn. 15 ff.; MüKo/Busche, § 133 BGB Rn. 52. 313 BGH, NJW-RR 1991, 757; BGH, NJW 1992, 1448, 1449; BGH, NJW 1993, 724, 725; BGH, NJW 2000, 1569, 1570. 314 J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 203. 56 (2) Ausdrückliche Vereinbarungen Fraglich ist, ob von einer schriftlichen pauschalen Einräumung »aller künftigen Nutzungsrechte« nur die Rechte erfasst sind, die gemäß dem Zweck des Vertrages erforderlich sind, oder ob eine umfassende Rechtseinräumung stattfindet. Nach der Rechtsprechung zu Verträgen über unbekannte Nutzungsarten, die vor Inkrafttreten des Urhebergesetzes geschlossen wurden, führte die Anwendung der Zweckübertragungslehre meistens dazu, dass die entsprechenden Nutzungsrechte nicht als eingeräumt galten.315 Dies lag insbesondere daran, dass die Rechtsprechung verlangte, dass der Wille der Parteien zur Übertragung unbekannter Nutzungsarten eindeutig zum Ausdruck kommen musste.316 Dazu sollten pauschale Formulierungen wie »die Übertragung aller künftigen Rechte« nicht ausreichen.317 Zu berücksichtigen ist aber, dass in den hierzu ergangenen Entscheidungen die in Rede stehenden Verwertungstechniken zur Zeit des jeweiligen Vertragsschlusses bekannt, allerdings wirtschaftlich noch unbedeutend waren.318 Den Parteien wäre demnach eine konkrete Umschreibung der Nutzungsart bei Vertragsabschluss möglich und zumutbar gewesen.319 Dies ist bei »echten«320 unbekannten Nutzungsarten anders. Eine detaillierte Beschreibung der neuen Technik ist unmöglich, sofern eine Nutzungsart nicht einmal technisch bekannt ist.321 Damit Verträge über unbekannte Nutzungsarten aber nicht durch die Hintertür des § 31 Abs. 5 UrhG unmöglich gemacht werden, muss insofern eine pauschale Formulierung der Nutzungsrechtseinräumung genügen.322 § 31 a Abs. 1 UrhG wurde eingeführt, um Verträge über unbekannte Nutzungsarten, die bislang weder technisch noch wirtschaftlich bekannt sind, zu ermöglichen. Dieser Gesetzeszweck würde ad absurdum geführt, wenn man über § 31 Abs. 5 UrhG eine neue Hürde für die Rechtseinräumung einführen würde. Dies würde auch der gesetzgeberischen Wertung, die der Einführung des § 31 a UrhG zu entnehmen ist, nicht entsprechen. Daneben ist auch zu berücksichtigen, dass § 32 c UrhG eine angemessene Vergütung des Urhebers sicherstellen soll. Der wesentliche Grund für die restriktive Interpretation der Rechtseinräumung durch die Zweckübertragungslehre ist aber, 315 Siehe oben Teil 2/A/III/3. 316 BGH, GRUR 1960, 197, 199 – Keine Ferien für den lieben Gott; RGZ 134, 198, 201 – AMMRE. Siehe oben Teil 2/A/III/3. 317 RGZ 118, 282, 287 - Musikantenmädel; RGZ 123, 312, 318 – Wilhelm Busch. 318 RGZ 118, 282, 287 – Musikantenmädel; RGZ 134, 198, 201 – AMMRE; BGH, GRUR 1960, 197, 199 – Keine Ferien für den lieben Gott. 319 J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 206; OLG München, ZUM 2000, 61, 66 – Paul Verhoeven. 320 J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 206. 321 OLG München, ZUM 2000, 61, 66 – Paul Verhoeven. 322 OLG München, ZUM 2000, 61, 65 f. – Paul Verhoeven; J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 206; ders./Nordemann, GRUR 2003, 947, 948; a.A. Fette, FS Hertin, S. 53, 61 ff.; Hertin, MMR 2003, 16, 22 (zu § 75 Abs. 4 UrhG a.F.); Hoeren, MMR 2007, 615, 616. 57 den Urheber an den Erträgnissen seines Werkes zu beteiligen.323 Wird die finanzielle Beteiligung des Urhebers nun bereits auf andere Weise gewährleistet, ist eine solche restriktive Interpretation nicht mehr zwingend erforderlich.324 Falsch wäre es, anzunehmen, dass durch die Möglichkeit der pauschalen Rechtseinräumung die grundsätzliche Spezifizierungslast des Verwerters aufgehoben würde.325 Diese besteht nach wie vor, der Verwerter kann ihr jedoch ausnahmsweise durch allgemeine Formulierungen nachkommen.326 Sind die eingeräumten Rechte in diesem Sinne hinreichend spezifiziert, ist kein Raum mehr für eine restriktive Auslegung nach der Zweckübertragungslehre. Sofern daraus geschlossen wird, dass sich damit die Spezifizierungslast im Ergebnis umgekehrt habe und nun der Urheber darlegen und ggf. beweisen müsse, dass bei pauschaler Rechtseinräumung eine bestimmte streitige Nutzungshandlung nicht vom Vertrag erfasst werde327, wird hierbei übersehen, dass der Urheber in diesem Fall dadurch geschützt ist, dass er die Rechtseinräumung im Hinblick auf diese konkrete Nutzungsart einfach widerrufen kann, solange sein Widerrufsrecht nicht aus einem der in § 31 a Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 UrhG genannten Gründe ausgeschlossen ist. Ist die pauschale Rechtseinräumung nicht »abstrakt beschränkt«328, so erwirbt der Verwerter damit sämtliche Rechte an unbekannten Nutzungsarten. Bezüglich bekannter Nutzungsarten ist dagegen zum Schutz des Urhebers weiter am Spezifizierungsgebot in dem Sinne festzuhalten, dass die eingeräumten Nutzungsrechte konkret aufzuführen sind.329 So rechtfertigt auch die Einführung der §§ 32, 32 a UrhG nicht die Abkehr von der grundsätzlich restriktiven Interpretation der Rechtseinräumung durch die Zweckübertragungslehre.330 Einerseits ist der Urheber – anders als bei unbekannten Nutzungsarten – an die Einräumung der Rechte an bekannten Nutzungsarten gebunden und andererseits ist nicht ersichtlich, warum der Verwerter – ohne erkennbare Not – von der ihm möglichen und zumutbaren konkreten Bezeichnung der zu übertragenen Nutzungsrechte befreit werden sollte. Eine Aufweichung des Spezifizierungsgebots in dem oben genannten Sinne kann somit zum Schutz des Urhebers nur dann erfolgen, wenn bestimmte gesetzgeberische Wertungen dies erfordern. Für eine generelle Aufweichung des § 31 Abs. 5 UrhG besteht kein derartiges Bedürfnis. 323 Siehe oben Teil 3/B/I/1/c/aa. 324 J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 204, unter Hinweis auf RGZ 140, 255, 258 – Hampelmann; a.A. Drewes, S. 35. 325 Vgl. Hertin, MMR 2003, 16, 22 (zu § 75 Abs. 4 UrhG a.F.); a.A. Initiative Urheberrecht, Stellungnahme zum Reg-E, S. 7 f., a.a.O. (Fn. 61). 326 J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 206. 327 Initiative Urheberrecht, S. 8, a.a.O. (Fn. 61). 328 Siehe oben Teil 3/B/I/1/b. 329 A.A. offenbar Berger, GRUR 2005, 907, 908. 330 A.A. Schierenberg, AfP 2003, 391, 392 ff.; Ory, MMR 2002, 234, 235. 58 (3) Klarstellung durch den Gesetzgeber Da bezüglich der Frage, ob unbekannte Nutzungsarten aufgrund der Spezifizierungslast des Verwerters aus § 31 Abs. 5 UrhG einzeln im Vertrag zu bezeichnen sind, bislang Unklarheit herrscht,331 ist eine Klarstellung durch den Gesetzgeber wünschenswert. Dies könnte beispielsweise dadurch erfolgen, dass in § 31 Abs. 5 UrhG als Satz 3 der Zusatz »§ 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG bleibt unberührt.« eingefügt wird. Eine Variante wäre auch die folgende Formulierung: »Im Rahmen von § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG ist die pauschale Rechtseinräumung nicht auslegungsbedürftig.« oder »Satz 1 findet keine Anwendung auf die pauschale Rechtseinräumung im Rahmen von § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG.« Dagegen wäre ein Zusatz in § 31 a Abs. 1 UrhG mit dem Wortlaut »§ 31 Abs. 5 UrhG findet keine Anwendung.« nicht nur missverständlich, sondern sogar falsch. § 31 Abs. 5 UrhG ist auch bei Verträgen über unbekannte Nutzungsarten anwendbar. Allerdings genügt der Verwerter hier seiner Spezifizierungslast durch die pauschale Bezeichnung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten. (4) Ergebnis Die Zweckübertragungslehre, die zu einer Spezifizierungslast des Verwerters führt, ist auch bei Verträgen über unbekannte Nutzungsarten anwendbar. Allerdings genügt der Verwerter dieser Spezifizierungslast, wenn er sich pauschal die Rechte an unbekannten Nutzungsarten einräumen lässt. Eine weitergehende Konkretisierung ist ihm weder möglich noch zumutbar, da sich »echte« unbekannte Nutzungsarten – naturgemäß – nicht technisch konkret beschreiben lassen. Diese Rechtseinräumung muss grundsätzlich ausdrücklich im Vertrag erfolgen, da ansonsten regelmäßig das Schriftformerfordernis des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht erfüllt sein wird. 2. Schriftformerfordernis Verträge über unbekannte Nutzungsarten können nach § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG nur schriftlich geschlossen werden. 331 Gegen eine restriktive Anwendung der Zweckübertragungslehre: Ory, AfP 2004, 500; Berger, GRUR 2005, 907, 908. Nach a.A. steht § 31 Abs. 5 UrhG demgegenüber der Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten entgegen (Stellungnahme des ifrOSS zum Fragebogen des BMJ, 30.10.2003, S. 17 f., abrufbar unter: www.ifross.de/ifross_html/ art38.pdf (Stand: 1.12.2007). 59 a) Grundsätzliches zum Schriftformerfordernis Bisher galt für die Übertragung von Nutzungsrechten der Grundsatz der Formfreiheit, so dass urheberrechtliche Lizenzverträge ohne Beachtung einer bestimmten Formvorschrift abgeschlossen werden konnten. Einzige Ausnahme hiervon war § 40 Abs. 1 Satz 1 UrhG (Verträge über künftige Werke, die überhaupt nicht näher oder nur der Gattung nach bestimmt sind).332 Mit der Einführung der zwingenden Schriftform für Verträge über unbekannte Nutzungsarten ist der Gesetzgeber nach eigenen Angaben dem französischen Art. L. 131-6 Code de la proprieté intellectuelle gefolgt333, der im Rahmen der Reform gelegentlich als Vorbild herangezogen bzw. diskutiert wurde334. Schreibt eine Vorschrift des Privatrechts die Schriftform vor, so gilt § 126 BGB.335 Da die Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten sowie die Verpflichtung hierzu in aller Regel in den üblichen Nutzungsrechtsvertrag integriert werden, ist dieser insgesamt formbedürftig.336 Nach § 126 Abs. 1, 2 BGB ist zur Wahrung der Schriftform erforderlich, dass der gesamte Vertragsinhalt durch die eigenhändige Unterschrift beider Parteien auf derselben Urkunde gedeckt ist.337 Die Übermittlung des Angebots bzw. der Annahme per Telefax genügt nicht, da der Vertrag nur wirksam ist, wenn die formgerecht errichtete Erklärung dem jeweiligen Erklärungsempfänger zugeht. Beim Telefax fehlt es hieran, da das Original beim Absender verbleibt.338 Gemäß § 126 Abs. 3 i.V.m. § 126 a BGB kann die schriftliche Form auch durch die elektronische Form ersetzt werden. § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG sieht insofern keine Ausnahme vor. Zur Wahrung der elektronischen Form, die lediglich ein Sonderfall der Schriftform ist, müssen die Vertragsparteien gem. § 126 a Abs. 2 BGB jeweils ein gleichlautendes Dokument, das den gesamten Vertragsinhalt enthält, elektronisch im Sinne des § 126 a Abs. 1 BGB signieren. Die geforderte qualifizierte elektronische Signatur muss den Anforderungen des Signaturgesetzes entsprechen.339 Erfüllen die Parteien die Schriftform nicht, so ist jedenfalls der Teil des Nutzungsrechtsvertrages, der die Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten sowie die Verpflichtung hierzu beinhaltet, gemäß § 125 Satz 1 332 Lütje/Paul in Hoeren/Sieber, Abschnitt 7.2 Rn. 48. 333 Amtl. Begründung des Reg-E, S. 24. Art. L. 131-6 lautet: »Eine Abtretungsklausel, die darauf abzielt, Werknutzungsrechte in einer am Tag des Vertragsabschlusses unvorhersehbaren oder nicht vorhergesehenen Art zu übertragen, muss ausdrücklich formuliert sein und eine Beteiligung im Verhältnis zum Verwertungsergebnis festsetzen.« (Übersetzung von Drewes, S. 94). 334 Zscherpe, S. 221; Drewes, S. 94 ff.; Castendyk/Kirchherr, ZUM 2003, 751, 757. 335 Palandt/Heinrichs, § 126 BGB Rn. 1. 336 Vgl. BGH, NJW 1982, 2871; MüKo/Einsele, § 125 BGB Rn. 30. 337 BGH, NJW 2001, 221, 222 f.; Palandt/Heinrichs, § 126 BGB Rn. 12. Zur schriftlichen »Andeutung« der Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten im Vertrag siehe oben Teil 3/B/I/1/c/bb/(1). 338 BGH, NJW 1997, 3169, 3170; BGH, NJW-RR 1997, 684, 685. 339 Palandt/Heinrichs, § 126 a BGB Rn. 3. 60 BGB nichtig (sog. konstitutive Schriftform).340 In aller Regel wird es bei dieser Teilnichtigkeit des Nutzungsrechtsvertrages bleiben. Wird die aufgrund einer Vertragsbestimmung erforderliche Schriftform nicht beachtet, kann nämlich der Vertragsteil, der für sich allein nicht formbedürftig wäre, aufrecht erhalten werden, sofern dies dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht.341 Nur in den Fällen, in denen die Parteien den Vertrag gerade im Hinblick auf neue Nutzungsarten abgeschlossen haben, wird damit gemäß § 139 BGB der Formmangel zur Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung führen.342 Das Erfordernis der Schriftform wurde zum Schutz des Urhebers eingeführt und ist damit zwingend.343 Ob es sich hierzu tatsächlich eignet, wird zum Teil bezweifelt.344 Vor allem wird eingewandt, dass die pauschale Einräumung unbekannter Nutzungsarten in aller Regel nur in den Fällen erfolgen werde, in denen der Urheber ohnehin keine andere Wahl habe, als die – an die neue Rechtslage angepassten – vorformulierten Vertragsbedingungen des Verwerters zu akzeptieren.345 Von anderer Seite wird das Schriftformerfordernis dagegen angesichts der Zunahme von Vertragsschlüssen auf elektronischem Wege als hinderlich für den Erwerb von Rechten an unbekannten Nutzungsarten und als anachronistisch kritisiert.346 Die Möglichkeit, nach § 126 Abs. 3 i.V.m. § 126 a BGB Verträge in elektronischer Form abzuschließen, helfe nicht weiter, da auch auf lange Sicht nicht jede Vertragspartei, insbesondere nicht jeder Urheber, die Voraussetzungen der elektronischen Signatur erfüllen werde. Der Gesetzgeber solle statt der Schriftform die Textform gem. § 126 b BGB für ausreichend erklären. Den Dokumentations- und Informationsinteressen beider Parteien werde hierdurch hinreichend Rechnung getragen.347 Auf diese Weise würden Vertragsabschlüsse per Computerfax oder einfacher E-Mail möglich.348 Die Kritisierung des Schriftformerfordernisses als unzureichenden Schutzmechanismus bzw. als hinderlich für den Rechtserwerb ist gleichermaßen unberechtigt. Die Schriftform ist einerseits ausreichend, andererseits aber auch erforderlich. Einen weitergehenden Schutz des Urhebers würde nur noch die notarielle Beurkundung nach § 128 BGB bieten. Diese Form des Vertragsabschlusses ist aber zweifelsohne unpraktikabel und vor allem auch kostenträchtig. Sie wird 340 Staudinger/Hertel, § 126 BGB Rn. 4. 341 BGH, NJW 1986, 2642, 2643. 342 Ebenso beim Formmangel eines Vertrages, der auch künftige Werke i.S.d. § 40 UrhG beinhaltet: Dreier/Schulze/Schulze, § 40 UrhG Rn. 15; Haberstumpf/Hintermeier, § 9 IV 3 (S. 79). 343 Amtl. Begründung des Reg-E, BT- Drucks. 16/1828, S. 24; zur Funktion der Schriftform siehe bereits oben Teil 3/B/I/1/c/bb/(1). 344 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 25 a; Vogel, BJVreport 2/2005, S. 4, abrufbar unter: www.urheberrecht.org/topic/Korb-2/art/Vogel-Korb2.pdf (Stand: 1.12.2007). 345 Vogel, BJVreport 2/2005, S. 4, a.a.O. (Fn. 344). 346 Berger, GRUR 2005, 907, 909. Zum Sonderfall der Open Source/Open Access-Lizenzen siehe unten Teil 3/B/I/2/b. 347 Berger, GRUR 2005, 907, 909. 348 Staudinger/Hertel, § 126 b BGB Rn. 1. 61 daher auch von niemandem ernsthaft gefordert werden. Es mag zwar sein, dass das Schriftformerfordernis durch die Kautelarpraxis überspielt werden wird.349 Dies darf aber nicht dazu führen, dass der Gesetzgeber von vornherein darauf verzichtet, diese einzig praktikable Formvorschrift als zusätzlichen »präventiven« Schutzmechanismus ins Gesetz aufzunehmen. Im Übrigen wird die Schriftform in der Praxis wohl auch nicht völlig wirkungslos bleiben. So können Medienunternehmen beispielsweise künftig keine Rechte mehr »auf Zuruf« von freien Mitarbeitern einkaufen, sondern müssen schriftliche Rahmenverträge o.ä. abschlie- ßen.350 Auf der anderen Seite könnte ein schwächeres Formerfordernis den Schutz des Urhebers vor unüberlegter Einräumung der Rechte an künftigen Nutzungsarten nicht in der gleichen Weise verwirklichen wie das Schriftformgebot. Sofern zum Teil die Textform für ausreichend gehalten wird351, wird übersehen, dass das Formerfordernis des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht nur eine Dokumentationsund Informationsfunktion erfüllt, sondern vor allem auch den Zweck hat, dem Urheber die Tragweite der Rechtseinräumung vor Augen zu führen. Die Schriftform dient nicht nur der Klarheit und Beweissicherung, sondern auch dem Schutz des Urhebers vor übereilten Entscheidungen. Die Textform bietet hier keinen ausreichenden Schutz des Urhebers. Sie erfüllt keine der klassischen Formzwecke (Warn-, Beweis- und Klarstellungsfunktion) und ist daher nur für solche Erklärungen angemessen, in denen diese klassischen Formfunktionen keine Rolle spielen, zur Dokumentation und Information aber eine nur mündliche Erklärung als nicht ausreichend erscheint.352 Bereits bei der elektronischen Form könnte man bezweifeln, ob diese den Schutz vor Übereilung tatsächlich genauso sicherstellt wie die klassische Schriftform. Angesichts der umständlichen Prozedur beim Versenden des digitalen Dokuments, die eine Warnung des Urhebers bewirkt353 und des Bedürfnisses nach elektronischen Vertragsschlüssen354, wird man die elektronische Form des § 126 a BGB jedoch genügen lassen müssen. Die Schriftform ist damit als einzige Form dazu geeignet, einerseits den Urheber zu warnen, andererseits aber den Abschluss von Verträgen über unbekannte Nutzungsarten nicht unangemessen zu erschweren. Insofern stellt das Schriftformerfordernis einen gerechten Ausgleich der Interessen von Urhebern und Verwertern dar. Geringere Anforderungen an die Form dürfen nur dort gestellt werden, wo die Schriftform den Rechtserwerb nicht lediglich umständlicher, sondern sogar unmöglich machen würde. Für sogenannte Open Content- und Open Source- Lizenzen gilt daher die Ausnahmeregelung des § 31 a Abs. 1 Satz 2 UrhG, auf die im folgenden Abschnitt eingegangen wird. 349 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 25 a. 350 Ory, AfP 2004, 500. 351 Berger, GRUR 2005, 907, 909. 352 Palandt/Heinrichs, § 126 b BGB Rn. 1; siehe auch die amtl. Begründung des Reg-E des Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften des modernen Rechtsgeschäftsverkehrs, BT-Drucks. 14/4987, S. 18. 353 Palandt/Heinrichs, § 126 a BGB Rn. 5. 354 Berger, GRUR 2005, 907, 909. 62 b) Besonderheiten bei Open Source- und Open Content-Lizenzen Sowohl Open Source- als auch Open Content-Lizenzen gewinnen zunehmend an Bedeutung. Open Source-Software (OSS) zeichnet sich dadurch aus, dass sie von jedermann lizenzgebührenfrei genutzt und weiterentwickelt werden darf. Damit eine Weiterentwicklung dieser »Freien Software« technisch möglich wird, ist es erforderlich, den Quelltext (Sourcecode) offen zu legen.355 Beispiel einer Open Source-Software ist das Betriebssystem Linux.356 Bei Open Content (bzw. Open Access357) handelt es sich dagegen um andere Inhalte als Software, die ebenfalls im Internet zur freien Nutzung und (teilweise) zur Bearbeitung zur Verfügung gestellt werden. Zur Nutzung und Weiterentwicklung dieser Inhalte ist in den meisten Fällen eine Zugänglichmachung des Quelltextes nicht erforderlich.358 Unter den Begriff Open Content fällt eine Vielzahl unterschiedlichster Inhalte. Prominentestes Beispiel eines Open Content dürfte derzeit das Projekt Wikipedia sein, das eine für jedermann nutzbare Enzyklopädie anstrebt.359 Mit »Wiki« bezeichnet man Systeme zum Online-Publishing, die ihren Benutzern die Veränderung von Internetseiten erlauben.360 Auch wissenschaftlich relevante Publikationen werden zunehmend - jedenfalls ergänzend - im Internet als Open Content veröffentlicht.361 Sofern Open Content-Inhalte frei bearbeitet werden dürfen, ist, ebenso wie bei Open Source-Modellen, in aller Regel eine unübersehbare Anzahl von Beteiligten mit der Fortentwicklung des Werkes beschäftigt. Zwischen diesen Beteiligten besteht regelmäßig kein Kontakt.362 Konkrete Absprachen zwischen Urhebern und Nutzern werden demnach nicht getroffen. Ein Lizenzvertrag kommt vielmehr stillschweigend durch die Aufnahme der Nutzung zustande.363 Die Nutzungsbedingungen sind dabei direkt mit dem Werk verbunden, z.B. in einer der Software beigefügten Textdatei.364 Auf diese Weise werden – je nachdem, wie viele Interessenten es gibt – eine große Anzahl einfacher Nutzungsrechte vergeben.365 355 Jaeger/Metzger, MMR 2003, 431; Koch, CR 2000, 273. 356 Heussen, MMR 2004, 445; vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/5939, S. 44. 357 Stellungnahme des Bundesrates zum Reg-E , BT-Drucks. 16/1828, S. 37 f. = BR-Drucks. 257/06, S. 3. 358 Jaeger/Metzger, MMR 2003, 431. 359 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/5939, S. 44. 360 Jaeger/Metzger, MMR 2003, 431. 361 Stellungnahme des Bundesrates zum Reg-E, BT-Drucks. 16/1828, S. 37 = BR-Drucks. 257/ 06, S. 3. 362 Heussen, MMR 2004, 445, 446; Koch, CR 2000, 273, 277; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/5939, S. 44. 363 Plaß, GRUR 2002, 670, 673 f.; Jaeger/Metzger, Rn. 177. 364 Stellungnahme des Institut für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software (ifrOSS) zum Ref-E, 30.1.2006, S. 2, abrufbar unter: www.ifross.de/ifross_html/art46.pdf (Stand: 1.12.2007). 365 Jaeger/Metzger, MMR 2003, 431, 433. 63 Open Content- und Open Source-Lizenzen sind im Regierungsentwurf zunächst lediglich in § 32 c Abs. 3 Satz 2 UrhG berücksichtigt worden, der vorsieht, dass es dem Urheber trotz der Unverzichtbarkeit der Rechte nach § 32 c Abs. 1 und 2 UrhG frei steht, unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einzuräumen.366 Bei der Ausgestaltung der Rechteeinräumung in § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG schien der Entwurf die Besonderheiten bei Open Content- und Open Source-Lizenzen demgegenüber übersehen zu haben. Angesichts der oben beschriebenen Art und Weise des Zustandekommens des Lizenzvertrages könnte das Schriftformerfordernis nicht eingehalten werden.367 Die Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten ist aber gerade bei diesen Lizenzen unabdingbar, da eine nachträgliche Rechtseinräumung durch sämtliche beteiligte Urheber regelmäßig unmöglich sein dürfte.368 Zu Recht hat der Bundesrat daher in seiner Stellungnahme auf diese Unzulänglichkeit des Regierungsentwurfs hingewiesen.369 Die Kritik wurde in der Formulierungshilfe des Rechtsausschusses durch Ergänzung des § 31 a Abs. 1 Satz 2 UrhG berücksichtigt. Der Schriftform bedarf es danach nicht, wenn der Urheber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumt. Der Wortlaut der Norm ist an die »Linuxklausel« in § 32 c Abs. 3 Satz 2 UrhG angelehnt.370 Damit ist gleichzeitig klargestellt, dass sich die Ausnahme vom Schriftformerfordernis auf Open Content- und Open Source-Verwertungsmodelle beschränkt.371 Diese Beschränkung ist angesichts des unterschiedlichen Schutzbedürfnisses des Urhebers gerechtfertigt. Bei Open Content- und Open Source-Verwertungsmodellen ist eine gestörte Vertragsparität nicht denkbar,372 so dass durch den Verzicht auf das Schriftformerfordernis keine Schutzlücke entsteht. Dies ist bei sonstigen unentgeltlichen Nutzungsrechtseinräumungen wie Schenkungen anders. Hier bedarf der Urheber demnach des Schutzes, den die Schriftform nach § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG bezweckt.373 366 Siehe unten Teil 3/C/IV. Eine entsprechende sog. »Linux-Klausel« befindet sich bereits in § 32 Abs. 3 Satz 3 UrhG und nun auch in § 32 a Abs. 3 Satz 3 UrhG. 367 Jaeger/Metzger, Rn. 142. 368 Stellungnahme des ifrOSS, S. 2, a.a.O. (Fn. 364). 369 BT-Drucks. 16/1828, S. 37 f. = BR-Drucks. 257/06, S. 3. 370 § 31 a Abs. 1 Satz 2 UrhG entspricht im Wesentlichen auch einem Vorschlag des ifross, vgl. Stellungnahme des ifrOSS, S. 2, a.a.O. (Fn. 364). 371 Zum Anwendungsbereich des § 32 c Abs. 3 Satz 2 siehe unten Teil 3/C/IV. 372 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/5939, S. 44; vgl. auch die amtl. Begründung des Reg-E zu § 32 Abs. 3 Satz 3 UrhG, BT-Drucks. 14/6433, S. 15; Dreier/Schulze/Schulze, § 32 UrhG Rn. 80. 373 Vgl. die entsprechenden Ausführungen zu § 32 c Abs. 3 Satz 2 UrhG (Teil 3/C/IV). 64 c) Besonderheiten bei Arbeitsverhältnissen, § 43 UrhG Problematisch ist die Geltung des Schriftformerfordernisses im Anwendungsbereich des § 43 UrhG.374 § 43 UrhG erklärt die Vorschriften des 2. Unterabschnitts, zu denen auch § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG zählt, für anwendbar, soweit sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeitsverhältnisses nichts anderes ergibt. Über diese Vorschrift will der Gesetzgeber dem Arbeitgeber, der mit seinen Investitionen die Schöpfungsvoraussetzungen erst geschaffen hat und das gesamte Risiko trägt, auch die Nutzungsrechte am Arbeitsergebnis verschaffen.375 Der Arbeitnehmer ist daher aufgrund des Arbeitsvertrages grundsätzlich schuldrechtlich dazu verpflichtet, dem Arbeitgeber jedenfalls im Hinblick auf Pflichtwerke, d.h. solche Werke, die er »in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis geschaffen hat«, die Nutzungsrechte einzuräumen.376 Sofern die entsprechende Rechtseinräumung nicht ausdrücklich vereinbart wird, erfolgt sie stillschweigend spätestens bei Übergabe des Werkes, nach verbreiteter Auffassung häufig sogar bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages.377 Bei strenger Anwendung des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG auch im Arbeitsverhältnis ist eine stillschweigende Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten jedoch nicht möglich. Dies folgt daraus, dass die Geltung des Schriftformerfordernisses sich im Arbeitsverhältnis als ein Gebot der Ausdrücklichkeit auswirkt.378 Das Arbeitsverhältnis wird zumeist ohnehin schriftlich begründet. § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG verlangt aber gerade auch die schriftliche Regelung von Verpflichtung und Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten. Bei Geltung der Schriftform müsste im Arbeitsvertrag demnach eine Klausel enthalten sein, die sich ausdrücklich hiermit befasst.379 Das Schriftformerfordernis könnte damit im Widerspruch zur grundsätzlich bestehenden Pflicht des Arbeitnehmer-Urhebers stehen, seinem Arbeitgeber die Nutzungsrechte an Pflichtwerken einzuräumen. Insofern könnte eine Aufweichung des Schriftformerfordernisses geboten sein. Der ansonsten zwingende Charakter des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG steht Modifikationen im Anwendungsbereich des § 43 UrhG grundsätzlich nicht entgegen.380 Die Besonderheiten von Arbeitsverhältnissen rechtfertigen indes nur begrenzt Abweichungen vom Schriftformerfordernis. Erfolgt die Nutzungsrechtseinräumung nämlich stillschweigend, so ist ihr Umfang anhand der Zwecküber- 374 Nachfolgende Ausführungen gelten entsprechend für die ebenfalls von § 43 UrhG erfassten Dienstverhältnisse. Beamte haben jedoch aufgrund der »hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums« i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG stärkere Beschränkungen hinzunehmen als Arbeitnehmer. 375 Schack, Rn. 979. Siehe zu § 43 UrhG bereits oben Teil 2/A/III/2/a. 376 Wandtke/Bullinger/Wandtke, § 43 UrhG Rn. 30, 47. 377 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 41 ff.; Wandtke/Bullinger/Wandtke, § 43 UrhG Rn. 30, 49 f.; Schack, Rn. 983; Barthel, S. 74 f. 378 Siehe oben Teil 3/B/I/1/c/bb/(1). 379 Vgl. Fuchs, S. 73 f. (zu §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 43 UrhG). 380 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 36, 49. 65 tragungslehre zu klären. Auch im Arbeitsverhältnis gilt der Grundsatz, dass das Urheberrecht die Tendenz hat, soweit als möglich beim Urheber zu bleiben.381 Er erfährt im Bereich des § 43 UrhG eine Einschränkung, soweit dies die berechtigten Interessen des Arbeitgebers an einer ungestörten Verwertung der Pflichtwerke erfordern.382 Dem Arbeitgeber sind daher nach herrschender Auffassung die Nutzungsrechte (nur) insoweit einzuräumen, wie er sie für seine betrieblichen Zwecke benötigt.383 Maßgeblich für den Umfang der Nutzungsrechtseinräumung ist damit der bei Vertragsschluss für den Arbeitnehmer erkennbare Betriebszweck.384 Dieser kann aber denklogisch solche Nutzungsarten nicht umfassen, die bei Vertragsschluss nicht einmal technisch bekannt sind. Der Arbeitnehmer-Urheber ist demzufolge (jedenfalls zunächst) nicht zur Einräumung dieser Nutzungsrechte verpflichtet. Zwar kann sich der Arbeitgeber ausdrücklich Nutzungsrechte einräumen lassen, die nicht vom betrieblichen Zweck erfasst werden, eine entsprechende stillschweigende Nutzungsrechtseinräumung kann jedoch nicht angenommen werden.385 Erweitert der Arbeitgeber seinen Betriebszweck während der Dauer des Arbeitsverhältnisses auch auf bislang unbekannte Nutzungsarten, könnte sich gleichzeitig im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bzw. über § 242 BGB die Pflicht zur Einräumung von Nutzungsrechten des Arbeitnehmer-Urhebers entsprechend ausdehnen.386 Wenn dieser damit ohnehin zur Einräumung der Rechte verpflichtet wäre, bedürfte er des Schutzes des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht mehr.387 Insofern könnte bei einer Erweiterung des Betriebszwecks auch von einer stillschweigenden Einräumung der benötigten Nutzungsrechte ausgegangen werden.388 Es ist zwar grundsätzlich zutreffend, dass die Rechtseinräumung einer gewissen Dynamik in der Entwicklung des Betriebszwecks entsprechen muss, da 381 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 51. 382 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 51. 383 BGH, GRUR 1974, 480, 482 f. - Hummelrechte; Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 51; Wandtke/Bullinger/Wandtke, § 43 UrhG Rn. 58; von Gamm, § 43 UrhG Rn. 2; Schack, Rn. 983. Näher zum Umfang der Rechtseinräumung im Arbeits- oder Dienstverhältnis: Teil 3/ B/IV/4. 384 Schack, Rn. 983; Kraßer, FS Schricker (60), S. 77, 91. 385 Vgl. Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 48 ff.; Wandtke/Bullinger/Wandtke, § 43 UrhG Rn. 58. 386 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 54. 387 Vgl. BGH, GRUR 1974, 480, 483 – Hummelrechte; Kraßer, FS Schricker (60), S. 77, 84. 388 In diesem Sinne vor Einführung des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG: Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 54; Dreier/Schulze/Dreier, § 43 UrhG Rn. 20. Einschränkend: Fromm/Nordemann/Vinck, § 43 UrhG Rn. 3; Loewenheim/A. Nordemann, § 63 Rn. 31; von Olenhusen/ Ernst in Hoeren/Sieber, Teil 7.3 Rn. 98; Kraßer, FS Schricker (60), S. 77, 91 (die jeweils von einer stillschweigenden Vertragsänderung ausgehen, wenn der Arbeitnehmer der Nutzung nicht widerspricht); Barthel, S. 72 ff. (der eine stillschweigende Änderung der Rechtseinräumung nur für Pflichtwerke annimmt, die nach Erkennbarkeit der Änderung des Betriebszwecks geschaffen werden); a.A. Dittrich, S. 66 f. (in Bezug auf das österreichische Urheberrecht; danach soll stets eine entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich sein). 66 der Arbeitgeber ansonsten in seinem Fortkommen durch die jeweils erforderliche Rechtseinholung über Gebühr beschwert wäre.389 Nimmt man aber auch bezüglich solcher Nutzungsarten, die bei Abschluss des Arbeitsvertrages noch unbekannt waren, eine Ausdehnung der vertraglichen Verpflichtungen und dementsprechend eine stillschweigende Nutzungsrechtseinräumung an, so würde dies im Ergebnis zu einer generellen Nichtgeltung des Schriftformerfordernisses im Anwendungsbereich des § 43 UrhG führen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch die Schutzfunktion, die § 31 Abs. 4 UrhG a.F. eingenommen hatte.390 Der Gesetzgeber wollte diese Norm gerade nicht ersatzlos streichen, sondern durch Einführung von §§ 31 a, 32 c UrhG zumindest ein vergleichbares Schutzniveau für den Urheber schaffen.391 Damit ist ein genereller Ausschluss des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG im Bereich des § 43 UrhG nicht zu vereinbaren.392 Eine Pflicht zur Anbietung der Nutzungsrechte aus einer arbeitsvertraglichen Treuepflicht oder einem Konkurrenzverbot kann ebenfalls nicht pauschal angenommen werden.393 Die Interessen des Arbeitnehmer-Urhebers sind hier höher zu bewerten als das Interesse des Arbeitgebers an der Erweiterung seines Betriebszwecks. Schließlich hätte dieser sich durch die pauschale schriftliche Fixierung der Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten absichern können. Bei einer späteren Änderung des Betriebszwecks muss der Arbeitgeber sich die entsprechenden Nutzungsrechte deshalb ausdrücklich nachträglich einräumen lassen.394 Rechte an zum Zeitpunkt der Betriebserweiterung auch bereits in wirtschaftlicher Hinsicht bekannt gewordenen Nutzungsarten können dabei auch mündlich eingeräumt werden. Bezüglich Nutzungsarten, die zwar technisch, jedoch noch wirtschaftlich unbekannt sind, ist dagegen zum Schutz des Urhebers am Schriftformerfordernis festzuhalten. Eine Abweichung von § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG ist nur dann nach § 43 UrhG geboten, wenn der Arbeitgeber seinen Betrieb bei Vertragsschluss bereits auf solche Nutzungsarten ausgerichtet hat, die erst technisch, jedoch noch nicht wirtschaftlich bekannt sind. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrages zur Rechtseinräumung auch über bereits bekannte Nutzungsarten hinaus verpflichtet. Er bedarf dann auch nicht des Schutzes, den das Schriftformerfordernis in § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG gewähren soll, da ihm der Umfang der Rechtseinräumung aufgrund des erkennbaren Betriebszwecks bewusst ist. Schließlich entspricht die stillschweigende Rechtseinräumung auch seinem mutmaßlichen Willen. Würde der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber nämlich weniger Rechte einräumen, als dieser für den bei Vertragsschluss erkennbaren Betriebszweck benötigt, so würde er sich schadensersatzpflichtig machen. 389 Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 54; Dreier/Schulze/Dreier, § 43 UrhG Rn. 20; Fromm/ Nordemann/Vinck, § 43 UrhG Rn. 3. 390 Zur Geltung des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. im Arbeitsverhältnis siehe oben Teil 2/A/III/2/a. 391 Amtl. Begründung des Reg-E, BT- Drucks. 16/1828, S. 22, 24. 392 Vgl. BGH, GRUR 1991, 133, 135 – Videozweitauswertung I. 393 Siehe ausführlich unten Teil 3/B/IV/4. 394 Vinck, S. 35; Wandtke/Bullinger/Wandtke, § 43 UrhG Rn. 71 f.; a.A. Schricker/Rojahn, § 43 UrhG Rn. 54. 67 Denkbar ist schließlich noch der Fall, dass der Arbeitsvertrag zwar ausdrücklich die Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten vorsieht, jedoch nur mündlich abgeschlossen wird. Bezieht der Vertrag sich auch auf unbekannte Nutzungsarten, ist er als einheitliches Rechtsgeschäft zwar insgesamt formbedürftig. Die Nichtbeachtung des § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG führt jedoch nicht dazu, dass der gesamte Arbeitsvertrag nach § 139 BGB nichtig ist.395 Vielmehr wird in aller Regel davon auszugehen sein, dass der ansonsten nicht formbedürftige Vertrag nach dem Parteiwillen auch ohne die entsprechende Vertragsklausel wirksam sein soll.396 3. Regelung durch AGB In den meisten Fällen erfolgt die Einräumung von Nutzungsrechten durch Verwendung von Vertragsmustern und Formularverträgen, also Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Individuelle Verträge sind die Ausnahme.397 Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen zwischen Urhebern und Verwertern sind an den §§ 305 ff. BGB zu messen.398 Dies gilt seit der Schuldrechtsreform grundsätzlich auch im Rahmen von Arbeitsverträgen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Mit Ausnahme von § 309 Nr. 9, 2. Halbs. BGB sind die §§ 305 ff. BGB im Übrigen auch auf Wahrnehmungsverträge anwendbar.399 Zu beachten ist ferner, dass die §§ 305 Abs. 2 und 3, 308, 309 BGB nicht gelten, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber freischaffenden Urhebern verwendet werden, da diese Unternehmer i.S.d. § 14 Abs. 1 BGB sind.400 Ob eine formularmäßige pauschale Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten wirksam ist, hängt insbesondere davon ab, ob die Nutzungsrechte auf diese Weise nach §§ 305 c Abs. 2, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Vertragsbestandteil geworden sind und ob das Schriftformerfordernis gewahrt ist. a) Unklarheitenregel, § 305 c Abs. 2 BGB Nach § 305 c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Vor Inkrafttreten des »Zweiten 395 So jedoch für die Nichtbeachtung der Schriftform nach § 40 Abs. 1 Satz 1 UrhG: Schack, Rn. 984; a.A. Fuchs, S. 74 ff. 396 Siehe oben Teil 3/B/I/2/a. 397 Dreier/Schulze/Schulze, vor § 31 UrhG Rn. 14; Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 9; Kuck, GRUR 2000, 285; Castendyk, ZUM 2007, 169. 398 Fromm/Nordemann/Hertin, vor § 31 UrhG Rn. 30; Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 10. 399 BGH, WRP 2005, 1177, 1179 f. – PRO-Verfahren; BGH, GRUR 2002, 332, 333 - Klausurerfordernis. 400 Dreier/Schulze/Schulze, vor § 31 UrhG Rn. 14; Schack, Rn. 960. 68 Korbes« wurde vertreten, dass diese Vorschrift einer pauschalen Einräumung sämtlicher (bekannter) Nutzungsarten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig entgegenstünde.401 Sofern auch nach Auslegung der entsprechenden Klausel am Maßstab der Zweckübertragungslehre noch unterschiedliche Interpretationen möglich seien, führe § 305 c Abs. 2 BGB dazu, dass die dem Urheber günstigste Auslegung gelte, so dass nur eine beschränkte Rechtseinräumung erfolge.402 Nach anderer Auffassung ist für eine Anwendung des § 305 c Abs. 2 BGB neben der Zweckübertragungslehre kein Raum.403 Auch wenn man von der grundsätzlichen Geltung des § 305 c Abs. 2 BGB bei Nutzungsverträgen ausgeht, so steht die Regelung einer pauschalen Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten nicht entgegen. Im Hinblick auf unbekannte Nutzungsarten genügt ein Verwerter seiner Spezifizierungslast nämlich auch ohne konkrete Benennung der einzelnen Nutzungsarten. Eine einschränkende Auslegung anhand der Zweckübertragungslehre findet deshalb nicht statt.404 Unklarheiten über den Umfang der Rechtseinräumung an sämtlichen künftigen Nutzungsarten können nicht bestehen, da sowohl für Verwerter als für Urheber klar und deutlich ist, worauf sich diese bezieht: Auf die Rechte an allen Nutzungsarten, die nach Vertragsschluss bekannt werden. Die Voraussetzungen der Anwendung des § 305 c Abs. 2 BGB (»Unklarheitenregel«) liegen somit nicht vor. b) Inhaltskontrolle, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Die pauschale Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten wäre unwirksam, wenn sie den Urheber unangemessen benachteiligt, was insbesondere dann der Fall wäre, wenn die Rechtseinräumung von einem gesetzlichen Leitbild abweicht (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Insofern könnte die Zweckübertragungslehre die Möglichkeit der formularmäßigen Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten begrenzen. Wie oben gesehen, hat der BGH in älteren Entscheidungen eine Leitbild-Funktion der Zweckübertragungslehre im Rahmen der AGB-Kontrolle (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) abgelehnt.405 Im Zuge der Reform des Urhebervertragsrechts 2002 wurde allerdings § 11 Satz 2 UrhG eingeführt, nach dem das Urheberrecht der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werks dient. Hierbei handelt es sich um eine Normzweckbestimmung mit Leitbildfunktion, die sich als solche auch im Rahmen der AGB-Kontrolle aus- 401 Wandtke/Bullinger/Block, vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 104; Kuck, GRUR 2000, 285, 286 ff. 402 Kuck, GRUR 2000, 285, 286 ff. 403 Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 Rn. 29, unter Hinweis auf BGH, GRUR 1971, 480 – Schwarzwaldfahrt. 404 Siehe oben Teil 3/B/I/1/c/bb/(2). 405 Siehe oben Teil 3/B/I/1/c/aa. 69 wirkt.406 Die Zweckübertragungslehre ist eine Ausprägung des in § 11 Satz 2 UrhG festgelegten Grundsatzes, den Urheber angemessen an der Verwertung seines Werkes zu beteiligen.407 Als eine solche Ausprägung hat § 31 Abs. 5 UrhG damit gleichsam am anerkannten Leitbildcharakter des § 11 Satz 2 UrhG teil.408 Eine pauschale Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten, die über den Vertragszweck hinausgeht, könnte damit als unvereinbar mit dem gesetzlichen Leitbild des § 11 Satz 2 UrhG bzw. § 31 Abs. 5 UrhG und somit als gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam bewertet werden.409 Unabhängig von der Frage, ob eine Inhaltskontrolle im Hinblick auf § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, nach welchem Leistungsbeschreibungen der Kontrolle entzogen sind,410 überhaupt möglich wäre, wird man eine Abweichung vom Leitbild der §§ 11 Satz 2, 31 Abs. 5 UrhG jedenfalls seit Inkrafttreten der §§ 31 a, 32 c UrhG nicht annehmen können. Wenn das Urheberrecht nunmehr die pauschale Einräumung von Rechten an neuen Nutzungsarten zulässt, liegt hierin ebenfalls eine gesetzgeberische Wertung. Da die Einräumung von Nutzungsrechten häufig in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Zulassung der entsprechenden pauschalen Rechtseinräumung auch diese Vertragspraxis im Blick hatte und sie nicht für unvereinbar mit dem Leitbild der §§ 11 Satz 2, 31 Abs. 5 UrhG hielt. Hätte er eine pauschale Rechtseinräumung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für unzulässig erklären wollen, so wäre eine Klarstellung im Gesetz erfolgt. Im Übrigen ist das in § 11 Satz 2 UrhG verankerte Prinzip der angemessenen Beteiligung auch durch § 32 c UrhG verwirklicht, welcher dem Urheber einen gesetzlichen Anspruch411 auf eine angemessene Vergütung für die Nutzung in einer bislang unbekannten Nutzungsart gewährt. Die pauschale Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist demnach mit dem Leitbild der §§ 11 Satz 2, 31 Abs. 5 UrhG vereinbar. c) Einhaltung der Schriftform, § 126 BGB Damit die pauschale Einräumung von Rechten an unbekannten Nutzungsarten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ist, muss zudem die in § 31 a Abs. 1 Satz 1 UrhG angeordnete Schriftform gewahrt werden. 406 Schricker/Schricker, § 11 UrhG Rn. 4 f.; Wandtke/Bullinger/Block, vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 108; Jani, S. 324 f.; Schack, GRUR 2002, 853, 854. 407 BGH, MMR 2002, 231 f. – SPIEGEL-CD-ROM. 408 Berberich, ZUM 2006, 205, 207; a.A. Castendyk (ZUM 2007, 169, 173 f.), der eine Leitbildfunktion des § 31 Abs. 5 UrhG weiterhin ablehnt. 409 J.B. Nordemann, FS Nordemann, S. 193, 208 f. (Da § 11 S. 2 UrhG nur für Urheber gilt, ist diese Bewertung nicht auf Leistungsschutzberechtigte übertragbar.). 410 Hierzu: Kuck, GRUR 2000, 285, 288; Berberich, ZUM 2006, 205, 207 ff.; siehe auch Teil 3/B/IV/6/b/aa/(4). 411 Zur Rechtsnatur dieses Anspruchs siehe unten Teil 3/C/I. 70 Gemäß § 126 Abs. 2 BGB muss der Nutzungsrechtsvertrag von beiden Parteien auf derselben Urkunde unterzeichnet sein.412 Grundsätzlich muss der gesamte Vertrag (einschließlich Nebenabreden) in einer einheitlichen Urkunde enthalten sein.413 Verwerter verwenden ihre Vertragsmuster häufig formularartig. In diesem Fall ist der gesamte Vertrag bereits vorformuliert und es werden lediglich einzelne, noch auszuhandelnde Punkte nachträglich ergänzt (sog. »Formularvertrag«), siehe § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB. Daneben wird in Vertragstexten auch auf umseitig abgedruckte oder anliegend beigefügte Honorar- und Geschäftsbedingungen verwiesen, mit deren Geltung sich der Urheber dann im Vertrag einverstanden erklärt.414 Sofern ein Formularvertrag von beiden Parteien unterschrieben wurde, ist das Schriftformerfordernis unproblematisch erfüllt. Stellen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen dagegen eine Anlage zum Vertrag dar, wird in aller Regel im Vertrag auf sie verwiesen werden, da eine Haupturkunde, die selbst keine Regelung zu den eingeräumten Rechten und auch keine entsprechende Bezugnahme auf eine Anlage enthält, in einem wesentlichen Punkt lückenhaft und unverständlich wäre. Dies reicht nach der Rechtsprechung zur Wahrung der Schriftform aus; die Anlage, auf die Bezug genommen wird, muss nur so genau bezeichnet sein, dass die Zusammengehörigkeit zur Haupturkunde zweifelsfrei feststeht.415 Danach liegt also bei hinreichend konkreter Verweisung auch in diesem Fall eine einheitliche Urkunde vor. Die vereinzelt geäußerte Ansicht, nach der die Einräumung von Rechten an künftigen Nutzungsarten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Schriftformerfordernis nicht genüge416, geht daher im Hinblick auf § 126 Abs. 2 BGB fehl. Möglicherweise haben die Vertreter dieser Ansicht die Rechtsprechung des BGH zu Risikogeschäften im Hinterkopf gehabt. Eine der Wirksamkeitsvoraussetzungen von Risikogeschäften war danach die »Erörterung« der neuen Nutzungsart durch die Vertragsparteien.417 Diese Voraussetzung wurde so ausgelegt, dass eine formularmäßige Einräumung von Rechten »im Kleingedruckten« an technisch zwar bekannten, wirtschaftlich aber noch bedeutungslosen Nutzungsarten nicht ausreiche.418 Die Risikogeschäftslehre hat sich nach Verabschiedung des »Zweiten Korbes« erledigt. Risikogeschäfte wurden vom BGH zugelassen, um trotz des Verbotes des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. Verträge zu ermöglichen, aufgrund derer mit dem Einsatz einer neuen Technik begonnen werden konnte.419 Dieser Zweck wird nun bereits durch § 31 a UrhG erreicht. Außerdem sah die Risikogeschäftslehre für Verträge über wirtschaftlich noch unbedeutende Nut- 412 Siehe oben Teil 3/B/I/2/a. 413 Palandt/Heinrichs, § 126 BGB Rn. 3. 414 Dreier/Schulze/Schulze, vor § 31 UrhG Rn. 14; Jani, S. 237; Kuck, GRUR 2000, 285. 415 BGH, NJW 2003, 1248 f. 416 Initiative Urheberrecht, Stellungnahme zum Reg-E, S. 7, a.a.O (Fn. 61). 417 BGH, GRUR 1995, 212, 214 – Videozweitauswertung III. 418 Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 11; Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 71; Fitzek, S. 200 f.; Jani, S. 168. 419 Siehe oben Teil 2/B/III. 71 zungsarten auch keine besondere Form vor. Im Gegenteil, das Erfordernis, die Nutzungsart zu »erörtern«, zielte gerade auf eine mündliche Diskussion zwischen den Parteien ab.420 Die mittlerweile überholte Risikogeschäftslehre hat demnach keinerlei Auswirkungen auf das Schriftformerfordernis. d) Ergebnis Rechte an unbekannten Nutzungsarten können grundsätzlich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam eingeräumt werden. Weder die §§ 305 ff. BGB noch § 126 Abs. 1, 2 BGB stehen der Wirksamkeit entgegen, sofern ein Formularvertrag vorliegt oder eine konkrete Bezugnahme auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt. II. Zeitpunkt der Entstehung des Nutzungsrechts für künftige Nutzungsarten; Insolvenz des Urhebers Ebenso wie Verfügungen über künftige Werke (§ 40 UrhG) hat auch die Einräumung der Rechte an künftigen Nutzungsarten eine sofortige dingliche Wirkung421 und begründet ein Anwartschaftsrecht, welches mit der Entstehung der neuen Nutzungsart zum Vollrecht erstarkt. Voraussetzung ist wie bei jeder Vorausverfügung eine hinreichende Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des eingeräumten Rechts.422 Dies hat jedoch nur auf den ersten Blick positive Auswirkungen im Falle einer Insolvenz des Urhebers. Man könnte annehmen, dass der Verwerter besser gestellt sei, wenn er das Anwartschaftsrecht bzw. das dingliche Nutzungsrecht erlangt hat und nicht nur einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung des Nutzungsrechts, welcher in der Insolvenz nur quotenmäßig zu bedienen wäre. Anwartschaftsrecht bzw. Nutzungsrecht fallen anders als obligatorische Ansprüche nicht in die Insolvenzmasse, so dass dem Verwerter ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zusteht.423 Bei einer solchen Betrachtungsweise würde jedoch übersehen, dass der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO die Erfüllung des Nutzungsrechtsvertrages ablehnen kann und damit nach der Rechtsprechung des 420 Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 11. 421 Die dingliche Wirkung der Rechtseinräumung ist jedenfalls bei ausschließlichen Nutzungsrechten unstreitig (siehe oben Teil 3/B/I/1/a). 422 Berger, GRUR 2005, 907, 908 f.; für Verfügungen bzgl. künftiger Werke: RGZ 140, 231, 250 - Tonfilm; Wandtke/Bullinger/Block, vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 34; Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 46; von Gamm, § 31 UrhG Rn. 7; § 40 UrhG Rn. 4; a.A. Haberstumpf, Rn. 392. Zur Bestimmbarkeit siehe oben, Teil 3/B/I/1/a. 423 Loewenheim/Kreuzer/Schwarz, § 95 Rn. 70; Berger, GRUR 2005, 907, 908 f.