35 bekannten Nutzungsart regelmäßig entgegen.144 Etwas anderes sollte nur dann gelten, wenn die Parteien eine Einräumung der Rechte an unbekannten Nutzungsarten ausdrücklich und präzise vereinbart hatten.145 Ein dahingehender Wille des Urhebers musste hierzu »deutlich kundgetan werden146« bzw. »unzweideutig zum Ausdruck kommen147«. Bei der Interpretation der Nutzungsverträge war auch relevant, ob der Beteiligungsanspruch des Urhebers an den Erträgen gewahrt wurde.148 B. Die unbekannte Nutzungsart I. Nutzungsart Eine Nutzungsart im Sinne des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. liegt vor, wenn es sich um eine konkrete technisch und wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform eines Werkes handelt149, die nicht nur schuldrechtlich den Vertragspartner bindet, sondern auch dinglich Dritten gegenüber Bestand hat150. Diese Definition ist allerdings sehr allgemein gefasst und daher auslegungsbedürftig.151 Die Frage, wie die Formel der »konkreten technisch und wirtschaftlich eigenständigen Verwendungsform eines Werkes« auszufüllen ist, wird in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beantwortet. 1. Herrschende Rechtsprechung Nach Auffassung des BGH setzte der Schutz des Urhebers nach § 31 Abs. 4 UrhG a.F. voraus, »dass es um eine neu geschaffene Nutzungsart geht, die sich von den bisherigen so sehr unterscheidet, dass eine Werkverwertung in dieser Form nur aufgrund einer neuen Entscheidung des Urhebers in Kenntnis der neuen Nutzungsmöglichkeiten zugelassen werden kann, wenn dem Grundgedanken des Urheberrechts, dass der Urheber tunlichst angemessen an dem wirtschaftlichen Nutzen seines Werkes zu beteiligen ist, Rechnung getragen werden soll.«152 Dies soll 144 BGH, GRUR 1988, 296, 299 – GEMA-Vermutung IV; BGH, GRUR 1991, 133, 135 – Videozweitauswertung I. 145 RGZ 123, 312, 318 – Wilhelm-Busch; RGZ 134, 198, 201 – AMMRE. 146 RGZ 134, 198, 201 – AMMRE. 147 BGH, GRUR 1960, 197, 199 – Keine Ferien für den lieben Gott. 148 RGZ 140, 255, 258 – Hampelmann. 149 BGH, GRUR 1986, 62, 65 – GEMA-Vermutung I; BGH, GRUR 1997, 215, 217 – Klimbim; BGH, GRUR 2005, 937, 939 – Der Zauberberg. 150 BGH, GRUR 1992, 310, 311 – Taschenbuch-Lizenz; Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 65, 75. 151 Donhauser, S. 99 f. 152 BGH, GRUR 1997, 215, 217 – Klimbim. 36 dann nicht der Fall sein, wenn eine schon bisher übliche Nutzungsmöglichkeit durch den technischen Fortschritt erweitert und verstärkt wird, ohne sich aber dadurch aus der Sicht der Endverbraucher in ihrem Wesen entscheidend zu verändern.153 Dem Urheber könne zugemutet werden, im Hinblick auf eine bloße Intensivierung der Nutzung bereits im Rahmen des ursprünglichen Lizenzvertrages eine angemessene Regelung zu treffen.154 Technische Neuerungen führen demnach nur dann zur Annahme einer neuen Nutzungsart, wenn hierdurch auch wirtschaftlich eigenständige Verwertungsmöglichkeiten erschlossen werden.155 Eine wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform sei vor allem dann anzunehmen, wenn mit Hilfe einer neuen Technik ein neuer Absatzmarkt erschlossen wird, die traditionellen Verwendungsformen also nicht oder nur am Rand eingeschränkt werden. Sie soll dagegen tendenziell eher zu verneinen sein, wenn durch die neue Verwendungsform eine gebräuchliche Verwendungsform lediglich substituiert wird.156 Festzuhalten ist damit, dass nach Aufassung des BGH nur dann eine neue Nutzungsart vorliegt, wenn sowohl eine technische Neuerung als auch ein Wandel der wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeiten vorliegt. a) Technische Eigenständigkeit Wie eben dargelegt, stellt der BGH in jüngster Zeit zur Bestimmung der technischen Eigenständigkeit darauf ab, ob sich die Nutzung aus der Sicht des Endverbrauchers in ihrem Wesen entscheidend verändert hat.157 In älteren Entscheidungen wurde als Kriterium zum Teil auch eine Qualitätsverbesserung158 oder eine veränderte äußere Erscheinungsform159 herangezogen. b) Wirtschaftliche Eigenständigkeit Hinsichtlich der wirtschaftlichen Eigenständigkeit verlangte der BGH ursprünglich die Entstehung eines neuen Massenmarktes.160 Hiervon ist er in der Folgezeit 153 BGH, GRUR 1997, 215, 217 – Klimbim. 154 BGH, GRUR 2005, 937, 939 – Der Zauberberg. 155 BGH, GRUR 2005, 937, 939 – Der Zauberberg. 156 BGH, GRUR 2005, 937, 939 – Der Zauberberg; OLG Köln, ZUM 2001, 166, 172 – Kelly- Family. 157 BGH, GRUR 1997, 215, 217 – Klimbim. Ob der BGH die Veränderung aus Sicht der Endverbraucher als technisches oder als wirtschaftliches Kriterium betrachtet, ist unklar (hierzu: Donhauser, S. 101; Castendyk, ZUM 2002, 332, 340). 158 BGH, GRUR 1986, 62, 65 – GEMA-Vermutung I; KG, ZUM 2000, 164, 165 f. – Verwertung auf CD; a.A. OLG Hamburg, GRUR 1989, 590 – Kabelfernsehen. 159 BGH, GRUR 1992, 310, 312 – Taschenbuchlizenz; OLG Hamburg, ZUM 1999, 78, 81 – SPIEGEL-CD-ROM; LG Berlin, ZUM 2000, 73, 75 – Fotos im Internet. 160 BGH, GRUR 1986, 62, 65 – GEMA-Vermutung I. 37 abgerückt und hat weitere Kriterien entwickelt. Zum einen wird als »Indiz« gegen eine wirtschaftliche Eigenständigkeit die Frage gewertet, ob eine gebräuchliche durch eine neue Verwendungsform substituiert wird (s.o.).161 Als wichtige Indikatoren wurden auch die Entstehung eines neuen Absatzmarktes162 oder unterschiedliche Vertriebsformen163 angesehen. Die restriktive Auslegung des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. begründete der BGH damit, dass die Vorschrift mit ihrer strengen Rechtsfolgenandrohung der Unwirksamkeit nicht die wirtschaftlich-technische Fortentwicklung der Werknutzung durch Herausbildung neuer, selbständig lizenzierbarer Nutzungsmöglichkeiten behindern solle. Die Interessen der Urheber würden im allgemeinen bereits durch das Vertragsrecht sowie durch die Grundsätze der Zweckübertragungslehre und den ehemaligen Bestsellerparagraphen (§ 36 UrhG a.F.164) geschützt.165 2. Literaturmeinungen In der Literatur wurde kritisiert, dass der BGH mit dieser Rechtsprechung den Begriff der unbekannten Nutzungsart unnötig einenge.166 Die Argumentation, dass § 31 Abs. 4 UrhG a.F. nicht die wirtschaftlich-technische Fortentwicklung der Werknutzung behindern solle, könne diese Einschränkung nicht rechtfertigen.167 Die Entscheidung, ob und gegen welches Entgelt das Werk in der neuen Nutzungsart genutzt werden solle, müsse stets dem Urheber vorbehalten bleiben.168 Auch nach Einführung der §§ 32, 32 a UrhG trage der Urheber praktisch weitgehend das Risiko, Ansprüche auf angemessene Vergütung durchzusetzen. Das Urhebervertragsrecht funktioniere (noch) nicht in dem Maße, dass § 31 Abs. 4 UrhG a.F. großzügig zugunsten der Nutzer ausgelegt werden könnte.169 Die Zweckübertragungstheorie könne durch Bezeichnung einzelner Nutzungsarten leicht ausgehebelt werden und § 36 UrhG a.F. sei aufgrund seiner hohen Anforderungen fast nie einschlägig gewesen.170 Im Übrigen wurde darauf hingewiesen, dass auch § 31 Abs. 4 UrhG a.F. Teil des Urhebervertragsrechts sei und nicht als subsidiär hinter 161 BGH, GRUR 2005, 937, 939 – Der Zauberberg; so auch schon: OLG Hamburg, ZUM 1999, 78, 81 - SPIEGEL-CD-ROM; OLG Köln, ZUM 2001, 166, 172 – Kelly-Family. 162 BGH, GRUR 2005, 937, 939 – Der Zauberberg; so auch: OLG Hamburg, ZUM 1999, 78, 81 – SPIEGEL-CD-ROM. 163 BGH, GRUR 1990, 669, 671 – Bibelreproduktion; BGH, GRUR 1959, 200, 202 – Heiligenhof. 164 Heute ersetzt durch den sog. »Fairnessparagraphen« § 32 a UrhG. 165 BGH, GRUR 1997, 215, 217 – Klimbim; so auch Ulmer, § 84 II (S. 364). 166 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 73; Reber, GRUR 1998, 792, 798. 167 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 73; Reber, GRUR 1998, 792, 794 f.; Loewenheim, GRUR 1997, 220; dem BGH dagegen zustimmend: Drewes, S. 57. 168 Loewenheim, GRUR 1997, 220; Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 73. 169 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 73. 170 Reber, GRUR 1998, 792, 795; Schricker, EWiR 1996, 1139, 1140. 38 den allgemeinen vertrags- und urheberrechtlichen Grundprinzipien zurücktrete.171 In der Literatur sind demzufolge eigene, zum Teil von der Rechtsprechung abweichende Kriterien zur Bestimmung des Anwendungsbereichs von § 31 Abs. 4 UrhG a.F. entwickelt worden. Auch hier wird jedoch überwiegend vertreten, dass sowohl eine Veränderung der technischen172 als auch der wirtschaftlichen173 Seite zur Annahme einer neuen Nutzungsart erforderlich sei.174 a) Technische Eigenständigkeit Das vom BGH verwendete Kriterium der Wesensänderung aus Endverbrauchersicht wird vielfach unter Hinweis darauf abgelehnt, dass nach dem Gesetzeszweck des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. nicht auf die Sicht der Endverbraucher abgestellt werden dürfe, sondern vielmehr objektive Maßstäbe unter besonderer Berücksichtigung der Interessen der Urheber anzulegen seien.175 Als Indiz oder Kriterium für die technische Eigenständigkeit werden im Übrigen eine Qualitätsverbesserung176, eine abgrenzbare äußere Erscheinungsform177 oder eine bisher unbekannte Art des »Werkgenusses« des Einzelnen178 diskutiert. b) Wirtschaftliche Eigenständigkeit Im Hinblick auf die wirtschaftliche Eigenständigkeit wird das vom BGH angewandte Kriterium der Substitution teilweise abgelehnt179, teilweise jedoch zumindest als Indiz gegen die Entstehung eines neuen Marktes befürwortet180. Als wei- 171 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 73; Reber, GRUR 1998, 792, 795; ders., GRUR 1997, 162, 168 f.; Schricker, EWiR 1996, 1139, 1140. 172 Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 6; Fitzek, S. 52 f. 173 A.A. Drewes, S. 52 f. 174 Platho, ZUM 1986, 572, 575 f.; Schulze, ZUM 2000, 432, 438; Reber, GRUR 1998, 792, 793; Castendyk, ZUM 2002, 332, 337 m.w.N. 175 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 75; Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 6; Donhauser, S. 128 f.; Schricker, EWiR 1996, 1139, 1140; Reber, GRUR 1998, 792, 794; Loewenheim, GRUR 1997, 220; dem BGH dagegen zustimmend: Drewes, S. 54 f.; Zscherpe, S. 69; Schwarz, ZUM 1997, 94, 95; von Petersdorff-Campen, ZUM 2002, 74. 176 Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 6; Katzenberger, AfP 1997, 434, 440; Straßer/Stumpf, GRUR Int. 1997, 801, 803 f.; a.A. Donhauser, S. 127; Platho, ZUM 1986, 572, 576 f.; Reber, GRUR 1998, 792, 793. 177 Katzenberger, AfP 1997, 434, 440. 178 Drewes, S. 54 f., 68; kritisch: Castendyk, ZUM 2002, 332, 340. 179 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 26; Reber, GRUR 1998, 792, 795 f.; ders., ZUM 1998, 481 ff.; Kitz, GRUR 2006, 548, 551. 180 Loewenheim/Loewenheim/J.B. Nordemann, § 26 Rn. 39; Möhring/Nicolini/Lütje, § 88 UrhG Rn.49; Zscherpe, S. 87 ff.; Fitzek, S. 56 f.; Castendyk, ZUM 2002, 332, 340. 39 tere Kriterien werden in der Literatur die Entstehung eines neuen Absatzmarktes181, das Ansprechen neuer Verbraucherkreise182, die Schaffung neuer Vertriebswege183, die verbesserte wirtschaftliche Ausnutzbarkeit184, eine Intensivierung der Nutzung185 sowie die Vertragspraxis selbst186 vorgeschlagen. Anknüpfend an das vom BGH verwendete Kriterium des signifikanten, neuen Marktes wurde auch eine Heranziehung des im Kartellrecht anwendbaren Bedarfsmarktkonzepts vorgeschlagen.187 Nach Einführung der §§ 32, 32 a UrhG sowie mit Blick auf § 32 c UrhG ist zuletzt auch vertreten worden, die Komponente der wirtschaftlichen Eigenständigkeit gänzlich fallen zu lassen.188 Durch die genannten Vorschriften werde die angemessene wirtschaftliche Beteiligung des Urhebers hinreichend sichergestellt. Maßgeblich für den Umgang mit neuen Nutzungsarten müsse demnach künftig nicht mehr der Beteiligungsgrundsatz und damit verbunden die wirtschaftliche Eigenständigkeit einer Verwertungsform sein, sondern ausschließlich der Autonomiegrundsatz und somit allein die technische Eigenständigkeit.189 Diese Ansicht übersieht jedoch offenbar, dass das Vorliegen einer neuen Nutzungsart gerade die Voraussetzung dafür ist, dass § 32 c UrhG anwendbar ist und der Urheber hierüber an der Werknutzung beteiligt wird. An der Komponente der wirtschaftlichen Eigenständigkeit ist somit auch in Zukunft festzuhalten. II. Bekanntheit Die Anwendung des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. setzte weiter voraus, dass die Nutzungsart zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt gewesen ist.190 Maßstab dafür, wann eine Nutzungsart als noch nicht bekannt anzusehen ist, war der Schutzzweck des § 31 Abs. 4 UrhG a.F., der den Urheber davor bewahren sollte, Geschäfte abzuschließen, deren wirtschaftliche Tragweite er noch nicht abschätzen konnte.191 Dieser Schutz des Urhebers wird nach Abschaffung des § 31 Abs. 181 Zscherpe, S. 87 ff.; Reber, GRUR 1998, 792, 793; Straßer/Stumpf, GRUR Int. 1997, 801, 805. 182 Reber, GRUR 1998, 792, 793; Castendyk, ZUM 2002, 332, 338; Katzenberger, AfP 1997, 434, 440. 183 Reber, GRUR 1998, 792, 793. 184 Reber, GRUR 1998, 792, 793; Castendyk, ZUM 2002, 332, 338. 185 Donhauser, S. 125 f.; so auch: Zscherpe, S. 87 ff.; Stieper/Frank, MMR 2000, 643, 645; kritisch: Castendyk, ZUM 2002, 332, 338. 186 Castendyk, ZUM 2002, 332, 340. 187 Fitzek, S. 63 ff.; zustimmend: Zscherpe, S. 90; kritisch: Castendyk, ZUM 2002, 332, 338f. 188 Kitz, GRUR 2006, 548, 551. 189 Kitz, GRUR 2006, 548, 551. 190 Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31 UrhG Rn. 41; Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 10. 191 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 26; Castendyk, ZUM 2002, 332, 341.