168 Ist dies im Einzelfall nicht möglich, ist – entsprechend der Bewertung einer Kapitallebensversicherung – zunächst von einem Grundbetrag auszugehen, von dem entsprechende Abzüge von dem Ausgangswert vorzunehmen sind, wenn z.B. die Wahrscheinlichkeit des baldigen Eintritts des Versicherungsfalls als sehr gering einzuschätzen ist. Der Ausgangswert ist auch hier das Vollrecht. Bei einer Rentenversicherung besteht jedoch die Schwierigkeit, dass hier keine einmalige Kapitalleistung erbracht wird und nicht feststeht, wie lange die Leistungspflicht des Versicherers besteht. Den dem Vollrecht bei einer Kapitallebensversicherung entsprechenden Wert kann man durch Kapitalisierung der Rentenlebensversicherung814 oder durch Berechnung des Gesamtbetrags, der sich durch Multiplikation der regelmäßig wiederkehrenden Rentenzahlungen unter Berücksichtigung der anhand der Tabellen des Statistischen Bundesamts ermittelten durchschnittlichen Lebenserwartung des Begünstigten ergibt, ermitteln. Der sich daraus ergebende Wert stellt den (prognostizierten) Wert der Gesamtversicherungsleistung und damit den Wert des Vollrechts dar. B. Schutz vor ausgleichsgefährdenden Maßnahmen des dolosen Ehegatten gemäß §§ 1375 II, 1390 BGB I. Das fiktive Endvermögen (§ 1375 II BGB) 1. Abgrenzung zu § 1587 c Nr. 2 BGB Aus Sinn und Zweck des § 1375 II BGB ergibt sich, dass der dolose Ehegatte seinem Vermögen Vermögensgegenstände auf Kosten seines Ehegatten entzogen haben muss, die – wären sie noch Bestandteil seines Vermögens – bei der Berechnung seines Zugewinns Berücksichtigung gefunden hätten. Unter Berücksichtigung des Exklusivitätsverhältnisses von Zugewinn- und Versorgungsausgleich (§ 1587 III BGB), sind vom Anwendungsbereich des § 1375 II BGB folglich die weggegebenen Vermögensgegenstände ausgeschlossen, die der Vermögensauseinandersetzung über das Rechtsinstitut des Versorgungsausgleichs unterworfen gewesen wären. Dafür spricht auch § 1587 c Nr. 2 BGB, der bestimmt, dass der Berechtigte der Ausgleichsforderung nach 1587 a I 2 BGB keinen Versorgungsausgleich beanspruchen kann, soweit dieser in Erwartung der Scheidung oder nach der Scheidung durch Handeln oder Unterlassen bewirkt, dass ihm zustehende Anwart- 814 Man kann die Rentenlebensversicherung unter Zuhilfenahme der entsprechenden Umrechnungstabellen der Versicherungsgesellschaften – wie bei Ausübung eines (fiktiven) Kapitalwahlrechts – kapitalisieren und den sich dabei ergebenden Kapitalbetrag zugrunde legen. 169 schaften oder Aussichten auf eine Versorgung, die nach § 1587 I BGB auszugleichen wären, nicht entstanden oder entfallen sind. Dabei ist zu beachten, dass § 1587 c Nr. 2 BGB – über seinen Wortlaut hinaus – nicht nur auf den dolosen Ausgleichsberechtigten anwendbar ist, sondern in Anbetracht des in der Vorschrift zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens – entweder durch die analoge Anwendung des § 1587 c Nr. 2 BGB, oder durch die Anwendung des § 242 BGB815 – auch für den dolosen Ausgleichsverpflichteten gilt816. Es handelt sich insoweit um eine dem § 1375 II BGB entsprechende Vorschrift, die sich jedoch auf die den Versorgungsausgleich vereitelnde bzw. beeinträchtigende Maßnahmen des dolosen Ehegatten bezieht. Welcher Anwendungsbereich im Einzelfall eröffnet ist, entscheidet sich danach, auf welchen Vermögensgegenstand sich die Maßnahme des dolosen Ehegatten bezieht. Entzieht er seinem Vermögen dadurch einen Vermögensgegenstand, der dem Versorgungsausgleich unterläge, ist § 1587 c Nr. 2 BGB einschlägig. Fiele der Vermögenswert in den Zugewinnausgleich, ist § 1375 II BGB anzuwenden. Um eine solche Einteilung vornehmen zu können, ist zunächst festzustellen, welche Lebensversicherungen dem Versorgungsausgleich unterworfen sind (§ 1587 III BGB). Wie eine solche Abgrenzung stattzufinden hat, ist umstritten. a) Streitstand Die Abgrenzung, ob die Lebensversicherung über das Rechtsinstitut des Zugewinn- oder Versorgungsausgleichs ausgeglichen wird, nimmt die Rechtsprechung817 und herrschende Lehre818 danach vor, ob der Versicherungsvertrag als Kapitallebensversicherung abgeschlossen wurde oder ob er auf die Zahlung periodisch wiederkehrender Rentenzahlungen gerichtet ist. 815 Palandt-Brudermüller, § 1587c Rn. 3. 816 Kissel, Ehe und Ehescheidung, 1977, S. 182. 817 BGHZ 67, 262 f.; 88, 386 ff.; 130, 377 ff.; BGH FamRZ 1986, 344 f.; OLG München, FamRZ 1981, 277; OLG Bamberg FamRZ 1981, 279; OLG Frankfurt/a.M. FamRZ 1981, 280. 818 Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1053 ff.; Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, § 1375 Rn. 6; Staudinger-Thiele (2000), § 1374 Rn. 7; Staudinger-Rehme (2004), § 1587 Rn. 33, § 1587 a Rn. 386; MünchKomm/BGB-Dörr, § 1587 Rn. 10; Soergel/Vorwerk, § 1587 Rn. 5; Soergel/Winter, § 1587a Rn. 234; Erman-Heckelmann, § 1375 Rn. 2; Erman-Klattenhoff, § 1587 a Rn. 61; Ruland, NJW 1976, S. 1713 ff. (1716); Voit, FamRZ 1992, 1385 ff.; Kissel, Ehe und Ehescheidung, 1977, S. 182; Römer, VVG, § 166 Rn. 27; Bergerfurth, Der Ehescheidungsprozelß und die anderen Eheverfahren, 1994, Rn. 392; Hoffmann, FamRZ 1977, 226; Petersen, AcP 204 (2004), S. 843; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VI Rn. 24 f., Bearb.: Hahne; Prölss/Martin-Kollhosser, VVG, vor § 159 Rn. 33; Wick, in: Baumeister, FamGb, vor §§ 1587 ff., Rn. 6; § 1587 Rn. 15, 18; Klattenhoff, NZS 1994, 539; Ellger, Versorgungsausgleich in der Privatversicherung, DRV 1985, 624. 170 Teilweise wird danach abgegrenzt, ob dem Berechtigten die Versicherungsleistung bereits aktuell zur Verfügung stehe oder ob er bislang noch kein Zugriffsrecht darauf hat. Im ersten Fall unterliege sie dem Zugewinnausgleich, da dieser dem Ausgleich vermögenswerter, dem Berechtigten aktuell zustehender Rechtspositionen diene. Im zweiten Fall sei die Lebensversicherung im Wege des Versorgungsausgleichs auszugleichen, da dieses Rechtsinstitut für Anwartschaften gelte, bei denen im Zeitpunkt der Scheidung keine Zugriffsmöglichkeit bestehe, weil es sich um eine reine Aussicht auf eine Versorgung im Alter handle819. Einige wollen sämtliche Leistungen aus Kapitallebensversicherungen dem Versorgungsausgleich unterstellen820. Andere wiederum grenzen danach ab, zu welchem Zweck die Lebensversicherung abgeschlossen worden ist821. Diene der Versicherungsvertrag der Vorsorge für das Alter, die Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit, finde ein Vermögensausgleich über das Rechtsinstitut des Versorgungsausgleichs statt. Für Lebensversicherungen zum Zweck der Kreditsicherung oder Verträge mit einer geringen Kapitalansammlung822 stehe das Rechtsinstitut des Zugewinnausgleichs zur Verfügung823. Die bei der Umwandlung von einer Kapitallebensversicherung in Rentenleistungen erforderlich werdende Umrechnung könne problemlos anhand der hierfür bei den Versicherern erhältlichen Tabellen zur Verrentung von Kapitalleistungen erfolgen824. Wurde die Lebensversicherung nicht in Form einer reinen Kapital- oder Rentenlebensversicherung ausgestaltet, sondern wurde dem Versicherungsnehmer ein Leistungswahlrecht eingeräumt, bei dem er trotz Bestehens einer Rentenversicherung eine einmalige Kapitalzahlung oder trotz Bestehens einer Kapitallebensversicherung die Verrentung der Versicherungsleistung wählen kann, wird überwiegend darauf abgestellt, welche Leistungsform im Versicherungsvertrag vereinbart wurde, außer von der Ausübung des Wahlrechts wurde bis zu einem bestimmten Stichtag Gebrauch gemacht825. Hat der Versicherungsnehmer einer Rentenlebensversicherung sein Kapitalwahlrecht bis zur Erstentscheidung bzw. bis zur letzten mündlichen Verhandlung über den Versorgungsausgleich826 bzw. bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags827 nicht ausgeübt, soll die Versicherungsleistung in den Versorgungsausgleich fallen. Andernfalls sei die Durchführung eines Versorgungsausgleichs aus- 819 Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1053 ff. (1057). 820 Ruland, NJW 1976, 1713 ff. (1716). 821 Fiederici, NJW 1979, 2550 ff. (2553). 822 Schmalz-Brüggemann, a.a.O. 823 Friederici, a.a.O. 824 Friederici, NJW 1979, 2550 ff. (2553). 825 Raube/Eitelberg, FamRZ 1997, 1322 ff. (1323); Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1054; Staudinger-Rehme (2004), § 1587 a Rn. 387. 826 BGHZ 153, 393 ff.; BGH NJW 1993, 1262; OLG Hamburg FamRZ 1987, 721; Soergel/ Winter, § 1587a Rn. 248; Ruland/Tiemann, Versorgungsausgleich und steuerliche Folgen der Ehescheidung, 1977, Rn. 153; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VI Rn. 25, Bearb.: Halme. 827 Prölss/Martin-Kollhosser, VVG, vor § 159 Rn. 33; BGH VersR 1993,728. 171 geschlossen, weil das auf Rentenzahlung ausgerichtete Versorgungsanrecht, das im Rahmen des Versorgungsausgleichs allein zugrunde gelegt werden könne, mit dem Gebrauch der Option und der damit zusammenhängenden Kapitalisierung nachträglich weggefallen sei828. Das System des Versorgungsausgleichs sei für den Ausgleich regelmäßig wiederkehrender Rentenzahlungen angelegt. Eine Entscheidung über den Versorgungsausgleich in Bezug auf die nun zur Kapitalversicherung gewordene Lebensversicherung sei mit dem nachträglichen Wegfall des Versorgungsrechts unmöglich geworden829. Ein Beleg dafür sei § 1587 a II Nr. 3 S.3 BGB830. Andere wollen private Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht stets dem Zugewinnausgleich unterwerfen, weil bei dieser Form der Vertragsgestaltung nicht ohne weiteres auf den Versorgungszweck geschlossen werden könne831. Bei einer Kapitallebensversicherung mit Rentenoption wird überwiegend davon ausgegangen, dass sie von den Vorschriften über den Zugewinnausgleich erfasst werde832, es sei denn, das Rentenwahlrecht sei bereits vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt worden833. Andere wiederum halten den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung für maßgebend834. b) Stellungnahme Zwischen den geschiedenen Ehegatten findet ein Versorgungsausgleich statt, soweit für sie oder für einen von ihnen in der Ehezeit Anwartschaften oder Aussichten auf eine Versorgung wegen Alters oder verminderter Erwerbsfähigkeit der in § 1587 a II BGB genannten Art begründet oder aufrechterhalten worden sind (§ 1587 I BGB). 828 OLG Hamburg FamRZ 1987, 721; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VI Rn. 25, Bearb.: Halme; Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 31; Staudinger-Rehme (2004), 1587 a Rn. 387. 829 OLG Hamburg, FamRZ 1987, 721. 830 Ruland/Tiemann, Versorgungsausgleich und steuerliche Folgen der Ehescheidung, 1977, Rn. 154. 831 Ambrock, Ehe und Ehescheidung, 1977, § 1587 a Il 6. 832 Raube/Eitelberg, FamRZ 1997, 1322 ff. (1323); Staudinger-Thiele (2000), § 1374 Rn. 7; Voit, Die Bewertung der Kapitallebensversicherung im Zugewinnausgleich, 1992, S. 29; v. Maydell, FamRZ 1977, 172, 175; MünchKomm/BGB-Glockner, § 1587 a Rn. 443; Plagemann, BB 1977, 899, 902; BGHZ 88, 386 ff. 833 BGHZ 81, 196 ff.; 88, 386 ff.; Gitter/Hoffmann, in: FS Beitzke, 1979, S. 949; Ruland, Probleme des Versorgungsausgleichs, 1982, Rn. 7; Kissel, Ehe und Ehescheidung, 1977, S. 182; Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 18; MünchKomm/BGB-Dörr, § 1587 Rn. 10; Petersen, AcP 204 (2004), 844; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VII Rn. 21, Bearb.: Schwab; Teil VI Rn. 25, Bearb.: Hahne. 834 Soergel-Vorwerk, § 1587 Rn. 15. 172 aa) Abgrenzung zwischen Zugewinn- und Versorgungsausgleich nach der Ausgestaltung des Versicherungsvertrags (Renten- oder Kapitallebensversicherung) § 1587 III BGB hilft bei der Lösung des Problems nicht weiter, da die Vorschrift lediglich die Exklusivität der beiden Rechtsinstitute normiert. Eine genaue Abgrenzung der Vermögenswerte, die in den Zugewinn- bzw. in den Versorgungsausgleich fallen, erübrigt sich dadurch nicht. Die Norm stellt lediglich klar, dass entweder ein Vermögensausgleich im Rahmen des Zugewinnausgleichs oder im Rahmen des Versorgungsausgleichs stattfindet835. Der Wortlaut des § 1587 a ll Nr. 5 BGB erfasst nur die aufgrund eines Versicherungsvertrags erwachsenden Renten oder Rentenanwartschaften. Zwar benutzen sowohl § 1587 I BGB, als auch § 1587 a I BGB den sehr viel weiteren Begriff der »Anwartschaften oder Aussichten auf eine auszugleichende Versorgung«. Legt man diesen weiten Begriff zugrunde, so könnte man darunter auch Kapitallebensversicherungen mit Versorgungsfunktion fassen. Zu beachten ist jedoch, dass es sich bei § 1587 I BGB um eine »Grund- oder Definitionsnorm«836 handelt. Nähere Konkretisierung erfährt diese Vorschrift dadurch, dass sie sich nur auf »Anwartschaften oder Aussichten [...] der in § 1587 a II BGB genannten Art« und damit auch auf § 1587 a II Nr. 5 BGB, der ausdrücklich auf Renten abstellt, bezieht. Möglich wäre zudem, dem Tatbestandsmerkmal »Rente« eine allgemeine Bedeutung beizumessen und die Altersversorgung an sich und nicht eine Art »regelmäßig wiederkehrender Geldleistung« darunter zu fassen837. Dabei würde man aber verkennen dass das Gesetz bereits in § 1587 I 1 BGB von »Anwartschaften oder Aussichten auf eine Versorgung wegen Alters« spricht. Der Gesetzgeber hat den Begriff »Altersversorgung« daher bewusst eingesetzt und nicht durch den Begriff »Rente« ersetzen wollen. Auch ein Vergleich mit dem sehr viel weiter gefassten Wortlaut des § 1587 a II Nr. 3 BGB, der von Anwartschaften oder Aussichten auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung spricht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Obwohl es der Wortlaut zuließe, wird auch hier unter Berufung auf das »gesetzliche System des Versorgungsausgleichs«838, bei dem der Ausgleich wiederkehrender Versorgungsleistungen im Vordergrund stehe, eine Einbeziehung der Kapitallebensversicherung abgelehnt839. Wenn bereits von einem derart weit gefassten Wortlaut einmalige Kapitalzahlungen nicht erfasst sein sollen, so kann 835 MünchKomm/BGB-Dörr, § 1587 Rn. 37. 836 MünchKomm/BGB-Dörr, § 1587 Rn. 1; Staudinger-Rehme (2004), § 1587 Rn. 7. 837 so Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 2056. 838 BGHZ 88, 386 ff. (397). 839 BGHZ 88, 386 ff. (395); 117, 70 ff.; BGH NJW-RR 1993, 1285; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VI Rn. 25, Bearb.: Halme; MünchKomm/BGB-Rühmann, § 1587 a Rn. 301; Staudinger-Rehme (2004), § 1587 a Rn. 386 ff.; Soergel/Winter, § 1587a Rn. 234. 173 dies erst recht nicht für den eng gefassten Tatbestand des § 1587 a II Nr. 5 BGB gelten. Da § 1587 a II BGB nicht abschließend ist, kommt auch in Betracht, Kapitallebensversicherungen unter § 1587 a V BGB fallen zu lassen840. Bei § 1587 a V BGB handelt es sich um einen Auffangtatbestand841, der den Zweck verfolgt, neue Gestaltungsformen einer Bewertung durch die Familiengerichte zugänglich zu machen842 und die in Abs. 2 genannten Bewertungsvorschriften zu ergänzen843. Aus diesem Ergänzungscharakter ergibt sich, dass die unter Abs. 5 fallenden Ansprüche und Anwartschaften mit denen des Abs. 2 vergleichbar sein müssen844. Der Gesetzgeber hat jedoch in § 1587 a II Nr. 5 BGB nur private Rentenlebensversicherungen und nicht auch Kapitallebensversicherungen dem Versorgungsausgleich unterworfen, obwohl etwas anderes ohne weiteres hätte normiert werden können845. Zudem sind nur Rentenanwartschaften aufgrund privater Versicherungsverträge mit den anderen, dem Versorgungsausgleich unterfallenden Versorgungsleistungen vergleichbar846. Des Weiteren wollte der Gesetzgeber mit § 1587 a V BGB nur atypische Ausgestaltungen erfassen, die aufgrund ihrer Eigenart nicht bereits unter § 1587 a II BGB fallen847. Die Kapitallebensversicherung war indes bei Schaffung des § 1587 a V BGB bereits bekannt. Deren Einbeziehung in den Versorgungsausgleich über § 1587 a V BGB scheidet aus diesem Grund aus. Die beim Versorgungsausgleich vorzunehmende Gegenüberstellung der Versorgungsanrechte der Ehegatten macht es ferner erforderlich, dass die Versorgungsrechte, die sich aus einer privaten Lebensversicherung ergeben, mit denen des § 1587 a II Nr. 1 – Nr. 4 BGB vergleichbar sind848. § 1587 a II Nr. 1 – Nr. 4 BGB unterwerfen jedoch nur auf Rentenzahlung gerichtete Versorgungsrechte dem Versorgungsausgleich. Dies wird besonders am Wortlaut der Nr. 4 deutlich, da insoweit von »sonstigen Renten oder wiederkehrenden Leistungen« die Rede ist. Eine Ähnlichkeit muss nicht zuletzt auch zu den aus dem öffentlich-rechtlichen Versorgungssystem zu gewährenden Versorgungsanrechten bestehen, denen insoweit »Leitbildcharakter«849 zukommt. Da sowohl die gesetzlichen Versorgungsanwartschaften aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, als auch die Versorgungsanrechte aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf die Leistung von regelmäßig wiederkehrenden Geldzahlungen gerichtet sind, spricht auch dies 840 Friederici, NJW 1979, 2553. 841 BT-Drucks. 7/4361, S. 40; MünchKomm/BGB-Glockner, § 1587 a Rn. 495; Soergel-Vorwerk, § 1587 Rn. 9. 842 MünchKomm/BGB-Glockner, a.a.O. 843 MünchKomm/BGB-Glockner, § 1587 a Rn. 496. 844 MünchKomm/BGB-Glockner, § 1587 a Rn. 497. 845 BGHZ 88, 386 ff. 846 BGHZ 88, 386 ff. 847 Kissel, Ehe und Ehescheidung, 1977, S. 184; Palandt-Brudermüller, § 1587 a Rn. 107; Johannsen/Henrich/Hahne, § 1587 Rn. 10. 848 MünchKomm/BGB-Glockner, § 1587a Rn. 497. 849 Klattenhoff, NZS 1994, 537 ff. 174 dafür, nur private Rentenlebensversicherungen dem Versorgungsausgleich zu unterwerfen. Etwas anderes könnte sich jedoch aus Sinn und Zweck des Zugewinn- und Versorgungsausgleichs ergeben. Der Zugewinnausgleich will die Beteiligung des nicht berufstätigen Ehepartners an dem vom berufstätigen Ehepartner erwirtschafteten Gewinn gewährleisten, weil davon ausgegangen wird, dass der nicht berufstätige Ehegatte mit Rücksicht auf Familie und Kinderbetreuung auf eine eigene berufliche Karriere verzichtet hat, wobei es nicht darauf ankommt, ob dieser tatsächlich mit zur Gewinnerzielung beigetragen hat850. In die gleiche Richtung zielt der Versorgungsausgleich, der bezweckt, beide Ehegatten auch im Fall der Scheidung an der während der Ehezeit zum Zweck der gemeinsamen Vorsorge abgeschlossenen Alterssicherung teilhaben zu lassen851. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die Leistungen beider Ehegatten gleichwertig seien und die Versorgungsanwartschaft auf einer gemeinsamen Lebensleistung beruhe, die eine gleichmäßige Verteilung unter den Ehegatten auch nach deren Scheidung rechtfertige852. Der Sinn und Zweck des Versorgungsausgleichs würde es daher durchaus ermöglichen, zum Zweck der Altersversorgung abgeschlossene Kapitallebensversicherungen dem Versorgungsausgleich zu unterstellen. Dafür spräche zudem, dass die Teilhabe eines Ehegatten an einer Kapitallebensversicherung dann nicht mehr gewährleistet wäre, wenn der Zugewinnausgleich ausgeschlossen wäre und die Lebensversicherung auch nicht vom Versorgungsausgleich erfasst würde bzw. § 1587 III BGB entgegenstünde. Daher wird zum Teil nicht auf die Ausgestaltungsform des Versicherungsvertrags, sondern vielmehr auf den mit der Lebensversicherung verfolgten Zweck abgestellt853. Sämtliche zum Zweck der Altersversorgung abgeschlossenen Lebensversicherungsanwartschaften sollen demnach dem Versorgungsausgleich unterliegen. Diese Ansicht verkennt jedoch, dass durch Ehevertrag nicht nur der Zugewinnausgleich, sondern auch der Versorgungsausgleich ausgeschlossen werden kann (vgl. § 1414 S. 2 BGB). Das Abstellen auf den Vertragszweck führt folglich nicht zu einer effektiveren Teilhabe des ausgleichsberechtigten Ehegatten an Anwartschaften aus einer Lebensversicherung. Diese Auffassung hat zudem den Nachteil dass sie zu erheblichen Abgrenzungsproblemen führt, wenn es sich um kombinierte Versicherungsverträge handelt, denen mehrere Zwecke zugrunde liegen. Gegen diese Ansicht spricht zudem, dass laut Regierungsentwurf Anwartschaften aufgrund eines privaten Versicherungsvertrags nur dann dem Versorgungsausgleich unterliegen sollten, wenn es sich um Anrechte auf Versorgungs- 850 MünchKomm/BGB-Koch, vor § 1363 Rn. 8. 851 BT-Drucks. 7/650, S. 155. 852 BT-Drucks. 7/650, S. 155. 853 Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1056; Friedrici, NJW 1979, 2552 f. 175 renten handle854, weil bei Kapitallebensversicherungen der Vertragszweck nicht so offenkundig sei wie bei Rentenlebensversicherungen855. Kapitallebensversicherungen dienten nämlich oftmals neben der Versorgung auch der Kapitalanlage oder der Kreditsicherung856. Bei Rentenlebensversicherungen hingegen sei aufgrund der mit Geldrenten verbundenen Einschränkung willkürlicher Verfügungsmöglichkeiten ein Versorgungszweck immanent. Bestehe die Versicherungsleistung in der Erbringung von Rentenleistungen, könne am ehesten gewährleistet werden, dass die Zahlungen tatsächlich zur Versorgung verwandt werden857. Aufgrund der bei Kapitallebensversicherungen auftretenden Probleme sah sich der Gesetzgeber dazu veranlasst, in § 1587 a II Nr. 5 BGB auf »Renten« im Sinne wiederkehrender Leistungen und auf Versorgungsanrechte wegen Alters und Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit abzustellen, um dadurch eine klare Trennung zwischen Versorgungs- und Zugewinnausgleich zugunsten einer problemlosen Abgrenzbarkeit beider Rechtsinstitute zu gewährleisten858. Zwar wird teilweise eingewandt, die Begründung des Regierungsentwurfs sei gerade im Hinblick auf die Frage der Abgrenzung zwischen Zugewinn- und Versorgungsausgleich erheblichen Änderungen ausgesetzt gewesen und deshalb überholt859. Insbesondere sei vom Rechtsausschuss eine Gleichbehandlung aller der Altersversorgung dienenden Anwartschaften und Anrechte gefordert worden860. Diese Auffassung ändert jedoch nichts an dem klaren Wortlaut des § 1587 a II Nr. 5 BGB. Der Gesetzgeber hätte, da die Existenz von Kapitallebensversicherungen bereits zum Zeitpunkt des Entstehens der Vorschrift bekannt war, diese ausdrücklich in den Versorgungsausgleich aufnehmen können. Auch der Umstand, dass private Lebensversicherungen neben der gesetzlichen Rentenversicherung erheblich an Bedeutung gewonnen haben, rechtfertigt es nicht, sich über die vom Gesetzgeber bewusst getroffene Entscheidung hinwegzusetzen. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass gerade die schematische Einordnung der Lebensversicherung in den Vermögensausgleich bei der Lösung von Abgrenzungsproblemen, die entstehen, wenn eine Kapitallebensversicherung mehrere Funktionen in sich vereinigt – insbesondere bei einer Kombination von Hinterbliebenenversorgungs-, Altersversorgungs- sowie Sparelementen –‚ in erheblicher Weise hilft. Denn durch das Abstellen auf rein formale Gesichtspunkte – z.B. 854 BT-Drucks. 7/650, S. 158. 855 BGH FamRZ 1993, 684 ff.; BGHZ 88, 386 ff.; Bergerfurth, Der Ehescheidungsprozeß und die anderen Eheverfahren, Rn. 392; Ruland, Probleme des Versorgungsausgleichs, 1982, Rn. 8. 856 BT-Drucks. 7/650, 5.158; BGHZ 88, 386ff (391); Erman-Klattenhoff, § 1587 Rn. 5; OLG Stuttgart FamRZ 1983, 815. 857 Soergel/Winter, § 1587 a Rn. 234. 858 BT-Drucks. 7/650, S. 158; BT-Drucksache 9/2296, S. 11, 13; Gitter/Hoffmann, in: FS Beitzke, 1979, 947; Ruland, a.a.O.; v. Maydell, FamRZ 1977, 172, 175; Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 18. 859 Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1055. 860 Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1055. 176 die vereinbarte Versicherungsleistung – erspart man sich die im Einzelfall mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene Prozedur, den im Vordergrund stehenden Vertragszweck ermitteln zu müssen.861 Die Zuordnung derartiger »Kombinations-KapitaIlebensversicherungen« in den Versorgungsausgleich scheidet aber auch aus folgenden Gründen aus: Selbst wenn eine Kapitallebensversicherung eine Altersversorgungs- und Spar- bzw. Kreditfunktion hat, wird im Regelfall das Spar- bzw. Kreditelement den Schwerpunkt des Versicherungsvertrags darstellen862. Aber auch wenn im Einzelfall die Altersversorgung im Vordergrund stehen sollte, würde dies nicht die Zuordnung zum Versorgungsausgleich rechtfertigen. Denn auch bei einer Kapitalanlage in Form des Erwerbs von Immobilien (Eigenheim)863, die in erster Linie bzw. gleichberechtigt neben einer Sparfunktion der Altersversorgung dient, würde man niemals auf den Gedanken kommen, diese Vermögensinvestition in den Versorgungsausgleich einzubeziehen. Die Tatsache, dass die Ehegatten eine Anlageform in der Gestalt einer Lebensversicherung gewählt haben, darf daher nicht dazu führen, dass eine Kapitallebensversicherung mit Spar- und Vorsorgefunktion anders behandelt wird. Auch der Einwand, die schematische Einordnung öffne Tür und Tor für Missbrauch und Zufallsergebnisse864, ist nicht haltbar. Es mag sein, dass sich der Versicherungsnehmer bei Abschluss des Versicherungsvertrags in aller Regel von den Vorgaben der Versicherungsgesellschaften bzw. von steuerrechtlichen Motiven und nicht von Überlegungen leiten lässt, ob die Zuordnung der Lebensversicherung zum Zugewinn- oder zum Versorgungsausgleich vorteilhafter sei865. In gewisser Weise obliegt es daher dem Zufall, welche Ausgestaltungsform der Versicherungsnehmer nun wählt866 und welchem Ausgleichsinstitut die Lebensversicherung unterliegt. Dieser sich aus der Gestaltungsfreiheit des Versicherungsnehmers ergebenden Missbrauchs- und Umgehungsgefahr, die darin besteht, dass sich dieser bei Abschluss des Versicherungsvertrags für eine Ausgestaltungsform zu Lasten seines Ehegatten und zum Zweck der Ausgleichsfreiheit im Scheidungsfall entscheidet867, kann durch die Anwendung der §§ 1375 II, 1587 c Nr. 2 BGB begegnet werden. Dabei ist zu beachten, dass § 1587 c Nr. 2 BGB – ausgehend von seinem Wortlaut – zwar unmittelbar auf den dolosen Ausgleichsberechtigten868 und analog auf den dolosen Ausgleichsverpflichteten869 anwendbar ist. In dem Fall der dolos vorgenommenen Umwandlung einer Kapital- in eine Rentenversicherung kann, sofern die Versicherungsleistung das gesamte oder nahezu das 861 a.A. Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1053 ff. (1056 f.). 862 Ruland, Probleme des Versorgungsausgleichs 1982, Rn. 8. 863 Vgl. Beispiel bei Ruland, a.a.O.; Gitter/Hoffmann, in: FS Beitzke, 1979, S. 948. 864 Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1055. 865 Schmalz-Brüggemann FamRZ 1996, 1054; Gitter/Hoffmann, a.a.O. 866 Ruland, a.a.O. 867 Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1054 f. 868 Kissel, Ehe und Ehescheidung, 1977, 5.182. 869 Palandt-Brudermüller, § 1587 c Rn. 3. 177 gesamte Vermögen des Ehegatten ausmacht, auch ein Fall des § 1365 BGB vorliegen870. Auch andere Problemlösungsversuche vermögen nicht zu überzeugen: Der Umstand, ob im Zeitpunkt der Scheidung bereits eine aktuelle Zugriffsmöglichkeit auf eine Anwartschaft aus einer Lebensversicherung besteht871, stellt kein taugliches Abgrenzungskriterium dar, da bei jeder Lebensversicherung erst mit Eintritt des Versicherungsfalls bzw. mit Ausübung eines Kündigungs- oder Umwandlungsrechts ein Zugriff auf die Versicherungsleistung möglich wird. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob die schematische Einteilung zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung von Renten- und Kapitallebensversicherungen führt. Insbesondere deshalb, weil an die Dispositionsmöglichkeiten der Ehegatten in Bezug auf Rentenlebensversicherungen – sofern nur diese dem Versorgungsausgleich unterliegen – höhere Anforderungen gestellt werden als beim Zugewinnausgleich (§ 1587 o BGB). Zudem findet ein Versorgungsausgleich unabhängig vom Bestehen eines bestimmten Güterstands statt, während der Zugewinnausgleich nur bei Beendigung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft erfolgt. Leben die Ehegatten danach in Gütertrennung und besteht eine Kapitallebensversicherung zur Versorgungszwecken zugunsten eines Ehegatten, fände ein Ausgleich der Lebensversicherung nicht statt, während bei einer privaten Rentenlebensversicherung der Versorgungsausgleich stattfände. Diese Folgen mögen zwar unbillig erscheinen, sie entsprechen aber dem Willen des Gesetzgebers, der den im Rahmen des Versorgungsausgleich Ausgleichsberechtigten im Vergleich zu dem im Rahmen des Zugewinnausgleichs Ausgleichsberechtigten besser stellen wollte872. In Anbetracht dessen sind eventuelle Unbilligkeiten hinzunehmen. Die schematische Einteilung nach der Ausgestaltung des Versicherungsvertrags hat zur Folge, dass bei gemischten Lebensversicherungen mit geteiltem Bezugsrecht Probleme auftreten können, wenn der Vertrag bestimmt, dass dem Versicherungsnehmer mit Erreichen eines bestimmten Lebensalters die Versicherungsleistung in Form von Rentenzahlungen und dem Bezugsberechtigten im Fall des Todes des Versicherungsnehmers eine bestimmte Versicherungssumme zustehen soll oder umgekehrt, dass der Versicherungsnehmer eine bestimmte Kapitalsumme und der Bezugsberechtigte Rentenzahlungen erhalten soll. Bei solchen Lebensversicherungen, die teils Kapital-, teils Rentenlebensversicherung sind, kann dem Versorgungsausgleich nur der auf eine Versorgungsrente angelegte Teil des Versicherungsvertrags unterworfen werden. Der auf Kapitalbasis laufende Teil ist dann von dem auf Zahlung einer Geldrente gerichteten Teil des Versicherungsvertrags abzuspalten bzw. aus dem Versorgungsausgleich herauszurechnen und dem güterrechtlichen Ausgleich zu unterwerfen873. 870 Kissel, Ehe und Ehescheidung, 1977, 5.183. 871 Schmalz-Brüggemann, FamRZ 1996, 1057. 872 Gitter/Hoffmann, in: PS Beitzke, 1979, S. 939; Voskuhl/Pappai/Niemeyer, Versorgungsausgleich in der Praxis, § 1587 Anm. IV 1. 873 Soergel/Winter, § 1587 a Rn. 234. 178 Aufgrund des klaren Wortlauts und dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers ist an der schematischen Zuordnung festzuhalten. Kapitallebensversicherungen sind dem Zugewinnausgleich, Rentenlebensversicherung dem Versorgungsausgleich zuzuordnen. bb) Lebensversicherungsverträge mit Wahlrecht Bei Lebensversicherungen mit Renten- oder Kapitalwahlrecht ist von dem dargestellten Zuordnungsprinzip nur dann abzuweichen, wenn am jeweils maßgeblichen Stichtag von der Option Gebrauch gemacht worden ist. Zuvor besteht kein Anlass, eine private Rentenlebensversicherung mit Kapitalwahlrecht in den Zugewinnausgleich bzw. eine Kapitallebensversicherung mit Rentenwahlrecht in den Versorgungsausgleich fallen zu lassen. Bei Lebensversicherungen mit Wahlrecht besteht jedoch stets die Gefahr, dass der wahlberechtigte Ehegatte die Option zum Nachteil des anderen Ehegatten ausübt. Besteht z.B. eine Kapitallebensversicherung mit Rentenwahlrecht und ist der Zugewinnausgleich zwischen den Ehegatten ausgeschlossen, wird der wahlberechtigte Ehegatte nicht gerade versucht sein, von seinem Wahlrecht Gebrauch zu machen, damit der andere Ehegatte im Rahmen des Versorgungsausgleichs an der Lebensversicherung, die nach Umwandlung in eine Rentenlebensversicherung unter den Versorgungsausgleich fällt, teilhaben kann. Im umgekehrten Fall – bei Bestehen einer Rentenlebensversicherung mit Kapitalwahlrecht und bei Ausschluss des Zugewinnausgleichs – wird der wahlberechtigte Ehegatte hingegen ein Interesse daran haben, von seinem Wahlrecht Gebrauch zu machen, um dadurch eine Umwandlung der Lebensversicherung in eine Kapitallebensversicherung zu bewirken und eine Partizipation des andern Ehegatten daran wegen Ausschlusses des Zugewinnausgleichs zu verhindern. Der andere Ehegatte muss daher vor derartigem Missbrauch geschützt werden. Aus diesem Grund ist von besonderer Bedeutung, auf welchen Stichtag im Hinblick auf die Ausübung des Wahlrechts abzustellen ist. Zum einen kommt der Zeitpunkt, in dem der Scheidungsantrag rechtshängig wird (§ 1384 BGB), zum anderen das Ende der Ehezeit, d.h. das Ende des Monats, der dem Eintritt des Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags vorausgeht (§ 1587 II BGB), in Betracht. Zwar könnte der andere Ehegatte am effektivsten vor Missbrauch und Manipulation des im Hinblick auf die Lebensversicherung berechtigten Ehegatten geschützt werden, wenn man auf den frühest möglichen Zeitpunkt abstellen würde. Zum Zweck der Harmonisierung von Zugewinn- und Versorgungsausgleich874 ist jedoch bei einer Kapitallebensversicherung mit Rentenwahlrecht auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags 874 BGHZ 88, 386 ff.; Johannsen/Henrich/Hahne, § 1587 a Rn. 224; MünchKomm/BGB- Glockner § 1587a Rn. 429. 179 abzustellen. Sollten unter Zugrundelegung dieses Stichtags verschiedene Missbrauchsfälle nicht verhindert werden können, kann ein »lückenloser« Schutz des anderen Ehegatten zudem über die Anwendung der §§ 1375 II, 1587 c Nr. 2, 1365 BGB erreicht werden. Fraglich ist, ob dies auch in Bezug auf eine Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht Geltung beanspruchen kann. Hier wird überwiegend auf den Zeitpunkt der Erstentscheidung über den Versorgungsausgleich abgestellt875. Zu beachten ist aber, dass diese Meinung, die insoweit auf den spätesten in Betracht kommenden Zeitpunkt abstellt, in besonderem Maße die Möglichkeit dazu gibt, von dem Wahlrecht in doloser Absicht Gebrauch zu machen. Zudem besteht die Möglichkeit, Kapitalleistungen unter Zuhilfenahme der Umrechnungstabellen der Versicherungsgesellschaften zu verrenten876. Lehnt man den Weg der Verrentung ab, könnte man die Zugrundelegung der Rentenanwartschaften auch dadurch erreichen, indem man die mit Schädigungsabsicht und manipulativ vorgenommene Ausübung des Kapitalwahlrechts nach Rechtshängigwerdens des Scheidungsantrags wegen Treuwidrigkeit (§ 242 BGB), in entsprechender Anwendung des § 1587 c Nr. 2 BGB oder aufgrund eines insoweit zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens877 für unwirksam erachtet und den Versicherungsvertrag als insoweit in rechtlich nicht anerkannter Weise umgewandelt ansieht878 bzw. den wahlberechtigten Ehegatten in entsprechender Anwendung des § 10 d VAHRG oder durch Heranziehung des darin zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens zur Ausübung des Wahlrechts nach diesem Zeitpunkt nicht mehr berechtigt ansieht879. Auch bei näherer Betrachtung des § 1587 a II Nr. 3 S.3 BGB ergibt sich kein anderes Ergebnis, da sich diese Vorschrift nur für Anwartschaften und Aussichten auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bezieht und nicht auch auf solche im Rahmen einer privaten Rentenlebensversicherung im Sinne des § 1587 a II Nr. 5 BGB. Der Zeitpunkt der Erstentscheidung könnte aber deshalb maßgeblich sein, weil dem Öffentlichrechtlichen Versorgungsausgleich keine Versorgungsrechte zugrunde gelegt werden sollen, die sich später nicht realisieren880. Teilweise wird nämlich vertreten, dass Voraussetzung für die Durchführung des Versorgungsausgleichs sei, dass das auf Rentenleistung gerichtete Versorgungsanrecht noch im Zeitpunkt der Entscheidung vorhanden ist881. Eine Kapitalisierung der privaten Rentenversicherung zwischen Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags und gerichtlicher Erstentscheidung wegen Ausübung eines Kapitalwahlrechts oder 875 a.A.Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VI Rn. 25, Bearb.: Hahne. 876 Friederici, NJW 1979, 2552 f. 877 Kissel, Ehe und Ehescheidung, 1977, S. 182. 878 so auch Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 33; Staudinger-Rehme (2004), § 1587 a Rn. 394. 879 MünchKomm/BGB-Glockner, § 1587a Rn.423. 880 Palandt-Brudermüller, § 1587a Rn. 73. 881 Staudinger-Rehme (2004), § 1587 a Rn. 391. 180 wegen Rückkaufs verhindere daher die Durchführung des Versorgungsausgleichs in Bezug auf die (nun kapitalisierte) Lebensversicherung882. Dabei ist zu beachten, dass dies zwar bei einer gesetzlichen Rentenversicherung oder einer betrieblichen Altersversorgung der Fall sein mag883. Auf private Rentenlebensversicherungen trifft dies aber nicht zu, da selbst bei Ausübung des Kapitalwahlrechts vor der gerichtlichen Entscheidung eine Verrentung der dann vorliegenden Kapitallebensversicherung anhand von Tabellen durchgeführt werden könnte. Zudem ist das Versorgungsanrecht bzw. der Anspruch auf die Versicherungsleistung durch die Ausübung des Wahlrechts nicht in diesem Sinne weggefallen, sondern besteht vielmehr immer noch gegenüber dem Versicherer – nur mit dem Unterschied, dass es sich nun auf die Zahlung einer einmaligen Kapitalsumme richtet. Stellt man auf die im Zeitpunkt der gerichtlichen Erstentscheidung bestehende Leistungsform ab, eröffnet man dem wahlberechtigten oder kündigungsberechtigten Ehegatten zudem die Möglichkeit, manipulativ und missbräuchlich auf den Vermögensausgleich zwischen den Ehegatten einzuwirken. Daher ist es bei privaten Rentenlebensversicherungen unerheblich, ob das Kapitalwahlrechts bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts erster Instanz ausgeübt worden ist884. Aus diesem Grund ist einheitlich, d.h. sowohl bei einer Kapitallebensversicherung mit Rentenwahlrecht als auch bei einer privaten Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags abzustellen885. Dies ist indes nur dann sachgerecht, wenn der wahlberechtigte Ehegatte mit dem Antragsteller nicht identisch ist. Besteht hingegen Personenidentität zwischen dem wahlberechtigten Ehegatten und dem Antragssteller, bietet selbst das Abstellen auf den frühest möglichen Zeitpunkt keinen hinreichenden Schutz, da beide Umstände – sowohl das Einreichen des Scheidungsantrags, als auch die Ausübung des Wahlrechts – in der Hand des einen wahlberechtigten Ehegatten liegen. Der andere Ehegatte ist daher – egal, welchen Zeitpunkt man als maßgeblich ansieht – gegenüber einem Missbrauch des Wahlrechts nahezu schutzlos, In diesem Fall kann wiederum allein durch die Anwendung der §§ 1375 II Nr. 3, 1587 c Nr. 2 BGB bzw. § 1365 BGB geholfen werden. Missbrauchsfälle, die von diesen Tatbeständen nicht erfasst werden, können unter Umständen wegen Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) oder aufgrund eines aus § 1587 c BGB abgeleiteten Rechtsgedankens so zu behandeln sein, als sei von der Option kein Gebrauch gemacht worden. Zu berücksichtigen ist hierbei jedoch, dass man den wahlberechtigten Ehegatten in keinem Fall dazu wird zwingen können, von seiner 882 Soergel/Winter, § 1587a Rn. 248. 883 vgl. Palandt-Brudermüller, § 1587a Rn. 73 mit dem Hinweis auf die große Wahrscheinlichkeit des Verfalls von Versorgungsanrechten in der betrieblichen Altersversorgung aufgrund hoher Fluktuation auf dem Arbeitsmarkt. 884 So auch BGH FamRZ 1993, 684 ff.; BGH FamRZ 1993, 793 ff; MünchKomm/BGB-Glokkner, § 1587a Rn. 443. 885 Im Hinblick auf eine Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht so auch: Prölss/Martin- Kollhosser VVG, vor § 159 Rn. 33. 181 Option Gebrauch zu machen, um damit eine Teilhabe des anderen Ehegatten an der Versorgungsanwartschaft zu sichern. Das bedeutet, dass der wahlberechtigte Ehegatte, der auf dem »status quo« des Versicherungsvertrags beharrt und dadurch in doloser Absicht die Teilhabe an dem darin verkörperten Vermögenswert vereitelt, selbst über die genannten Mechanismen nicht zur Ausübung seines Wahlrechts veranlasst werden kann. Allenfalls kann man eine missbräuchliche Ausübung der Option zu Lasten eines der Ehegatten ungeschehen machen cc) Anwartschaften oder Aussichten auf eine Versorgung wegen Alters oder verminderter Erwerbsfähigkeit Nur Anrechte auf Versorgung wegen Alters, verminderter Erwerbsfähigkeit oder Berufsunfähigkeit werden vom Versorgungsausgleich erfasst886. Werden im Rahmen der Lebensversicherung andere als diese Risken versichert, fällt das Anrecht aus dem Versorgungsausgleich heraus. Die Frage ist daher, ob die Rentenlebensversicherung Versorgungs- oder Vermögensbildungs- bzw. Kreditsicherungscharakter hat887, ob sie zum Zweck der Alters- oder Hinterbliebenenversorgung abgeschlossen wurde. Bei Mischformen ist nur der der Alterssicherung dienende Teil im Rahmen des Versorgungsausgleichs auszugleichen. Lebensversicherungen, die der reinen Hinterbliebenenversorgung dienen, fallen nicht in den Versorgungsausgleich888. Der vereinzelt vertretene Ansicht889, die auch der Hinterbliebenenversorgung dienende Lebensversicherungen dem Versorgungsausgleich unterwerfen will, kann aufgrund des klaren Wortlauts der Norm nicht gefolgt werden. Die Lebensversicherung dient dann der Altersversorgung eines oder beider Ehegatten, wenn die im Rahmen des Vertrags zugesagte Leistung von der Erreichung einer bestimmten Altersgrenze an bis zum Tod des Berechtigten zu erbringen ist890. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn sich die Versorgung an das Ende des Arbeitslebens anschließen soll891. Maßgeblich ist hierbei die im jeweiligen Versicherungsvertrag vereinbarte Altersgrenze, wobei bei starkem Abweichen von der im Rahmen der gesetzlichen Rentenversicherung geltenden 886 Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 12; Johannsen/Henrich/Hahne, § 1587 Rn. 14; Staudinger-Rehme, (2004), § 1587 Rn. 14, 23; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VI Rn. 27 ff., Bearb.: Hahne; Klattenhoff, NZS 1994, 539. 887 Staudinger-Rehme (2004), § 1587 Rn. 14, 23; Johannsen/Henrich/Hahne, § 1587 Rn. 13; Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 12; BGH FamRZ 1988, 936 ff. 888 BGH FamRZ 1992, 165; Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 15; Staudinger-Rehme (2004), § 1587 Rn. 25, § 1587 a Rn. 393; Klattenhoff, NZS 1994, 538; Gitter/Hoffmann, in: FS Beitzke, 1979, S. 937, 944; Ruland, Probleme des Versorgungsausgleichs, 1982, Rn. 15. 889 Soergel/Winter, § 1587a Rn. 268 890 Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 13; BGH FamRZ 1988, 936, 938; Soergel / Vorwerk, § 1587 Rn. 10. 891 BGH FamRZ 1988, 937; Klattenhoff, NZS 1994, 540. 182 Altersgrenze nicht mehr von einem Altersversorgungszweck ausgegangen werden kann. Aufgrund der Vielgestaltigkeit der Versicherungsverträge – auch im Rahmen von Lebensversicherungen auf Rentenbasis – muss, um den Versorgungscharakter einer Rentenlebensversicherung feststellen zu können, zwischen den verschiedenen Ausgestaltungen unterschieden werden. Dabei stellt die sog. Leibrentenversicherung die am häufigsten vorkommende, der Altersversorgung dienende private Rentenlebensversicherung dar892. Der Versicherungsfall tritt ein, wenn der Berechtigte ein bestimmtes Lebensalter – meistens das 60. oder 65. Lebensjahr – erreicht hat. Es handelt sich stets um eine Lebensversicherung auf den Erlebensfall. Die Leibrentenversicherung fällt, sofern sie in Reinform vorkommt, stets in den Versorgungsausgleich, da sie allein der Versorgung des Berechtigten im Alter zu dienen bestimmt ist. Es existieren jedoch einige Vertragsformen, die meistens als gemischte Lebensversicherungen mit geteiltem Bezugsrecht ausgestaltet sind und die dem Versorgungsausgleich nicht zugeordnet werden können. Bei solchen Rentenversicherungen ist genau zu ermitteln, inwieweit damit tatsächlich die Sicherung einer der in § 1587 I 1 BGB genannten Risiken bezweckt wurde893. Trifft dies nur teilweise zu, so ist bei der Ermittlung des im Rahmen des Versorgungsausgleich auszugleichenden Wertes ein Abzug in Form der Verringerung des Barwerts oder des Deckungskapitals vorzunehmen894. Der Vermögenswert, der dem unwiderruflich Bezugsberechtigten zusteht, findet ggf. in dessen Zugewinn Berücksichtigung895. Abgrenzungsprobleme entstehen besonders bei den sog. Leibrentenversicherung mit Beitragsrückerstattung oder mit Rentengarantie, mit deren Hilfe man den bei der reinen Leibrentenversicherung mit dem Tod des Berechtigten verbundenen Kapitalverfall verhindert. Bei der Leibrentenversicherung in »Reinform« endet die Leistungspflicht der Versicherungsgesellschaft wenn der Versicherte während der Aufschubzeit, d.h. zwischen Versicherungsbeginn und Fälligkeit des Versicherungsanspruchs oder nach Eintritt des Versicherungsfalls, aber vor Aufzehrung des Deckungskapitals durch die Rentenzahlungen stirbt896, Ist in diesem Fall kein Bezugsrechts zugunsten eines Dritten eingeräumt, fällt die Versicherungsleistung an die Versichertengemeinschaft897. Die Leibrentenversicherung mit Beitragsrückgewähr verpflichtet die Versicherungsgesellschaft hingegen dazu, an den Bezugsberechtigten oder Erben des Versicherten für den Fall des Todes des Versicherten während Versicherungsbeginn und Fälligkeit des Versicherungsanspruchs eine Summe in Höhe der vom Versi- 892 Soergel/Winter, § 1587a Rn. 236; Klattenhoff, NZS 1994, 538. 893 Bergerfurth, Der Ehescheidungsprozeß und die anderen Eheverfahren, Rn. 402; Soergel / Winter, § 1587a, Rn. 233 ff. 894 Ruland, Probleme des Versorgungsausgleichs 1982, Rn. 15 f. 895 Ruland, Rn. 7. 896 Soergel/Winter, § 1587a Rn.236, Rn. 238. 897 Klattenhoff, NZS 1994, 538. 183 cherten erbrachten Beträge – unter Umständen unter Berücksichtigung von Zinsen und Überschussanteilen898 – oder im Fall des Todes des Versicherten vor Aufzehrung des Deckungskapitals durch bisher erbrachte Rentenzahlungen den Differenzbetrag zwischen gezahlten Prämien und bezogenen Rentenzahlungen an die Hinterbliebenen oder den Bezugsberechtigten des Versicherten zu bezahlen899. Bei dieser Mischform handelt es sich – in Bezug auf den Versicherungsnehmer – um eine private Rentenlebensversicherung die in den Versorgungsausgleich fällt, da diese zum Zweck dessen Altersversorgung abgeschlossen wurde. In Bezug auf den anderen Teil des Versicherungsvertrags, aufgrund dessen die Hinterbliebenen mit Eintritt des Todes des Versicherten Berechtigte der Versicherungsleistung werden, trifft dies nicht zu, da es sich insoweit um eine Risikolebensversicherung auf den Todesfall handelt, die nicht der Versorgung wegen Alters des Berechtigten, sondern der Hinterbliebenenversorgung dient900. Sie fällt daher nicht in den Versorgungsausgleich901. Der auf die Hinterbliebenenversorgung entfallende Wertanteil ist daher zu ermitteln und aus dem Versorgungsausgleich herauszurechnen902. Sie finden allerdings im Rahmen des Zugewinnausgleichs, wenn ein solcher über das Vermögen des »Hinterbliebenen« stattfindet, Berücksichtigung. Bei den Leibrentenversicherungen mit garantierter Mindestrentenzahlung verpflichtet sich die Versicherungsgesellschaft dazu, im Fall des Todes des Versicherten in den genannten Zeiträumen dennoch eine Mindestrente an die Hinterbliebenen des Versicherten oder den Bezugsberechtigten zu bezahlen. Fraglich ist, ob diese Art der privaten Rentenlebensversicherung in den Versorgungsausgleich fällt. Dies trifft zweifellos für den Teil zu, der den Versicherungsnehmer selbst betrifft, da dieser den Versicherungsvertrag zum Zweck seiner eigenen Altersversorgung eingegangen ist. Wie ist jedoch der die Hinterbliebenen betreffende Teil des Versicherungsvertrags zu beurteilen? Zu beachten ist, dass es sich bei dieser Form der Rentenlebensversicherung um eine Zeitrentenversicherung handelt, bei der die Dauer und die Anzahl der Rentenzahlungen fest vereinbart ist. Für die Versicherungsgesellschaft steht die Höhe der Gesamtversicherungsleistung von vornherein fest903. Mit Ausnahme der Auszahlungsart ist sie daher einer Kapitallebensversicherung wesensgleich904. Fraglich ist daher, ob sie aufgrund dieser Wesensgleichheit auch dem güterrechtlichen Vermögensausgleich zu unterwerfen ist. 898 aA.: Bruck/Möller/Winter, Anm. F 14. 899 Bruck/Möller/Winter, Anm. F 13; Soergel/Winter, § l578a Rn. 239. 900 Hagelschuer, Lebensversicherung S.56. 901 BGH FamRZ 1986, 892 ff. (894); BGH FamRZ 1992, 45 ff. (56); Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 18. 902 Klattenhoff, NZS 1994, 540. 903 MünchKomm/BGB-Glockner, § 1587 a Rn. 432. 904 Soergel/Winter, § 1587a Rn. 245; vgl. MünchKomm/BGB-Glockner, § 1587a Rn. 432, der insoweit sogar von einer Kapitalversicherung spricht. 184 Dafür spricht, dass es für Versicherungsgesellschaft keinen Unterschied macht, ob sie einen feststehenden Geldbetrag in Form regelmäßig wiederkehrender Rentenzahlungen oder in Form der Auszahlung einer einmaligen Geldsumme gewährt. Dagegen spricht jedoch § 4 BarwertVO, aus dem sich ergibt, dass auch solche Rentenlebensversicherungen, bei denen die Dauer der Gewährung von vornherein bekannt ist und damit ein geschuldeter Gesamtbetrag feststeht, dem Versorgungsausgleich unterliegen905. Die Wesensgleichheit zu einer Kapitallebensversicherung stellt somit kein Hindernis für die Einbeziehung in den Versorgungsausgleich dar. Dies ändert jedoch nichts daran, dass dieser Teil des Versicherungsvertrags nicht die Versorgung der Hinterbliebenen oder Bezugsberechtigten im Alter, sondern nur deren Versorgung für den Fall des vorzeitigen Todes des Versicherten sicherstellen will. Aus diesen Gründen unterliegt dieser das Risiko des Todes des Versicherungsnehmers abdeckende Teil des Versicherungsvertrags nicht dem Versorgungsausgleich. Diese Versorgungsanrechte sind daher abzuspalten und gesondert dem güterrechtlichen Ausgleich zu unterwerfen. Eine Aufspaltung hat nur dann von vornherein zu unterbleiben, wenn die garantierte Mindestrente in einen Zeitraum gelegt wird, bei dem unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Lebenserwartung damit zu rechnen ist, dass der Versicherte diesen überlebt906. In diesem Fall tritt der Teil des Versicherungsvertrags, der zugunsten der Hinterbliebenen abgeschlossen wurde, derart in den Hintergrund, dass insoweit nicht mehr von einem selbständigen Vermögenswert gesprochen werden kann. Das hat zur Folge, dass die Lebensversicherung in vollem Umfang dem Versorgungsausgleich des Versicherten zugrunde zu legen ist. Probleme treten auch bei den sog. Überlebensleibrentenversicherungen auf. Hierbei handelt es sich um eine Rentenlebensversicherung zugunsten eines sog. Nachversicherten – im Regelfall der Witwe bzw. dem Witwer oder den Abkömmlingen des Hauptversicherten –‚ der im Fall des Todes des Hauptversicherten einen Anspruch auf eine lebenslange907 oder auf einen bestimmten Zeitraum beschränkte908 Geldrente erwirbt. Diese wird im Regelfall mit einer zugunsten des sog. Hauptversicherten abgeschlossenen (reinen) Leibrentenversicherung kombiniert. Im Hinblick auf die Erlebensfall-Rentenlebensversicherung zugunsten des Hauptversicherten bestehen in Bezug auf deren Behandlung im Versorgungsausgleich keine Unterschiede im Vergleich zu einer reinen Leibrentenversicherung. Die Versorgungsanrechte, die aus der zugunsten der Nachversicherten abgeschlossenen Rentenlebensversicherung entstehenden, können allein eine Ausgleichspflicht des Nachversicherten auslösen, da diese Lebensversicherung aus 905 Wick, in: Baumeister, FamGb, § 1587 Rn. 17; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VI Rn. 26, Bearb.: Hahne. 906 Soergel/Winter, § 1587 a Rn. 239. 907 Dies gilt für die sog. Witwen- oder Witwerrentenversicherungen, vgl. Soergel/Winter, § 1587 a Rn. 241. 908 Dies gilt für die sog. Waisenrenten; vgl. Soergel/Winter, § 1587a Rn. 241. 185 Sicht des Hauptversicherten allein die Versorgung seiner Hinterbliebenen bezweckt909. Fraglich ist, wie dies im Hinblick auf den Nachversicherten zu beurteilen ist. Die sog. Waisenversicherungen dienen allein dem Schutz des/der Waisen vor den wirtschaftlichen Folgen des vorzeitigen Todes des Versicherungsnehmers. Zudem fehlt es hier von vornherein an einer zum Zweck der gemeinsamen Altersversorgung abgeschlossenen Lebensversicherung910. Die Waisenversicherung unterliegt daher nicht dem Versorgungsausgleich. Bei den sog. Witwen- oder Witwerversicherungen bedarf es dagegen einer differenzierteren Betrachtung. Zwar wird diese Art der Überlebensleibrentenversicherung zum Teil ohne weitere Differenzierung dem Versorgungsausgleich unterstellt911. Dem kann jedoch nur teilweise gefolgt werden. Da diese Versicherung auf Entrichtung einer lebenslangen Rente gerichtet ist und der Umfang der Leistungspflicht des Versicherers damit noch nicht feststeht, stellt sich nicht das in Bezug auf die Waisenrenten auftretende Problem der Wesensgleichheit mit einer Kapitallebensversicherung. Da die Versicherungsforderung mit dem Tod des Hauptversicherten fällig wird, kann der Fall eintreten, dass der Nachversicherte, d.h. der überlebende Ehegatte, schon mit jungen Jahren Witwer/Witwe wird. Von einer Alterssicherung kann dann nicht mehr gesprochen werden, da die Lebensversicherung ausschließlich dem Schutz des überlebenden Ehegatten vor den wirtschaftlichen Folgen des Todes des Hauptversicherten dienen soll. Dieser Todesfallanteil des Versicherungsvertrags ist aus dem Versorgungsausgleich herauszurechnen. Dies ändert sich jedoch, wenn die Versicherungsleistung erst mit fortgeschrittenem Alter des Nachversicherten fällig werden soll. Obwohl es sich weiterhin um eine Todesfallversicherung handelt, kann ihr in diesem Fall ein Altersversorgungszweck zukommen912. Ist dies der Fall, unterliegt dieser Teil des Versicherungsvertrags dem Versorgungsausgleich. dd) Die Fälle des § 1587 I 2 BGB Anwartschaften oder Aussichten, die weder mit Hilfe des Vermögens noch durch Arbeit der Ehegatten begründet oder aufrechterhalten worden sind, bleiben im Versorgungsausgleich außer Betracht (§ 1587 I 2 BGB). Dies gilt für private Ren- 909 Soergel/Winter, § 1587a Rn. 241. 910 Staudinger-Rehme (2004), § 1587 a Rn. 394. 911 Soergel/Winter, § 1587a Rn. 241; Bruck/Möller/Winter, Anm. G 262-266. 912 anders: Soergel/Winter, § 1587a Rn. 241. 186 tenlebensversicherungen, die einem Ehegatten von einem Dritten unentgeltlich zugewendet worden sind913. ee) Zwischenergebnis Vermögensmindernde Maßnahmen des dolosen Ehegatten in Form von Bezugsrechtseinräumungen zugunsten Dritter bzw. schenkungshalber erfolgten Zessionen, die sich auf Anwartschaften aus Rentenlebensversicherungen und Rentenlebensversicherungen mit Kapitalwahlrecht – bei denen von der Option bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags noch kein Gebrauch gemacht worden ist – beziehen, fallen in den Anwendungsbereich des § 1587 I BGB und werden vom Tatbestand des § 1375 II BGB nicht erfasst. 2. Der Anwendungsbereich des § 1375 II BGB Da der Zugewinn umso höher ausfällt, je höher das End- im Verhältnis zum Anfangsvermögen ist, besteht die Gefahr, dass die Ehegatten versuchen, auf diesen Betrag durch entsprechende Maßnahmen einzuwirken. Zum einen um die eigene Zugewinnbilanz geringer werden zu lassen als die des anderen Ehegatten und somit Gläubiger einer Ausgleichsforderung zu werden, und zum anderen mit dem Ziel, das Entstehen einer Ausgleichsforderung zu Gunsten des anderen Ehegatten zu verhindern. Bei dem dolosen Ehegatten kann es sich daher sowohl um den zum Ausgleich Verpflichteten als auch um den Ausgleichsberechtigten handeln914. Vermindert der dolose Ehegatte nach Eintritt in den Güterstand sein Endvermögen durch unentgeltliche Zuwendungen, die nicht zu den Sitten- bzw. Anstandsschenkungen gehören (§ 1375 II Nr. 1 BGB), durch Verschwendung seines Vermögens (§ 1375 II Nr. 2 BGB) oder durch die Vornahme von Handlungen in der Absicht, den anderen Ehegatten zu benachteiligen (§ 1375 II Nr. 3 BGB), wird der Betrag, um den sich sein Vermögen dadurch vermindert, seinem Endvermögen fiktiv hinzugerechnet. Die Fälle des Abs. 2 sind abschließend915. Insgesamt ist die Vorschrift eng auszulegen, da sie eine Ausnahme vom Grundsatz der Verfügungsfreiheit jedes Ehegatten über die zu seinem Vermögen gehörenden Gegenstände (vgl. § 1364 BGB) macht und keine Vermögenserhaltungspflicht der Ehegatten untereinander besteht916. 913 Gitter/Hoffmann, in: FS Beitzke, 1979, S. 951; Kissel, Ehe und Ehescheidung, 1977, S. 183; Bergerfurth, Der Ehescheidungsprozeß und die anderen Eheverfahren, Rn. 3 92; MünchKomm/BGB-Dörr, § 1587 Rn. 25. 914 Baumeister, FamGb, § 1375 Rn. 9. 915 Erman-Heckelmann, § 1375 Rn. 5. 916 Staudinger-Thiele (2000), § 1375 Rn. 14. 187 a) Die einzelnen Anwendungsfälle Ein Fall des § 1375 II Nr. 1 BGB kann vorliegen, wenn der Ehegatte einem Dritten im Wege der Schenkung oder sonst unentgeltlich ein Bezugsrecht an einer von ihm abgeschlossenen Lebensversicherung einräumt oder die Versicherungsforderung unentgeltlich an einen Dritten abtritt. Unentgeltlichkeit liegt auch dann vor, wenn die Abtretung bzw. Bezugsrechtseinräumung zum Zweck der Sicherung einer unentgeltlichen917 Verbindlichkeit erfolgte918. Eine Hinzurechnung ist ausgeschlossen, wenn der zuwendende Ehegatte mit der Zuwendung einer sittlichen Pflicht nachkommt oder es sich um eine Anstandsschenkung handelt. Bei der Zuwendung einer Lebensversicherung kann dies der Fall sein, wenn die Versicherungsleistung dem Zweck der Versorgung bzw. Unterstützung bedürftiger Verwandter nach dem Tod des Versicherungsnehmers dient – unabhängig davon, ob der Zuwendende dem Zuwendungsempfänger gemäß §§ 1601 ff. BGB zum Unterhalt verpflichtet ist919. Ausstattungslebensversicherungen bei der Hochzeit eines Abkömmlings bzw. anlässlich der Geburt eines Kindes oder zum Zweck der Sicherstellung dessen späterer Berufsausbildung fallen nur dann unter § 1375 II BGB, wenn deren Zuwendung das den Vermögensverhältnissen der Eltern entsprechende Maß überschreitet920. Ein Anwendungsfall des § 1375 II Nr. 3 BGB kann vorliegen, wenn ein Ehegatte den Versicherungsvertrag kündigt, obwohl wegen Vorhandenseins weiteren Vermögens von der Fortführung des Vertrags ausgegangen werden konnte. Das hat nämlich zur Folge, dass im Endvermögen nur der Rückkaufswert921 einzustellen ist, obwohl dort eigentlich der – im Regelfall höhere – Zeitwert Berücksichtigung finden müsste. Da eine enge Auslegung der Vorschrift geboten ist, sind an das Vorliegen der Beeinträchtigungsabsicht – im Vergleich zum Tatbestand der §§ 2287 f. BGB – höhere Anforderungen zu stellen. Die Benachteiligung des anderen Ehegatten muss leitender Beweggrund gewesen sein. Bedingter Vorsatz 917 Ob dies auch dann gilt, wenn die Lebensversicherung der Sicherung einer entgeltlich begründeten Verbindlichkeit dient, ist umstritten. Die h.M. (BGHZ 112, 137 ff. (138 f.); RGZ 6, 85 f.; 29, 297 ff. (300); Kreft, in: HK-InsO, § 134 Rn. 12; Weis, in: Hess / Weis / Wienberg, InsO, § 134 Rn. 30; Häsemeyer Rn. 21.92; Jaeger/Henckel, KO, § 32 Rn. 4; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 49 Rn. 13) lehnt dies unter Berufung auf die Rechtsklarheit ab. Sicherungsabrede und entgeltliches Rechtsgeschäft stellten eine Einheit dar, kraft derer der gesamte Vorgang als entgeltlich angesehen werden müsse. Die Sicherung bereite nur die Erfüllung der entgeltlichen Verbindlichkeit vor (MünchKomm/ lnsO-Kirchhof, § 134 Rn. 25). 918 MünchKomm/InsO-Kirchhof § 134 Rn. 25. 919 Baumeister, FamGb, § 1375 Rn. 3 1. 920 Palandt-Brudermüller, § 1375 Rrt. 27. 921 Ein Rückkaufswert entsteht nur bei der (gemischten) Kapitallebensversicherung. Bei der reinen Risikoversicherung – davon geht auch § 169 Abs. 1 VVG aus – entsteht ein Rückkaufswert erst gar nicht. entsteht. 188 reicht nicht aus922. Dennoch können die im Rahmen der §§ 2287 f. BGB gewonnen Ergebnisse923 im Hinblick auf das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Beeinträchtigungsabsicht vergleichend herangezogen werden. Verfügt der vertraglich gebundene Erblasser demnach über sein Vermögen, um dadurch – zumindest auch – seine eigene Altersversorgung zu verbessern oder zu sichern, ist eine damit zusammenhängende Schenkung in der Regel gerechtfertigt924. In diesem Fall ist die Beeinträchtigung des Ehepartners nicht leitendes Motiv. Zu beachten ist, dass die Vereitelungsmaßnahme noch während Bestehens des Güterstands der Zugewinngemeinschaft erfolgen muss. Die darauf beruhende Vermögensminderung muss spätestens an dem für das Endvermögen maßgeblichen Bewertungsstichtag vollendet sein925. Ansonsten wird der Vermögensgegenstand ohnehin dem Endvermögen des dolosen Ehegatten zugerechnet. Eine Hinzurechnung ist auch dann ausgeschlossen, wenn die Vermögensminderung mindestens zehn Jahre vor Beendigung des Güterstands eingetreten ist (§ 1375 III 1. Alt. BGB), wobei es auch hier auf den Zeitpunkt der Vollendung der Vermögensminderung ankommt926. Bei einem widerruflichen Bezugsrecht – unabhängig davon, ob ein solches für eine gemischte Lebensversicherung mit geteiltem Bezugsrecht oder für eine reine Todesfalllebensversicherung eingeräumt worden ist – ist der Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls maßgeblich, da der Begünstigte erst in diesem Zeitpunkt den Anspruch auf die Versicherungsleistung erwirbt. Da der Versicherungsfall in der Regel mit dem Todesfall und folglich mit dem Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands (durch Tod) zusammenfällt, kann es nie zu einem Ausschluss der Hinzurechnung wegen Ablaufs der Frist kommen. Wie ist der Fall jedoch bei Vorliegen eines unwiderruflichen Bezugsrechts für eine reine Todesfalllebensversicherung zu beurteilen? Hier erwirbt der Begünstigte das Recht auf die Versicherungsleistung sofort mit dem Wirksamwerden der Bezugsrechtseinräumung (§ 13 II ALB 86). Damit ist der Rechtserwerb bereits vollendet, da der Versicherungsnehmer/dolose Ehegatte dem Bezugsberechtigten den Anspruch auf die Versicherungsleistung wegen der Unwiderruflichkeit des Bezugsrechts nicht mehr entziehen kann, dieser Anspruch somit nicht mehr Bestandteil des Vermögens des Versicherungsnehmers ist und er ihn auch nicht mehr für sich wirtschaftlich nutzen kann. Zwar ist die Zuwendung des Anspruchs auf die Versicherungssumme mit der Einräumung des unwiderruflichen Bezugsrechts noch nicht endgültig abgeschlossen, weil der Versicherungsnehmer/dolose Ehegatte weiterhin zur Entrichtung der Prämien 922 Staudinger-Thiele (2000), § 1375 Rn. 27. 923 Siehe S. 127 ff. 924 BGHZ 66, 8 ff.; 82, 274 ff.; 83, 44 ff. (46); 97, 188 ff. (196); BGH FamRZ 1977, 539 ff.; BGH FamRZ 1992, 1067 f.; MünchKomm/BGB-Musielak, § 2287 Rn. 15; Soergel/Wolf, § 2287 Rn. 14; Lange/Kuchinke, § 25 V 5 d), S. 488 f. 925 Staudinger-Thiele (2000), § 1375 Rn. 32. 926 Staudinger-Thiele (2000), § 1375 Rn. 36; Baumeister, FamGb, § 1375 Rn. 42. 189 verpflichtet ist. Sein Vermögen wird somit auch nach dem Zeitpunkt der Bezugsrechtseinräumung konstant durch die Beiträge vermindert. Der Rechtserwerb des Zuwendungsempfängers ist aber sicher, auch wenn der Umfang und Inhalt noch nicht feststeht, weil der Versicherungsnehmer immer noch durch Kündigung oder Einstellen der Prämienzahlungen auf den Bestand des Versicherungsvertrags Einfluss nehmen kann. Daher tritt die Vollendung der Vermögensminderung bereits mit dem Wirksamwerden der Bezugsrechtseinräumung ein (§ 13 II ALB 86). Wurde das Bezugsrecht demnach innerhalb der letzten 10 Jahre vor dem Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft eingeräumt, ist eine Hinzurechnung gemäß § 1375 III BGB ausgeschlossen. Dies gilt jedoch nicht bei einem unwiderruflichen Bezugsrecht für eine gemischte Lebensversicherung (mit geteiltem Bezugsrecht). Zwar erwirbt der Begünstigte auch hier den Anspruch auf die Versicherungssumme sofort mit dem Wirksamwerden der Bezugsrechtseinräumung, wenn auch durch den Eintritt des Erlebensfalls auflösend bedingt. Hier ist jedoch nicht nur der Umfang, sondern der Fortbestand des Rechtserwerbs an sich wegen der Möglichkeit des Eintritts des Erlebensfalls vollkommen unsicher. Erst wenn feststeht, dass der Erlebensfall nicht mehr eintreten kann, d.h. mit Eintritt des Todes des Versicherungsnehmers, kann der Begünstigte sich seines Anspruchserwerbs sicher sein. Aus diesem Grund liegt in diesem Fall eine endgültige Vermögensminderung erst mit dem Eintritt des Versicherungs-, bzw. Todesfalls vor. Wie bei einem widerruflichen Bezugsrecht fallen in diesem Fall der Zeitpunkt der Vollendung der Vermögensminderung und der Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft (durch den Tod des dolosen Ehegatten / Versicherungsnehmers) zusammen. Aus diesem Grund beginnt auch hier die Frist des § 1375 III BGB nie zu laufen. b) Vermögensmindernde Maßnahme des dolosen Ehegatten bei Zuwendungen im Zusammenhang mit Lebensversicherungen Die von dem dolosen Ehegatten vorgenommen Maßnahme muss zu einer Verringerung seines Endvermögens am Bewertungsstichtag, d.h. bei Beendigung des Güterstands (§ 1376 II BGB), führen. Daraus ergibt sich zunächst, dass sich der Ehegatte eines Vermögensbestandteils mit wirtschaftlichem Wert927 entledigt haben muss. Die Berücksichtigung eines Rechts setzt nicht dessen Fälligkeit928 oder Unbedingtheit929 voraus. Daher werden auch hinreichend gesicherte Anwartschaften aus einer Lebensversicherung im Rahmen der Zugewinnbilanz in Ansatz 927 BGHZ 82, 149 ff.; 117, 70 ff.; 118, 242 ff.; BGH FamRZ 1981, 239. 928 BGHZ 146, 64 ff.; Staudinger-Thiele (2000), § 1374 Rn. 6. 929 BGHZ 118, 242 ff.; a.A.: Staudinger-Thiele (2000), § 1376 Rn. 38. 190 gebracht930. Nicht ausreichend ist jedoch die bloße Aussicht auf den Erwerb eines Rechts931. Eine Maßnahme ist dann nicht benachteiligend im Sinne des § 1375 II BGB, wenn der Vermögenswert nach deren Vornahme immer noch Bestandteil des Endvermögens des dolosen Ehegatten ist. Ist der Versicherungsfall bereits eingetreten, ist die Versicherungsforderung bzw. die Versicherungssumme im Fall einer Lebensversicherung zu Gunsten Dritter – unabhängig davon, ob es sich um ein unwiderrufliches oder widerrufliches Bezugsrecht handelt, und unabhängig davon, ob es im Rahmen einer reinen Todesfalllebensversicherungen oder im Rahmen einer gemischten Lebensversicherung besteht – dem Vermögen des Bezugsberechtigten, zuzuordnen, da der endgültige und unwiderrufliche Rechtserwerb beim Bezugsberechtigten bereits eingetreten ist. Wählt der überlebende Ehegatte trotz Beendigung des Güterstands durch Tod die güterrechtliche Lösung gemäß § 1371 II, III BGB, kann § 137511 BGB relevant werden. Es ist weiter zu prüfen, wie sich die Situation darstellt, wenn der Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist. Der widerruflich Bezugsberechtigte – sei es im Hinblick auf eine gemischte Lebensversicherung (mit geteiltem Bezugsrecht) oder eine reine Todesfalllebensversicherung – erwirbt das Recht auf die Versicherungsleistung endgültig erst mit Eintritt des Versicherungsfalls. Bis zu diesem Zeitpunkt hat er eine bloße Erwerbsaussicht, immer unter dem Vorbehalt, dass seine Position durch Widerruf der Bezugserklärung von Seiten des Versicherungsnehmers zerstört wird932. Diese Erwerbsaussicht stellt keinen Vermögenswert dar, der im Rahmen des (Anfangsoder End-) Vermögens des Bezugsberechtigten Berücksichtigung finden könnte933. Aus diesem Grund ist bei einer Lebensversicherung mit einem widerruflichen Bezugsrecht eines Dritten die Versicherungsleistung in vollem Umfang dem Vermögen des Versicherungsnehmers zuzuordnen934. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Rechtsprechung935 ein widerrufliches Bezugsrecht an einer betrieblichen Direktversicherung (vgl. § 1587 a II Nr. 3 BGB) dem Zugewinnausgleich unterwirft936. Dadurch sollten lediglich Diskrepanzen beseitigt werden, die dadurch entstanden sind, dass das widerrufliche Bezugsrecht zwar dem Versorgungsausgleich (§ 1587 a II Nr. 3 BGB), nicht aber dem Zugewinnausgleich unterlag. Derartige Diskrepanzen bestanden und bestehen indes nicht bei allen Arten von Lebensversicherungsverträgen. Für die Berücksichtigung der widerruflichen Bezugsberechtigung im Zugewinnausgleich besteht 930 Baumeister, FamGb, § 1376 Rn. 32. 931 Palandt-Brudermüller § 1375 Rn. 8 f. 932 Prölss/Martin-Kollhosser, VVG, § 13 ALB 86 Rn. 11; BGH VersR 1984, 632 f.; BGH VersR 93, 689 f. 933 Palandt-Brudermüller, § 1375 Rn. 8 f. 934 So auch: Raube/Eitelberg, FamRZ 1997, 1322 ff. (1323); BGH FamRZ 1984, 666 f. 935 BGHZ 117, 70 ff.; 118, 242 f.f; 130, 377 ff.; BGH NJW-RR 1993, 1285. 936 a.A.: Voit, FamRZ 1992, 1385 ff. 191 daher – zumindest in Bezug auf eine Ungleichbehandlung zwischen Zugewinnund Versorgungsausgleich – kein Anlass. Ein widerrufliches Bezugsrecht stellt auch dann keine hinreichend verfestigte Vermögensposition dar, die im Rahmen des Zugewinnausgleichs zu berücksichtigen wäre, wenn sich der Versicherungsnehmer im Verhältnis zum Bezugsberechtigten dazu verpflichtet hat, von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch zu machen937. Denn dies hindert den Versicherungsnehmer in Anbetracht der Schadensersatzpflicht wegen Verletzung der Pflichten aus dem Vertrag (§ 280 I BGB) – wenn überhaupt – nur faktisch an einem Widerruf der Bezugserklärung. Das ändert aber nichts daran, dass es sich bei einem solchen Verbot um ein relatives, allein zwischen Versicherungsnehmer und Bezugsberechtigtem geltendes Verbot handelt938. Es vermag jedoch nicht, aus einem widerruflichen Bezugsrecht einen verfestigten Vermögenswert werden zu lassen. Besteht die dolose Maßnahme folglich in der Einräumung eines widerruflichen Bezugsrechts, entfaltet diese – wenn es am Bewertungsstichtag noch nicht zum Eintritt des Versicherungsfalls gekommen ist – keine benachteiligende Wirkung. Räumt der dolose Ehegatte einem Dritten ein unwiderrufliches Bezugsrecht für eine reine Todesfalllebensversicherung ein, so erwirbt der Begünstigte sofort mit dem Wirksamwerden der Bezugsrechtseinräumung die Versicherungsforderung (§ 13 II ALB 86). Die mit Einräumung des Bezugsrechts erlangte Rechtsposition gehört folglich zu dem Vermögen des Bezugsberechtigten, auch wenn der Anspruch gegen die Versicherungsgesellschaft erst mit Eintritt des Versicherungsfalls fällig wird939. Der Versicherungsnehmer/dolose Ehegatte verliert jegliche Verfügungsberechtigung im Hinblick auf die Versicherungsforderung940‚ mit der Folge, dass dessen Endvermögen am Stichtag um den Versicherungsanspruch verringert ist und § 1375 II BGB eingreift. Fraglich ist, ob dies ohne weiteres auch auf eine gemischte Lebensversicherung mit geteiltem Bezugsrecht übertragen werden kann, bei welcher der Versicherungsnehmer / dolose Ehegatte die Versicherungsleistung im Erlebensfall und der unwiderruflich Bezugsberechtigte im Todesfall erwerben soll. Zwar erwirbt der unwiderruflich Bezugsberechtigte das Recht aus dem Lebensversicherungsvertrag auch hier – wenn auch durch den Erlebensfall auflösend bedingt – sofort mit Wirksamwerden der Bezugsrechtseinräumung. Der Versicherungsnehmer bleibt nur Inhaber des aufschiebend bedingten Versicherungsanspruchs. Trotz des sofortigen Rechtserwerbs des Bezugsberechtigten steht jedoch mit Einräumung des Bezugsrechts noch nicht fest, ob es tatsächlich zu dem Rechtserwerb des bezugsberechtigten Ehegatten kommt oder ob vorher doch der Erlebensfall eintritt. Deshalb stellt sich die Frage, wessen Vermögen die Versiche- 937 Vgl. die sog. Unverfallbarkeit bei einer betrieblichen Direktversicherung (§ 1 BetrAVG). 938 Römer, VVG, § 166 Rn. 11. 939 Raube/Eitelberg, FamRZ 1997, 1323; MünchKomm/BGB-Koch § 1376 Rn. 20; Staudinger-Thiele (2000), § 1374 Rn. 7; Voit, Die Bewertung der Kapitallebensversicherung im Zugewinnausgleich, 1992, S. 185. 940 Prölss/Martin-Kollhosser, VVG, § 13 ALB 86 Rn. 50; BGHZ 45, 162 ff. (168). 192 rungsleistung nun zuzuordnen ist. Aufgrund der mit der aufschiebenden Bedingung verbundenen Ungewissheit wurde teilweise vertreten941, dass das dem Versicherungsnehmer zustehende, aufschiebend bedingte Recht auf die Versicherungsleistung in entsprechender Anwendung des § 2313 1 2 BGB nicht in dessen Zugewinnbilanz eingestellt werden könne. Gegen die analoge Anwendung des § 2313 BGB spricht, dass dadurch Nachbesserungen erforderlich und damit die schnelle und endgültige Durchführung des Zugewinnausgleichs verhindert würde, da nach Eintritt der Bedingung die der veränderten Rechtslage entsprechende Ausgleichung zu erfolgen hätte (§ 2313 I 3 BGB). Eine solche Nachbesserung ist im Hinblick auf die gesetzgeberische Intention gerade nicht gewollt, die darin besteht, eine einfache und schnelle Abwicklung des Güterstands zu gewährleisten und – besonders durch die im Verhältnis zum Erbrecht sehr viel strengere Stichtagsregelung942 – vor Missbrauch und Manipulation zu schützen. Darüber hinaus besteht im Rahmen des güterrechtlichen Vermögensausgleichs das Verbot der mehrfachen Nachbesserung des Zugewinnausgleichs. Zudem handelt es sich bei § 2313 BGB um eine erbrechtliche Sonderregelung943, deren analoge Anwendung daher abzulehnen ist944. Teilweise wird auch vertreten, dass sowohl das aufschiebend bedingte Recht des Versicherungsnehmers, als auch der auflösend bedingte Anspruch auf den Erwerb der Versicherungsleistung sowohl in der Zugewinnbilanz des Versicherungsnehmers, als auch in der des Bezugsberechtigten zu berücksichtigen seien. Der hinter der jeweiligen Rechtsposition stehende Vermögenswert müsse dem jeweiligen Vermögen zugrunde gelegt werden945. Dagegen spricht jedoch das gesetzgeberische Ziel, die güterrechtliche Vermögensauseinandersetzung einmal und endgültig durchzuführen. Berücksichtigt man indes beide Vermögenspositionen in den jeweiligen Vermögen und kommt es nach erfolgtem Zugewinnausgleich zum Eintritt des Erlebens- bzw. Todesfalls stellt sich die durchgeführte Vermögensauseinandersetzung nachträglich als falsch heraus. Für die ausschließliche Berücksichtigung des Versicherungsanspruchs im Vermögen des Bezugsberechtigten könnte sprechen, dass dieser das Recht im Gegensatz zum Versicherungsnehmer wirtschaftlich zu seinen Gunsten nutzen kann. Im Vergleich dazu könnte der aufschiebend bedingte Anspruch des Versicherungsnehmers – die auf den Erlebensfall begrenzte Erwerbschance – eine nicht geldwerte Vermögensposition darstellen. Bei genauerer Betrachtung ist jedoch festzustellen, dass auch die Rechtsposition des unwiderruflich Bezugsberechtigten nicht sehr viel stärker ausgestaltet ist. 941 Staudinger-Thiele (2000), § 1376 Rn. 37; Erman-Heckelmann, Rn. 5; BGB-RGRK/Finke, § 1376 Rn. 11; Soergel/Lange, § 1376 Rn. 15. 942 BGHZ 87, 367 ff.; 118, 242 ff.; Baumeister, FamGb, § 1376 Rn. 33. 943 BGHZ 87, 367 ff.; MünchKomm/BGB-Koch, § 1376 Rn. 16. 944 BGHZ 87, 367 ff.; 118, 242 ff.; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VII Rn. 106 f.; MünchKomm/BGB-Koch, § 1376 Rn. 16. 945 Staudinger-Thiele (2000), § 1376 Rn. 39; Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, § 1376 Rn. 11 a; BGHZ 118, 242 ff. 193 Wegen der Unsicherheit des Rechtserwerbs und der ständig vorherrschenden Gefahr des Eintritts des Erlebensfalls ist die wirtschaftliche Nutzbarkeit nämlich auch für den Bezugsberechtigten stark eingeschränkt, da sich kein Gläubiger gern auf ein Kreditmittel einlässt, das mit Eintritt des Erlebensfalls wegfallen kann. Zudem ist zu berücksichtigen, dass im Unterschied zu einem unwiderruflichen Bezugsrecht für eine reine Todesfalllebensversicherung nicht nur der Umfang, sondern die Endgültigkeit des Rechtserwerbs an sich vollkommen unsicher ist. Daran ändert die Unwiderruflichkeit des Bezugsrechts nichts, da dies nur dazu dient, den Begünstigten vor dem Zugriff der Gläubiger des Versicherungsnehmers zu bewahren. Aus diesem Grund entfaltet die Maßnahme des dolosen Ehegatten, wenn diese darin besteht, dass einem Dritten ein unwiderrufliches Bezugsrecht für eine gemischte Lebensversicherung mit geteiltem Bezugsrecht unentgeltlich eingeräumt wird, erst mit Eintritt des Todesfalls die benachteiligende Wirkung des § 1375 II BGB. Zuvor ist der Wert der Lebensversicherung dem Vermögen des Versicherungsnehmers / dolosen Ehegatten zuzuordnen. Es bleibt zu untersuchen, wie die Frage zu beantworten ist, wenn der dolose Ehegatte Versicherungsnehmer oder unwiderruflich Bezugsberechtigter946 einer Lebensversicherung ist und die Versicherungsforderung zur Sicherheit für eine unentgeltliche Forderung an einen Gläubiger abgetreten hat. Zur Sicherungsabtretung der Rechte aus einer Lebensversicherung zugunsten Dritter ist der Versicherungsnehmer nur dann noch berechtigt, wenn er dem Dritten das Bezugsrecht widerruflich eingeräumt hat, da der Versicherungsnehmer bei Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts seine Verfügungsmacht verliert947. Bei einem widerruflichen Bezugsrecht zugunsten eines Dritten hingegen ändert sich die Rechtsposition des Versicherungsnehmers nicht. Er bleibt alleiniger Träger der Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag948 und ist damit auch weiterhin zur Abtretung seiner Rechte aus dem Versicherungsvertrag berechtigt. Mit der Sicherungsabtretung des Versicherungsanspruchs tritt das widerrufliche Bezugsrecht, soweit der Sicherungszweck reicht, im Rang hinter den Sicherungsnehmer zurück949. Nach Erledigung des Sicherungszwecks und 946 Der unwiderruflich Bezugsberechtigte erwirbt das Recht aus dem Versicherungsvertrag sofort mit dem Wirksamwerden der Bezugsrechtseinräumung und ist danach in vollem Umfang zur Verfügung über dieses Recht – d.h. auch zur Sicherungsabtretung der Versicherungsforderung – befugt (auch wenn der Vermögenswert des Rechts aufgrund der weiterhin bestehenden Kündigungsrechts des Versicherungsnehmers bzw. im Fall einer gemischten Lebensversicherung mit geteiltem Bezugsrecht aufgrund der Unsicherheit des Rechtserwerbs des Bezugsberechtigten gering sein mag). 947 Prölss/Martin-Kollhosser VVG, § 13 ALB 86 Rn. 50; BGHZ 45, 162 ff. (168). 948 Prölss/Martin-Kollhosser, VVG, § 13 ALB 86 Rn. 10. 949 Prölss/Martin-Kollhosser, VVG, § 13 ALB 86 Rn. 52; Römer, VVG, § 166 Rn. 17; BGH NVersZ 2002, 306 ff.; BGH NVersZ 2001, 352 = VersR 2001, 883 ff. 194 erfolgter Rückabtretung an den Versicherungsnehmer wird der Begünstigte wieder erstrangiger Bezugsberechtigter950. Hat der Versicherungsnehmer oder der unwiderruflich Bezugsberechtigte seine Rechte aus dem Versicherungsvertrag sicherheitshalber an einen seiner (Darlehns-) Gläubiger abgetreten, so stellt sich die Frage, ob die Versicherungsleistung dem Vermögen des Sicherungsnehmers, dem Vermögen des Sicherungsgebers951 (Versicherungsnehmer bzw. unwiderruflich Bezugsberechtigter) oder beiden Vermögen zuzuordnen ist. Teilweise wird vertreten, nach sicherheitshalber Abtretung der Versicherungsforderung sei diese nicht mehr in die Zugewinnbilanz des Sicherungsgebers einzustellen952. Die fortlaufend von dem Versicherungsnehmer entrichteten Prämienzahlungen bewirkten allein das Anwachsen des Vermögenswerts in der Hand des Sicherungsnehmers. Für die Zugewinnbilanz des Sicherungsgebers bringe dies lediglich die positive Konsequenz mit sich, dass bei Anwachsen des Werts der Lebensversicherung auf Seiten des Sicherungsnehmers die Kreditverbindlichkeit als Passivposten im Vermögen des Sicherungsgebers niedriger zu bewerten sei953. Dafür spricht einerseits der mit der Sicherungsabtretung verbundene Rechtsverlust auf Seiten des Sicherungsgebers, da der Sicherungsnehmer mit der Sicherungszession rechtlich vollkommen in die Gläubigerstellung einrückt954. Er wird im Hinblick auf die sicherheitshalber abgetretenen Rechte im Außenverhältnis in vollem Umfang Forderungsinhaber und ist zu allen Verfügungen über die Forderung befugt. Andererseits darf jedoch nicht verkannt werden, dass er im Innenverhältnis im Rahmen der Sicherungsabrede treuhänderisch gebunden ist (fiduziarische Bindung im Innenverhältnis). Verstößt der Sicherungsnehmer gegen die internen Bindungen, hat dies zwar nicht die Unwirksamkeit einer abredewidrigen Verfügung zur Folge955. Dies führt jedoch zu einer Schadensersatzpflicht des Sicherungsnehmers wegen Verletzung der ihm obliegenden Pflichten aus der Sicherungsabrede (§ 280 I, III, 283 BGB). Eine Entscheidung gestaltet sich besonders schwierig, weil bei erfolgter Sicherungszession nicht absehbar ist, ob es tatsächlich zum Eintritt des Sicherungsfalls kommt oder ob es sich nur um eine vorübergehende Vermögensübertragung handelt und der Vermögenswert zu einem späteren Zeitpunkt wieder in das Vermögen des Sicherungsnehmers zurückfällt. Der Sicherungsgeber (Versicherungsnehmer bzw. unwiderruflich Bezugsberechtigter) hat bei der Vollstreckung der Gläubiger des Sicherungsnehmers in den 950 BGH VersR 1993, 553 ff.; BGH NJW 96, 2230 f.; BGHZ 109, 67 ff. Der Versicherungsnehmer hat – mangels Akzessorietät der Sicherungsabtretung – nur einen Rückabtretungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer. Die Versicherungsforderung fällt nicht automatisch mit Erledigung des Sicherungszwecks an ihn zurück, BGHZ 109, 67ff. 951 So BGHZ 118, 242 ff. 952 Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Teil VII Rn. 106 f. 953 BGHZ 118, 242 ff.; Schwab, a.a.O. 954 Palandt-Grüneberg, § 398 Rn. 21. 955 Palandt-Grüneberg, § 398 Rn. 22. 195 Versicherungsanspruch weiterhin die Möglichkeit einer Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO), sofern der Sicherungsfall und die Verwertungsreife in Bezug auf den Versicherungsanspruch noch nicht eingetreten sind956. Dies spricht dafür, die Versicherungsleistung trotz der in Bezug auf Dritte in vollem Umfang bestehenden Rechtsträgerschaft des Sicherungsnehmers weiterhin dem Vermögen des Sicherungsgebers zuzuordnen. Damit korrespondiert der Umstand, dass der Sicherungsnehmer trotz seiner Forderungsinhaberschaft im Rahmen des Insolvenzverfahrens nur ein Absonderungs- und kein Aussonderungsrecht im Sinne des § 51 Nr. 1 InsO hat957. Auch die Beteiligten wollen dem Sicherungsnehmer lediglich die Befugnisse eines Pfandrechtsinhabers zukommen lassen958. Zwar soll diesem – im Gegensatz zu einem bloßen Pfandrecht an einer Forderung959 – im Verhältnis zu anderen Gläubigern weitergehender Schutz gewährt werden960. Wie bereits aus der Sicherungsabrede hervorgeht, soll das abgetretene Recht aber nicht unbeschränkt in das Vermögen des Sicherungsnehmers übergehen. Nach Erledigung des Sicherungszwecks soll die vorgenommene Rechtsänderung wieder rückgängig gemacht werden. Auf Seiten des Sicherungsnehmers ist zudem zu berücksichtigen, dass der sicherheitshalber abgetretene Anspruch ein Äquivalent für die gesicherte Forderung darstellt. Diese gesicherte Forderung findet bereits als Aktivposten im Rahmen des Vermögens des Sicherungsnehmers Berücksichtigung. Würde man sowohl die gesicherte Forderung, als auch die Treuhandposition dem Vermögen des Sicherungsnehmers zuordnen, so würde dies dazu führen, dass zwei Vermögensrechte in die Zugewinnbilanz eingestellt würden, von denen dem Sicherungsnehmer im Ergebnis nur eines zusteht. Dagegen kann auch nicht eingewandt werden, dass eine derartige »Gefahr der Doppelberücksichtigung« auch im Hinblick auf das Vermögen des Sicherungsgebers bestehe. Der Sicherungsgeber hat einen aufschiebend bedingten Anspruch gegen den Sicherungsnehmer auf Rückabtretung der abgetretenen Forderung aus der Sicherungsabrede961, der insoweit einen Ausgleich zu der infolge der Abtretung verlorenen Rechtsposition darstellt962. Eine doppelte Berücksichtigung sowohl der (sicherheitshalber abgetretenen) Versicherungsforderung, als auch des aufschiebend bedingten Rückabtretungsanspruchs innerhalb der Zugewinn- 956 Palandt-Grüneberg, a.a.O. 957 Palandt-Grüneberg, § 398 Rn. 23. 958 Palandt-Grüneberg, § 398 Rn. 20. 959 Im Gegensatz zum Pfandrecht an Forderungen bedarf es bei der Sicherungszession keiner Anzeige an den Schuldner gemäß § 1280 BGB. Damit wird die damit verbundene Publizität vermieden. Zudem kann sich der Sicherungsnehmer leichter aus der sicherheitshalber abgetretenen Forderung befriedigen als der Inhaber eines Forderungspfandrechts, vgl. MünchKomm/BGB-Roth, § 398 Rn. 105. 960 MünchKomm/BGB-Roth, § 398 Rn. 103. 961 Der Anspruch steht unter der aufschiebenden Bedingung der Erledigung des Sicherungszwecks. 962 MünchKomm/BGB-Koch, § 1375 Rn. 13. 196 bilanz des Sicherungsgebers scheidet jedoch von vornherein wegen der zwischen diesen Vermögenswerten bestehenden wirtschaftlichen Identität aus. Denn entweder kann der Vermögenswert selbst – das Forderungsrecht – oder der Anspruch, der auf Rückübertragung dieses Vermögenswertes gerichtet ist, zugrunde gelegt werden. Beides zugleich ist nicht möglich. Anders hingegen gestaltet sich die Lage beim Sicherungsnehmer. Hier besteht zwischen dem gesicherten Anspruch und dem abgetretenen Anspruch keine derartige Identität. Der Sicherungsnehmer könnte im Hinblick auf beide Ansprüche in gleicher Weise Erfüllung verlangen: von der Versicherungsgesellschaft die Auszahlung der Versicherungssumme963 und von seinem Schuldner / Sicherungsgeber die Rückzahlung des Darlehns. Das daraufhin Erlangte würde er als Berechtigter erhalten, auch wenn ihm die Leistung im Innenverhältnis zum Sicherungsgeber nur einmal zusteht. Aus diesen Gründen ist die Treuhandposition des Sicherungsnehmers nicht in dessen Zugewinnbilanz einzustellen. Das Recht auf die Versicherungsleistung ist folglich, auch wenn es am Bewertungsstichtag zur Kreditsicherung eingesetzt wurde, dem Vermögen des Sicherungsgebers (Versicherungsnehmer bzw. des unwiderruflich Bezugsberechtigter) zuzurechnen. Hat ein Ehegatte den Versicherungsanspruch demnach zur Sicherheit an einen Gläubiger abgetreten, stellt dies keine benachteiligende Maßnahme im Sinne des § 1375 II BGB dar. 3. Der Gegenstand der Hinzurechnung und dessen Bewertung im Rahmen des § 1375 II BGB a) Der maßgebliche Vermögensgegenstand Dem Endvermögen ist der Betrag fiktiv hinzuzurechnen, um den es durch die Vereitelungsmaßnahme vermindert wurde (vgl. § 1375 II BGB). Auch hier stellt sich die Frage, auf welchen Vermögensgegenstand abzustellen ist. Einige wollen die bis zum Bewertungsstichtag geleisteten Prämien hinzurechnen964. Dagegen spricht jedoch der Sinn und Zweck der Vorschrift. Danach soll der beeinträchtigte Ehegatte rechnerisch so gestellt werden, als sei das Endvermögen des dolosen Ehegatten aufgrund der Vereitelungsmaßnahme nicht vermindert worden965. Maßgeblich ist die Vermögenssituation, die bei Hinwegdenken der Vereitelungsmaßnahme bestünde. Im Vergleich zu dieser Vermögenssituation darf der beeinträchtigte Ehegatte nicht besser, der dolose Ehegatte nicht schlech- 963 Wenn der Sicherungszweck dies erfordert und der Versicherungsfall eingetreten ist. 964 MünchKomm/BGB-Koch, § 1375 Rn. 19; Baumeister, FamGb, § 1375 Rn. 22; BGB- RGRK-Finke, § 1375 Rn. 11. 965 Staudinger-Thiele (2000), § 1375 Rn. 33; Baumeister, FamGb, § 1375 Rn. 13; a.A.: MünchKomm/BGB-Koch, § 1375 Rn. 32. 197 ter gestellt werden. Abzustellen ist daher auf den Vermögensgegenstand, der dem Endvermögen des dolosen Ehegatten entzogen wurde und der bei Hinwegdenken der Vereitelungsmaßnahme im Endvermögen Berücksichtigung gefunden hätte. Die Prämienzahlungen können unter Berücksichtigung dieser Überlegungen schon deshalb nicht maßgebend sein, weil der dolose Ehegatte die Prämien auch bei Unterlassen der Drittbegünstigung aufgrund des Fortbestehens der Pflichten aus dem Versicherungsverhältnis ohnehin weiter hätte aufwenden müssen. Diesem kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, er habe sein Endvermögen um die Prämienzahlungen vermindert. Hätte der dolose Ehegatte nämlich die Abtretung der Versicherungsforderung unterlassen, wäre er in Bezug auf die Lebensversicherung weiterhin der allein Berechtigte gewesen. Ihm hätte an dem für das Endvermögen maßgeblichen Bewertungsstichtag der Versicherungsanspruch zugestanden. Daher ist in diesem Fall der Versicherungsanspruch bzw. dessen Wert am Stichtag maßgeblich. Dasselbe gilt, wenn die Vereitelungsmaßnahme in der Einräumung eines widerruflichen oder unwiderruflichen Bezugsrechts besteht und zwar unabhängig davon, ob der Versicherungsfall bereits vor bzw. am Bewertungsstichtag eingetreten ist. In diesem Fall wäre nämlich, denkt man die Einräumung des Bezugsrechts hinweg, der dolose Ehegatte als Versicherungsnehmer der Begünstigte der Versicherungsleistung und Alleininhaber der Versicherungsforderung gewesen, da die Lebensversicherung dann zu seinen eigenen Gunsten bestanden hätte. Dafür spricht zudem, dass der verschenkte Vermögensgegenstand bei einer mittelbaren Zuwendung stets der Bereicherungsgegenstand ist966. Darüber hinaus bezweckt der dolose Ehegatte mit der Vornahme der dolosen Maßnahme in erster Linie nicht, sein Vermögen nur um die Prämienbeiträge zu vermindern, als vielmehr den Anspruch auf die Versicherungssumme dem güterrechtlichen Vermögensausgleich zu entziehen. Dies gilt auch bei Vorliegen eines anfänglichen und unwiderruflichen Bezugsrechts, obwohl man hier auf die Idee kommen könnte, der Versicherungsnehmer hätte wegen des bei dieser Gestaltungsform im Vordergrund stehenden Versorgungszwecks nicht nur von der Drittbegünstigung, sondern vom Abschluss des Versicherungsvertrags abgesehen. Ginge man von dieser Annahme aus, würden sich allein die erbrachten Prämienzahlungen beeinträchtigend auswirken. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Der Vorwurf, der dem dolosen Ehegatten gemacht wird, liegt nicht darin, dass er einen Lebensversicherungsvertrag abgeschlossen hat, aufgrund dessen er zur Erbringung der Beiträge verpflichtet ist, sondern darin, dass er dies zu Gunsten eines Dritten getan hat. Das dolose Verhalten besteht daher auch im Fall eines anfänglich eingeräumten und unwiderruflichen Bezugsrechts nicht in der Zahlung der Prämien, sondern in der Drittbegünstigung. Bei Hinwegdenken der Bezugsrechtseinräumung zu Gunsten des Dritten läge eine Lebensversicherung zu eigenen Gunsten vor, der Anspruch auf die Versicherungsleistung wäre dem Vermögen des Versicherungsnehmers! Ehegatten 966 Siehe S. 73 ff. 198 zuzurechnen und dessen Ehegatte würde im Rahmen des Zugewinnausgleichs daran partizipieren. Aus diesem Grund ist auch in diesem Fall auf den Versicherungsanspruch abzustellen. Fraglich ist, ob dann, wenn die Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts für eine reine Todesfalllebensversicherung außerhalb der 10-Jahresfrist des § 1375 III BGB erfolgt ist967, sekundär auf die Gesamtsumme der innerhalb des kritischen Zeitraums geleisteten Prämien abgestellt werden kann. Dagegen spricht, dass die Zuwendung des dolosen Ehegatten, auch wenn sie eine beeinträchtigende Wirkung hat und zu diesem Zweck erbracht wurde, nach Ablauf eines Zeitraums von 10 Jahren einen gewissen Schutz im Hinblick auf ihren Bestand verdient hat. Dem liegt auch der Gedanke zugrunde, dass sich der durch die Zuwendung beeinträchtigte Ehegatte, wenn zwischen der Zuwendung und der Beendigung des Güterstands 10 Jahre liegen, auf den Verlust des weggegebenen Vermögensgegenstands eingestellt bzw. sich an diesen gewöhnt hat. Auf der anderen Seite verdient der dolose Ehegatte keinen Schutz. Zudem muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Prämien, die innerhalb des kritischen Zeitraum erbracht werden, allein dem unwiderruflich Bezugsberechtigten zugute kommen, weil der Anspruch auf die Versicherungsleistung mit dem Wirksamwerden der Bezugsrechtseinräumung unentziehbarer Bestandteil seines Vermögens geworden ist. Der benachteiligte Ehegatte wurde demnach nicht nur um den Anspruch auf die Versicherungsleistung, sondern effektiv auch um die darauf gezahlten Prämien gebracht. Dafür spricht zudem, dass der benachteiligte Ehegatte eines erhöhten Schutzes bedarf. Dessen Rechtsposition ist nämlich relativ schwach. Im Rahmen des § 1375 II BGB wird er vor vermögensmindernden Handlungen des dolosen Ehegatten nur eingeschränkt geschützt. Dies wird bereits daran deutlich, dass es trotz einer Hinzurechnung gemäß § 1375 II BGB wegen der Beschränkung der Ausgleichspflicht auf das im Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands vorhandene Vermögen (§ 1378 II BGB) durchaus vorkommen kann, dass der ausgleichsberechtigte Ehegatte bei dem Versuch der Befriedigung seines Ausgleichsanspruch leer ausgeht, insbesondere weil das künftige Vermögen des ausgleichspflichtigen Ehegatten nicht für die Ausgleichsforderung haftet968. Der Gesetzgeber hat mit dieser Vorschrift deutlich gemacht, dass er den Schutz der »Fremdgläubiger«969, deren Verbindlichkeiten vom vorhandenen Vermögen zuerst abgezogen werden, im Vergleich zu den Interessen des durch die Vermögensminderung beeinträchtigten Ehegatten als vorrangig bewertet hat970. Diese Annahme korrespondiert mit dem in § 1364 BGB normierten und nur von den güterrechtlichen Beschränkungen der §§ 1365, 1369 BGB durchbroche- 967 Siehe S. 187 ff. 968 Erman-Heckelmann, § 1378 Rn. 4. 969 Erman-Heckelmann, § 1390 Rn. 2. 970 Erman-Heckelmann, § 1378 Rn. 4. 199 nen Grundsatz, dass jeder Ehegatte während des Bestehens der Zugewinngemeinschaft frei über sein Vermögen verfügen kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der beeinträchtigte Ehegatte den Zuwendungsempfänger über den Ausgleichsergänzungsanspruch des § 1390 BGB in Anspruch nehmen kann. Denn auch dieser Anspruch geht ins Leere, wenn sich der Zuwendungsempfänger auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 III BGB) beruft und nicht der verschärften Haftung gemäß §§ 818 IV, 819, 820 BGB unterliegt. Zudem handelt es sich hierbei, wie bereits der Wortlaut der Vorschrift deutlich macht (»soweit«), um eine lediglich subsidiäre Haftung des Zuwendungsempfängers971. Bevor der Dritte in Anspruch genommen werden kann, muss festgestellt werden, in welchem Umfang der ausgleichsberechtigte Ehegatte wegen § 1378 II BGB mit der Befriedigung seines Anspruchs ausfällt. Nur soweit dieser Ausfall reicht, greift die Haftung des Dritten ein. Ist die Ausgleichpflicht einmal in voller Höhe entstanden und fällt der ausgleichsberechtigte Ehegatte mit seinem Ausgleichsanspruch aus, weil der Betrag nicht oder nicht in vollem Umfang vom ausgleichsverpflichteten Ehegatten erlangt werden kann, ist die Inanspruchnahme des Dritten ausgeschlossen972. An dessen im Grundsatz schwachen Position ändert auch die Tatsache nichts, dass der beeinträchtigte Ehegatte zusätzlich zu §§ 1375 II, 1390 BGB die Möglichkeit einer Klage auf vorzeitigen Zugewinnausgleich hat (§ 1386 II Nr. 2 BGB) und wenn dies geschehen ist, Sicherheitsleistung verlangen kann (§ 1389 BGB). Diese schwache Position des benachteiligten Ehegatten ist daher durch die sekundäre Zugrundelegung der Prämien zu stärken. Andernfalls fiele dieser nach Ablauf der Frist des § 1375 III BGB vollkommen leer aus. Da die fiktive Hinzurechnung des Werts der Zuwendung ausschließlich zwischen den Ehegatten stattfindet und der durch die Lebensversicherung Begünstigte von diesem Rechenvorgang in Bezug auf das Endvermögen des zuwendenden Ehegatten gar nicht betroffen ist, finden dessen Interessen bzw. dessen privilegierte Position im Rahmen des § 1375 II BGB keine Berücksichtigung. Folglich bestünde die Möglichkeit, bei Fristablauf sekundär auf die Gesamtsumme der innerhalb des kritischen Zeitraums geleisteten Prämienzahlungen abzustellen. Im Anschluss daran stellt sich jedoch als weitere Frage, ob wirklich diese Gesamtsumme zugrunde zu legen ist oder ob nicht vielmehr nur die innerhalb des kritischen Zeitraums angesparte Prämienreserve, d.h. die Gesamtssumme der Sparanteile der innerhalb der 10 Jahre erbrachten Beiträge, bzw. die mit diesen Prämien erkaufte Werterhöhung entscheidend ist. Maßgeblich wäre dann die Differenz zwischen der Versicherungssumme und dem Deckungskapital, das vor dem Beginn der Frist des § 1375 III BGB bestand973. Für die Zugrundelegung der Werterhöhung spricht, dass der Gegenstand einer (mittelbaren) Schenkung der 971 Erman-Heckelmann, § 1390 Rn. 2. 972 MünchKomm/BGB-Koch, § 1390 Rn. 3. 973 Vgl. Hasse, Lebensversicherung und erbrechtlicher Ausgleichsanspruch, 2005, S. 73, der diese Rechnung nur in Bezug auf die Ergänzungspflicht nach § 2329 BGB durchführt. 200 Bereicherungsgegenstand, mithin der Anspruch auf die Versicherungsleistung ist974. Konsequenterweise müsste man somit, wenn man wegen Fristablaufs nicht auf den Anspruch selbst abstellen kann, auf einen entsprechenden Vermögenswert zurückgreifen, um den das Vermögen des Begünstigten bereichert ist – nämlich die mit den Prämien erkaufte Werterhöhung. Nur um diesen Wert ist der Begünstigte bereichert. Dagegen spricht aber, dass man dadurch den dolosen Ehegatten in nicht zu rechtfertigender Weise begünstigen würde. Die Werterhöhung wird nämlich nur mit dem jeweiligen Sparanteil einer Prämie »erkauft«. Der Risiko- und Kostenanteil sowie der Sicherheitszuschlag, die die Höhe einer Prämie ausmachen, würden insoweit unberücksichtigt bleiben. Der Betrag der Werterhöhung ist somit geringer als die Gesamtssumme sämtlicher innerhalb der 10-Jahresfrist gezahlten Prämien. Man würde den dolosen Ehegatten somit durch die Berücksichtigung des Betrags der Werterhöhung im Rahmen des § 1375 II BGB besser stellen. Dafür besteht in Anbetracht der benachteiligenden Wirkung auf Kosten des anderen Ehegatten und im Hinblick auf Sinn und Zweck des Zugewinnausgleichs – gleichmäßige Beteiligung beider Ehegatten an dem während der Ehezeit Erwirtschafteten975 – kein Anlass. Daher ist im Rahmen des § 1375 II BGB sekundär, d.h. wenn die Frist des § 1375 III BGB abgelaufen ist, auf die Gesamtsumme der innerhalb des Zeitraums erbrachten Prämienzahlungen und nicht nur auf die innerhalb dieser Zeit gebildete Prämienreserve bzw. die damit erkaufte Werterhöhung abzustellen. Die Haftung wird jedoch nach oben durch die Verscherungssumme bzw. – wenn es zur vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrags. durch Kündigung kommt – durch den Rückkaufswert am Bewertungsstichtag begrenzt, wobei in diesem Zusammenhang wiederum nicht vergessen werden darf, dass ein Rückkaufswert nur bei einer (gemischten) Kapitallebensversicherung entsteht. Bei der reinen Risikoversicherung – davon geht auch § 169 Abs. 1 VVG aus – entsteht ein Rückkaufswert erst gar nicht. Bei Beendigung einer Risikoversicherung (durch Ablauf der Versicherungsdauer oder durch Kündigung) fällt ein ausgleichungs- oder anrechnungsfähiger Betrag nicht an. Denn der Versicherer hat das Risiko bis zu diesem Zeitpunkt mit den eingenommenen Prämien gedeckt. Mehr als diese Risikoabdeckung ist von den Prämien auch zugunsten des Bezugsberechtigten oder der Erben des Versicherungsnehmers nicht übrig geblieben. b) Der Wert des Anspruchs auf die Versicherungsleistung Es bleibt zu untersuchen, welcher Wert des Versicherungsanspruchs gemäß § 1375 II BGB hinzuzurechnen ist, wenn es noch nicht zum Ablauf der 10-Jah- 974 Siehe S. 73 ff. 975 MünchKomm/BGB-Koch, vor § 1363 Rn. 8. 201 resfrist gekommen ist. Maßgeblich ist nicht der hypothetische Wert des Vermögensgegenstands, den dieser bei unterlassener Vermögensminderung bei Beendigung des Güterstands gehabt hätte976, sondern der Wert, den die Versicherungsforderung im Zeitpunkt der Vollendung der Vermögensminderung (§ 1376 II a.E. BGB)977 bzw. in dem Zeitpunkt hatte, in dem der vermögensmindernde Tatbestand seinen Abschluss gefunden hat978. Der Zeitpunkt der Vollendung der Vermögensminderung bei einem widerruflichen Bezugsrecht (für eine reine Todesfalllebensversicherung sowie für eine gemischte Lebensversicherung mit geteiltem Bezugsrecht) und bei einem unwiderruflichen Bezugsrecht für eine gemischte Lebensversicherung mit geteiltem Bezugsrecht ist mit dem Zeitpunkt des Todes der Gefahrsperson, d.h. mit dem Eintritt des Versicherungsfalls, identisch. Daher ist der Anspruch auf die (volle) Versicherungssumme zuzüglich der dem Begünstigten zustehenden Überschussanteile hinzuzurechnen. Bei Vorliegen einer Rentenlebensversicherung ist entweder eine Kapitalisierung durchzuführen oder aber ein Schätzwert anzusetzen, der sich durch die Multiplikation der anhand der statistischen Sterbetafein ergebenden Lebenserwartung des Begünstigten und den regelmäßig zu erbringenden Geldbeträgen errechnen lässt979. Der sich daraus ergebende Wert stellt den maßgeblichen (prognostizierten) Wert der Gesamtversicherungsleistung dar. Da mit dem Tod der Gefahrsperson, die regelmäßig der dolose Ehegatte/ Versicherungsnehmer sein wird, zugleich der Güterstand der Zugewinngemeinschaft endet, ist eine Hinzurechnung nach § 1375 II BGB in diesen Fällen nur dann relevant, wenn der überlebende Ehegatte nicht die erbrechtliche Lösung (§ 1371 I BGB) wählt, sondern sich für die güterrechtliche Lösung entscheidet (§ 1371 II, III BGB). Fraglich ist, mit weichem Wert der Versicherungsanspruch anzusetzen ist, wenn die dolose Handlung in der Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts für eine reine Todesfalllebensversicherung besteht. Der Zeitpunkt der Vollendung der Vermögensminderung ist der Zeitpunkt, in dem die Einräumung des unwiderruflichen Bezugsrechts wirksam wird (§ 13 II ALB 86). Es kommt auf den Wert an, den der Versicherungsanspruch in diesem Zeitpunkt hat. Die Bewertung der Lebensversicherung hat entsprechend der Bewertung des privilegierten Erwerbs (§ 1374 II BGB) zu erfolgen, da es sich bei der güterrechtlichen Vermögensauseinandersetzung um ein geschlossenes System handelt. Maßgebend ist daher der »wahre innere« Zeitwert der Lebensversicherung. Kam es vor oder am Bewertungsstichtag bereits zum Eintritt des Versicherungsfalls, ist 976 Baumeister, FamGb, § 1376 Rn. 5; Staudinger-Thiele (2000), § 1376 Rn. 8. 977 Baumeister, a.a.O. 978 MünchKomm/BGB-Koch, § 1376 Rn. 7. 979 Siehe S. 101 ff. 202 der Wert des Anspruchs auf die Versicherungssumme und der »wahre innere« Zeitwert identisch980 Bei einer negativen Fortführungsprognose ist der bei einer gemischten Todesfall-/ Erlebensfalllebensversicherung entstehende Rückkaufswert zugrunde zu legen981. Ob die Fortführung der Lebensversicherung erwartet werden kann, ist durch eine auf den jeweiligen Stichtag, d.h. eine auf den Zeitpunkt der Vollendung der Vermögensminderung bezogene Prognose zu ermitteln. Hierbei ist insbesondere die wirtschaftliche Lage des dolosen Ehegatten/Versicherungsnehmers unter Berücksichtigung des zu erwartenden Zugewinnausgleichsanspruchs zu berücksichtigen. Ist bei diesem hinreichend Vermögen vorhanden und wäre dieser – unterstellt, er habe die Drittbegünstigung unterlassen – auch ohne das Antasten der Lebensversicherung imstande, die zu erwartende Ausgleichspflicht zu erfüllen, ist nicht auf den Rückkaufswert, sondern auf den sog. »Fortführungswert«982 abzustellen983. Dies gilt auch, wenn der Zwang zur sofortigen Verwertung984 durch Stundung der Ausgleichsforderung (§ 1382 BGB) oder durch die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts wegen grober Unbilligkeit (§ 1381 BGB)985 abgewendet und auf einen wirtschaftlich sinnvolleren Zeitpunkt verzögert werden könnte986. Auch dann kann nicht auf den Rückkaufswert abgestellt werden, wenn die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung (§ 165 VVG) wirtschaftlich sinnvoller wäre und zu einem höheren Wert als dem Rückkaufswert führen würde987. Ergibt sich indes eine positive Fortführungsprognose, ist entweder auf den realisierbaren Marktwert der Lebensversicherung, oder auf den durch Schätzung ermittelten Zeitwert abzustellen. II. Der »Ausgleichsergänzungsanspruch« gemäß § 1390 BGB988 1. Der Anwendungsbereich des § 1390 BGB im Zusammenhang mit Lebensversicherungen Die Hinzurechnung gemäß § 1375 II BGB kann dazu führen, dass aufgrund des fiktiven Endvermögens der Zugewinn des dolosen Ehegatten und damit auch der 980 Baumeister, FamGb, § 1376 BGB Rn. 44. 981 Bei einer reinen Risikolebenversicherung entsteht ein Rückkaufswert nicht, vgl. § 169 Abs. 1 VVG. 982 BGH FamRZ 1995, 1270. 983 Schwolow, FuR 1997,17 ff (19). 984 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1376 Rn. 5; MünchKomm/BGB-Koch, § 1376 Rn. 9; Soergel / Lange, § 1376 Rn. 7; Staudinger-Thiele (2000), § 1376 Rn. 1 1; BGH FamRZ 1986, 37 ff. (40); BGHZ 130, 298 ff. 985 Schwolow, FuR 1997, 17 ff. (18). 986 BGHZ 130, 298 ff. Schwolow, FuR 1997, 17 ff. (18). 987 BGHZ 130, 298 ff. 988 Erman-Heckelmann, 1390 Rn. 1. 203 sich daraus ergebende Ausgleichsanspruch einen Betrag erreicht, den der ausgleichspflichtige Ehegatte mangels tatsächlich noch vorhandenem Endvermögen nicht oder nur zum Teil aufbringen kann. Dies hätte zur Folge, dass andere Gläubiger des ausgleichspflichtigen Ehegatten wegen der hohen Ausgleichsforderung ihre Ansprüche nicht mehr in vollem Umfang befriedigen könnten989. Zum Schutz dieser Gläubiger bestimmt das Gesetz daher, dass die Höhe der Ausgleichsforderung durch den Wert des Vermögens begrenzt wird, das nach Abzug der Verbindlichkeiten bei Beendigung des Güterstands vorhanden ist (§ 1378 II BGB). Insoweit werden die anderen Gläubiger des ausgleichspflichtigen Ehegatten im Verhältnis zum ausgleichsberechtigten Ehegatten privilegiert990 und auch der ausgleichspflichtige Ehegatte erfährt dadurch einen gewissen Schutz, da sein künftiges, nach Beendigung des Güterstands erwirtschaftetes Vermögen zur Befriedigung des Ausgleichsanspruchs nicht mehr herangezogen werden kann991. Dies geschieht jedoch gleichzeitig zum Nachteil des ausgleichsberechtigten Ehegatten, der in diesen Fällen erst gar nicht in die Gläubigerstellung bezüglich des Ausgleichsanspruchs einrückt. Um ihn nicht ganz schutzlos zu stellen, gewährt ihm das Gesetz in § 1390 BGB einen »Ausgleichsergänzungsanspruch«992 gegenüber dem Dritten, dem die Vermögensminderung im Sinne des § 1375 II BGB zugute gekommen ist. Demnach ist der Dritte verpflichtet, soweit einem Ehegatten gemäß § 1378 II BGB eine Ausgleichsforderung nicht oder nur gekürzt zusteht, weil der andere Ehegatte in der Absicht, ihn zu benachteiligen, unentgeltliche Zuwendungen an einen Dritten gemacht hat, das Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung an den Ehegatten zum Zweck der Befriedigung wegen der ausgefallenen Ausgleichsforderung herauszugeben (§ 1390 I 1 BGB). Das gleiche gilt für andere Rechtshandlungen, wenn die Absicht, den Ehegatten zu benachteiligen, dem Dritten bekannt war (§ 1390 II BGB). Ein Anspruch gemäß § 1390 BGB entsteht auch dann, wenn die unentgeltliche Zuwendung an den Dritten zwar nicht in den Anwendungsbereich des § 1375 II BGB fällt, der Ausfall wegen § 1378 II BGB aber darauf beruht, dass der dolose Ehegatte zwischen dem (vorverlagerten) Bewertungsstichtag für das Endvermögen gemäß §§ 1384, 1387 BGB und dem Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands Vermögensminderungen zu Lasten seines Vermögens und zu Gunsten eines Dritten vorgenommen hat993. Eine Inanspruchnahme des Dritten scheidet indes aus, wenn zwischen der Vollendung der Vermögensminderung und dem Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands mindestens 10 Jahre liegen (§ 1375 III BGB) oder es sich bei der Zuwendung um eine Pflichtoder Anstandszuwendung handelt (§ 1375 II Nr. 1 a.E. BGB), weil in diesen Fällen eine Hinzurechnung gemäß § 1375 II BGB von vornherein nicht stattfindet. 989 Erman-Heckelmann, § 1378 Rn. 4. 990 BGH FamRZ 1988, 925 ff. 991 Erman-Heckelmann, a.a.O. 992 Erman-Heckelmann, § 1390 Rn. 1. 993 MünchKomm/BGB-Koch, § 1390 Rn. 2. 204 § 1390 BGB greift bei unentgeltlichen mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht vorgenommenen Zuwendungen des ausgleichsverpflichteten Ehegatten an Dritte. Dies ist dann der Fall, wenn der Ausgleichsverpflichtete in der Absicht, sein Endvermögen zu Lasten seines Ehegatten zu schmälern, einen Versicherungsanspruch an einen Dritten abtritt oder einem Dritten ein unwiderrufliches Bezugsrecht in Bezug auf eine bereits bestehende Lebensversicherung einräumt, ohne dafür eine Gegenleistung von dem Zuwendungsempfänger zu erhalten. Ausreichen kann es auch, wenn dem Verhältnis zwischen Zuwendendem und Zuwendungsempfänger ein entgeltliches Rechtsgeschäft zugrunde liegt. Voraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs ist dann aber, dass dem Dritten die Benachteiligungsabsicht des Ausgleichsverpflichteten bekannt gewesen ist (§ 1390 II BGB). Im Hinblick auf die Frage des Vorliegens der Benachteiligungsabsicht kann auf die Ausführungen zu § 1375 II BGB verwiesen werden994. Das Verhalten des Ausgleichsverpflichteten muss zu einer Vermögensminderung und diese wiederum zu einer Verkürzung oder zu einem gänzlichem Ausschluss eines Ausgleichsanspruchs wegen § 1378 II BGB geführt haben. Unter diesen Voraussetzungen steht dem ausgleichsberechtigten Ehegatten ein an den Pflichtteilsergänzungsanspruch des § 2329 BGB angelehnter Ausgleichsergänzungsanspruch gemäß § 1390 BGB zu. 2. Gegenstand des »Ausgleichsergänzungsanspruchs« und dessen Bewertung995 a) Der maßgebliche Vermögensgegenstand Der Ausgleichsergänzungsanspruch ist auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Erlangte gerichtet. Es stellt sich die Frage, welcher Vermögensgegenstand mit welchem Wert dem Anspruch zugrunde zu legen ist: die Gesamtsumme der geleisteten Prämien, der Anspruch auf die Versicherungssumme, die Versicherungssumme oder der Rückkaufswert? Der Wortlaut des § 1390 BGB stellt auf das durch die Zuwendung »Erlangte« ab. Erlangt hat der Zuwendungsempfänger die Versicherungsforderung bzw. die Versicherungssumme. Zudem ist bei einer (mittelbaren) Zuwendung im Rahmen eines Lebensversicherungsvertrags zugunsten Dritter auf den Vermögenswert abzustellen, um den das Vermögen des Zuwendungsempfängers bereichert wurde, d.h. auf die Versicherungsforderung996. Bei wirtschaftlicher Betrachtung kommt man zu dem Ergebnis, dass dem Zuwendungsempfänger nicht die Prämienbeiträge, sondern der Anspruch auf die Versicherungssumme zugewandt werden sollte. Nur durch Zugrundelegung des 994 Siehe S. 161 ff. 995 Vgl. Erman-Heckelmann, § 1390 Rn. 1. 996 Siehe S. 73 ff. 205 Versicherungsanspruchs kann effektiv verhindert werden, dass der Zugewinnausgleich durch Vornahme unentgeltlicher Leistungen an Dritte auf Kosten des anderen Ehegatten manipuliert und die güterrechtliche Ausgleichspflicht umgangen wird. Dafür spricht auch Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Dritte soll dadurch, dass er dem Ausgleichsergänzungsanspruch gemäß § 1390 BGB ausgesetzt ist, nicht schlechter gestellt werden, als er stünde, wenn sich der ihm unentgeltlich zugewandte Vermögenswert noch im Endvermögen des Zuwendenden befände997. Wäre die schenkungshalber erfolgte Abtretung der Versicherungsforderung an den Zuwendungsempfänger oder die Drittbegünstigung durch Einräumung eines Bezugsrechts für eine Lebensversicherung unterlassen worden, so hätte sich die Versicherungsforderung im Zeitpunkt der Beendigung des Güterstands weiterhin im Endvermögen des dolosen Ehegatten befunden. Die Prämienzahlungen wären dem Endvermögen indes für immer entzogen, da diese nur bei Hinwegdenken des Abschlusses des Lebensversicherungsvertrags als solchem entfallen würden. Der Vorwurf richtet sich jedoch nicht gegen den Abschluss eines Versicherungsvertrags an sich, sondern gegen die Drittbegünstigung auf Kosten des anderen Ehegatten. Aufgrund teleologischer Betrachtung ist daher auch im Rahmen des § 1390 BGB die Versicherungsforderung als der maßgebliche Vermögensgegenstand anzusehen. b) Die Bewertung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung Es bleibt die Frage zu beantworten, wie die Versicherungsforderung im Rahmen des Ausgleichsergänzungsanspruchs zu bewerten ist. Die Tatsache, dass § 1390 BGB in unmittelbarem Zusammenhang mit § 1375 II BGB und den damit verbundenen, sich aus § 1378 II BGB ergebenden Härten steht998, und es sich bei den güterrechtlichen Ausgleichsvorschriften um ein geschlossenes Regelungssystem handelt, könnte dafür sprechen, im Rahmen des Ausgleichsergänzungsanspruchs dieselbe Bewertung der Versicherungsforderung wie bei § 1375 II BGB vorzunehmen. Dem mit seiner Ausgleichsforderung gemäß § 1378 II BGB ausgefallenen Ehegatten wird jedoch daran gelegen sein, von dem Dritten einen möglichst hohen Betrag zu erhalten, der über den Wert hinausgeht, der § 1375 II BGB zugrunde gelegt worden ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn er im Verhältnis zum ausgleichsverpflichteten, dolosen Ehegatten mit seiner Ausgleichsforderung in voller Höhe ausgefallen ist. Können die Interessen des mit der Ausgleichsforderung ausgefallenen Ehegatten die Zugrundelegung eines im Vergleich zu § 1375 II BGB abweichenden Wertes rechtfertigen? Dafür spricht zunächst, dass der unentgeltliche Erwerber, da er 997 Erman-Heckelmann, § 1390 Rn. 4. 998 MünchKomm/BGB-Koch, § 1390 Rn. 1. 206 selbst keine Gegenleistung erbringt, eine rechtlich eher schwache Position hat (vgl. §§ 816 I 2, 822, 988 BGB)999. Er erscheint daher auf den ersten Blick weniger schutzwürdig als der ausgleichsberechtigte Ehegatte, dessen Rechtsstellung ebenfalls schwach ausgestaltet ist1000. Dem stehen jedoch folgende Aspekte entgegen: Zum einen handelt es sich bei dem Ausgleichsergänzungsanspruch gemäß § 1390 BGB um einen nur subsidiären Anspruch des ausgleichsberechtigten Ehegatten. Der Dritte haftet nur, wenn und soweit der beeinträchtigte Ehegatte wegen § 1378 II BGB seinen Ausgleichsanspruch nicht befriedigen kann. Fällt der Ausgleichsanspruch wegen § 1378 II BGB nur zum Teil aus, haftet der Dritte nur in Höhe der Differenz zwischen der Ausgleichsforderung, die sich unter Hinzudenken der Zuwendung an den Dritten zum Endvermögen des ausgleichsverpflichteten Ehegatten ergeben würde, und der Ausgleichsforderung, die sich aufgrund der Kürzung wegen § 1378 II BGB ergibt1001. Zum anderen wird der Zuwendungsempfänger – es sei denn, er hatte Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht der dolosen Ehegatten1002 (§ 1390 II BGB) – zusätzlich durch die Möglichkeit der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung (§§ 1390 II, 818 III BGB) geschützt. Darüber hinaus wird der Dritte kraft seiner Stellung als Begünstigter einer Lebensversicherung in besonderer Weise privilegiert. Ferner wird er auch dadurch besser gestellt, dass zu seinen Gunsten bei § 1390 BGB, anders als bei der Ermittlung des Endvermögens gemäß § 1375 I 1 BGB1003, die Verbindlichkeiten auch insoweit abgezogen werden, als sie die Höhe des tatsächlich vorhandenen Vermögens übersteigen (§ 1375 I 2 BGB)1004. Die im Vergleich zum benachteiligten Ehegatten hervorgehobene Position des Zuwendungsempfängers wird auch daran deutlich, dass § 1390 BGB im Verhältnis zu § 1375 II BGB sehr viel strengere Voraussetzungen hat1005. Zum Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung muss zwingend das Handeln mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht kommen. Bei anderen, vermögensmindernd wirkenden Handlungen findet eine Ausgleichsergänzung über § 1390 BGB nur stall, wenn dem Dritten die Absicht des dolosen Ehegatten, den anderen Ehegatten zu benachteiligen, bekannt gewesen ist (§ 1390 II BGB). Daraus ergibt sich, dass die Interessen des Zuwendungsempfängers im Verhältnis zu den Interessen des mit seiner Ausgleichsforderung ausgefallenen Ehegatten als vorrangig zu bewerten sind. Die Interessen des benachteiligten Ehegatten rechtfertigen es aus diesem Grund nicht, einen im Vergleich zu § 1375 II BGB höheren Wert anzusetzen. Dafür spricht auch ein Vergleich zu §§ 2325, 2329 BGB, im Rahmen derer die Lebensversicherung aufgrund der engen Ver- 999 MünchKomm/BGB-Koch, a.a.O. 1000 Siehe S. 199 f. 1001 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1390 Rn. 6. 1002 Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O. 1003 Johannsen/Henrich/Jaeger § 1375 Rn. 18; MünchKomm/BGB-Koch, § 1375 Rn. 14 ff.; Erman-Heckelmann, § 1375 Rn. 4, § 1390 Rn. 4. 1004 Erman-Heckelmann, a.a.O. 1005 Baumeister, FamGb, § 1390 Rn. 1. 207 knüpfung beider Normen in gleicher Weise zu berücksichtigen ist1006. Dasselbe muss auch für §§ 1375 II, 1390 BGB gelten, die als »familienrechtliche Ergänzungsvorschriften« insoweit den »erbrechtlichen Ergänzungsvorschriften« entsprechen. Dem Ausgleichsergänzungsanspruch ist daher derselbe Vermögensgegenstand mit demselben Wert wie bei § 1375 II BGB zugrunde zu legen. Fraglich ist, ob der Zuwendungsempfänger – entsprechend der Ausführungen zu § 1375 II BGB – sekundär auf die Gesamtsumme der innerhalb der 10-Jahresfrist erbrachten Prämienzahlungen haftet, wenn die Frist des § 1375 III BGB bereits abgelaufen ist. Dagegen könnte auf den ersten Blick sprechen, dass es bei § 1390 BGB an einer § 1375 III BGB entsprechenden Regelung fehlt. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass § 1390 BGB im Grundsatz hinsichtlich des Haftungsumfangs an § 1375 II BGB anknüpft. Demnach muss auch der Zuwendungsempfänger sekundär auf diesen Betrag haften. Besondere Berücksichtigung muss hierbei aber die privilegierte Rechtsposition des im Rahmen einer Lebensversicherung Begünstigten finden. Diese könnte es erfordern, entweder auf die insoweit geringere Gesamtsumme der Sparanteile der innerhalb der 10 Jahre erbrachten Prämien (Prämienreserve, die innerhalb des kritischen Zeitraums angespart worden ist), oder ersatzweise auf die damit erkaufte Werterhöhung abzustellen. Ausgehend von der Tatsache, dass der Gegenstand einer mittelbaren Schenkung der Bereicherungsgegenstand ist, ist in Entsprechung dazu die mit den innerhalb der 10-Jahresfrist (§ 1375 III BGB) erbrachten Beiträgen erkaufte Werterhöhung maßgeblich. Die Prämienreserve kann schon deshalb nicht zugrunde gelegt werden, weil die Ausgleichsergänzungspflicht insoweit beschränkt ist, als der Zuwendungsempfänger nur haftet, soweit der beeinträchtige Ehegatte wegen seiner Ausgleichsforderung ausgefallen ist. Bei Gutgläubigkeit haftet der Zuwendungsempfänger nur auf die noch vorhandene Bereicherung (§§ 1390 I, 818 III BGB). Hinsichtlich der Prämien ist der Begünstigte jedoch noch nie bereichert gewesen. Der Zuwendungsempfänger haftet daher nach Fristablauf nur in Höhe des Betrags, der der innerhalb des 10- Jahreszeitraums erkauften Werterhöhung entspricht. Dieser besteht in der Differenz zwischen der Versicherungssumme und dem Deckungskapital, das zu Beginn des kritischen Zeitraums bestanden hat. III. Ergebnis Bei §§ 1375 II, 1390 BGB ist primär auf den Versicherungsanspruch als den maßgebenden Vermögensgegenstand abzustellen. Nach Ablauf der 10-Jahresfrist ist 1006 Siehe S. 58 ff. 208 bei § 1375 II BGB sekundär auf die Gesamtsumme der innerhalb des Zeitraums erbrachten Prämienzahlungen und nicht nur auf die innerhalb dieser Zeit gebildete Prämienreserve bzw. die damit erkaufte Werterhöhung abzustellen. Bei § 1390 BGB haftet der Zuwendungsempfänger nach Fristablauf nur in Höhe des Betrags, der der innerhalb des 10-Jahreszeitraums erkauften Werterhöhung entspricht. Dieser besteht in der Differenz zwischen der Versicherungssumme und dem Deckungskapital, das zu Beginn des kritischen Zeitraums bestanden hat. Die Haftung wird jedoch nach oben durch die Verscherungssumme bzw. – wenn es zur vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrags durch Kündigung kommt – durch den Rückkaufswert am Bewertungsstichtag begrenzt. Bei einem widerruflichen Bezugsrecht (für eine reine Todesfalllebensversicherung und für eine gemischte Lebensversicherung mit geteiltem Bezugsrecht) und einem unwiderruflichen Bezugsrecht für eine gemischte Lebensversicherung mit geteiltem Bezugsrecht ist sowohl bei § 1375 II BGB, als auch bei § 1390 BGB der Anspruch auf die Versicherungssumme zuzüglich der dem Begünstigten zustehenden Überschussanteile anzusetzen. Bei Vorliegen einer Rentenlebensversicherung ist der Wert der (prognostizierten) Gesamtversicherungsleistung zugrunde zu legen. Diesen Wert kann man entweder durch Kapitalisierung der Rentenlebensversicherung oder im Wege der Schätzung unter Berücksichtigung der sich anhand der statistischen Sterbetafeln ergebenden Lebenserwartung des Begünstigten sowie der regelmäßig zu erbringenden Geldbeträge ermitteln1007. Bei einem unwiderruflichen Bezugsrecht für eine reine Todesfalllebensversicherung kommt es indes auf den »wahren, inneren« Zeitwert der Lebensversicherung am Bewertungsstichtag an. Kam es bereits zum Eintritt des Versicherungsfalls, ist der Anspruch auf die Versicherungssumme zugrunde zu legen. Andernfalls ist entsprechend einer am Bewertungsstichtag anknüpfenden Prognose entweder der am Bewertungsstichtag bestehende Rückkaufswert oder aber – bei positiver Fortführungsprognose – der realisierbare Marktwert bzw. der durch Schätzung ermittelte Zeitwert der Lebensversicherung maßgebend. C. Die Anrechnung der Lebensversicherung auf die Ausgleichsforderung (§ 1380 BGB) I. Die Lebensversicherung als Vorempfang Auf die Ausgleichsforderung eines Ehegatten wird angerechnet, was ihm von dem anderen Ehegatten durch Rechtsgeschäft unter Lebenden mit der Bestimmung zugewendet ist, dass es auf die Ausgleichsforderung angerechnet werden soll (§ 1380 I 1 BGB). 1007 Siehe S. 101 ff.