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Sascha Kneip, Funktionale und dysfunktionale Schlüsselurteile in:

Sascha Kneip

Verfassungsgerichte als demokratische Akteure, page 323 - 337

Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zur Qualität der bundesdeutschen Demokratie

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4062-1, ISBN online: 978-3-8452-1796-3 https://doi.org/10.5771/9783845217963

Series: Politik und Recht

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323 das Bundesverfassungsgericht erhöht, Regelungen zu treffen, die – demokratiefunktional betrachtet – besser beim Gesetzgeber verblieben. Dass das Gericht gerade in diesen Fällen mitunter dazu neigt, Dinge zu regeln, die es nicht unbedingt regeln muss, soll abschließend die Entscheidung zum Vermögensteuergesetz aus dem Jahr 1995 belegen (BVerfGE 93, 121): Das Bundesverfassungsgericht hatte in diesem Fall über die Frage zu entscheiden, ob es mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, bei der Vermögensteuerberechnung Grundbesitz und sonstiges Vermögen unterschiedlich zu behandeln. Auf diese Frage beschränkte es sich in seinem Urteil aber nicht, sondern schrieb unter Hinzuziehung von Artikel 6 Absatz 1 GG (Schutz von Ehe und Familie) zudem fest, dass der Gesetzgeber bei der Vermögensbesteuerung von Eheleuten zu beachten habe, dass diese sich auf eine grundgesetzlich geschützte „Erwartung einer höheren ökonomischen Grundlage individueller Lebensgestaltung“ einstellen durften, die der Gesetzgeber nicht angreifen dürfe. Überdies legte das Bundesverfassungsgericht gleich mit fest, dass eine Vermögensbesteuerung nur über eine Besteuerung der Soll-Erträge erfolgen dürfe. Insbesondere die letztgenannte Verfügung veranlasste den damaligen Richter Böckenförde zu einem fulminanten Sondervotum, das bezüglich der Abgrenzung zwischen Gesetzgeber und Gericht in den Sätzen gipfelte: „Vor allem greift der Senat mit seinen breit ausgeführten, durch die Vorlage nicht veranlaßten Darlegungen in den Kompetenzbereich des Gesetzgebers über; er läßt den gebotenen judicial self-restraint außer acht, der dem Verfassungsgericht gegenüber dem Gesetzgeber obliegt und leistet der Veränderung des vom Grundgesetz festgelegten gewaltenteiligen Verhältnisses zwischen Gesetzgeber und Verfassungsgericht weiter Vorschub […] Das Gericht begrenzt und bindet […] den Gesetzgeber im vorhinein in abstrakt ausgreifender Weise, ohne die Anschauung eines konkreten Falls und die Begrenzung auf diesen Fall. Es etabliert sich gegenüber dem Gesetzgeber als autoritativer Praeceptor“ (BVerfGE 93, 121 (151 f.)). Treffender könnte eine dysfunktionale Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht beschrieben werden. 6.2.2 Funktionale und dysfunktionale Schlüsselurteile Ein zentrales Argument, das sich durch diese Untersuchung zieht, lautet, dass eine Differenzierung zwischen funktionalem und dysfunktionalem Agieren des Bundesverfassungsgerichts nur dann sinnvoll ist, wenn zwischen funktionaler (bzw. dysfunktionaler) Intervention und Nicht-Intervention unterschieden wird. Das Bundesverfassungsgericht kann sowohl durch sein Intervenieren als auch durch sein Nicht- Intervenieren funktional, aber auch dysfunktional für die bundesdeutsche Demokratie agieren. Diese wichtige Erkenntnis soll im folgenden Abschnitt noch einmal dadurch verdeutlicht werden, dass typische funktionale und dysfunktionale Schlüsselentscheidungen des Gerichts in unterschiedlichen Politikfeldern eingehender untersucht werden. Dadurch soll zum einen nochmals das Konzept von Funktionalität und Dysfunktionalität an Beispielen aus der Rechtsprechung des Gerichts erläu- 324 tert, zum anderen aber vor allem der Blick auf den größeren demokratietheoretischen Zusammenhang dieser Untersuchung gelenkt werden. Funktionale Nicht-Interventionen Der Regelfall verfassungsgerichtlichen Agierens des Bundesverfassungsgerichts ist, wie oben gezeigt wurde, die funktionale Nicht-Intervention. Durch sie können etwa Zweidrittel aller verfassungsgerichtlichen (Normprüfungs-)Verfahren charakterisiert werden. Einen nahezu prototypischen Fall für eine funktionale Nicht-Intervention aus dem Bereich der Rechtspolitik stellt die im Jahr 1980 ergangene Entscheidung über das 1976/77 liberalisierte Scheidungsrecht dar (BVerfGE 53, 224). Das Bundesverfassungsgericht hatte eine Richtervorlage des Amtsgerichts Aurich und mehrere Verfassungsbeschwerden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und darüber zu entscheiden, ob das von der sozialliberalen Koalition reformierte Scheidungsrecht mit dem Grundgesetz vereinbar war. Die Reform sah im Wesentlichen die Abkehr vom Verschuldens- hin zum Zerrüttungsprinzip vor und galt auch für Ehen, die vor Einführung des Gesetzes geschlossen worden waren. Sowohl das neue Zerrüttungsprinzip als auch seine Anwendung auf die zuvor geschlossenen Ehen waren Gegenstand des Verfahrens. Das Amtsgericht Aurich argumentierte, dass der Gesetzgeber nicht befugt gewesen sei, „ein Scheidungsrecht zu schaffen, das in eindeutigem Widerspruch zu den ursprünglichen Wertvorstellungen stehe“ (ebd.: 236). Dies sah das Verfassungsgericht anders und entschied im Ergebnis, dass der Gesetzgeber durchaus befugt sei, die Prinzipien des Scheidungsrechts auszugestalten und dass die gefundenen Regelungen mit dem Grundgesetz vereinbar seien.158 Die Nicht-Intervention des Gerichts war nach den in dieser Arbeit diskutierten Maßstäben deshalb demokratietheoretisch funktional, weil das Gericht eine vom Gesetzgeber gewollte Liberalisierung in einem Kernbereich der Demokratie billigte. Über das Scheidungsrecht greift der Gesetzgeber in die personale Autonomie der Bürger ein, indem er regelt, unter welchen Umständen eine geschlossene Ehe wieder geschieden werden kann. Demokratietheoretisch betrachtet beschränkt der Gesetzgeber mit diesen Regelungen die bürgerlichen Freiheitsrechte seiner (verheirateten) Staatsbürger. Mit der Liberalisierung des Scheidungsrechts vergrößerte er allerdings die personale Autonomie des Einzelnen und stärkte so indirekt auch seine bürgerlichen Rechte. Indem das Bundesverfassungsgericht diese Liberalisierung – trotz seiner gewichtigen Kontrollkompetenzen im Bereich der Rechtspolitik – billigte, handelte es im Ergebnis demokratiefunktional. Ein ähnliches Beispiel lässt sich für den Bereich der Sozialpolitik anführen. Das Bundesverfassungsgericht entschied im Jahr 2005 über die Verfassungsbeschwerden 158 Uneinig war sich das Gericht lediglich bezüglich der Aussetzung einer Härtefallregelung nach fünfjähriger Trennungszeit; hier erging das Urteil denkbar knapp mit 4:4 Stimmen. 325 dreier Ruhestandsbeamten, die sich unter anderem gegen eine Absenkung ihres Pensionsniveaus wandten (BVerfGE 114, 258). Die Kläger rügten eine Verletzung des beamtenrechtlichen Alimentationsprinzips, das Gericht entschied jedoch, dass der Gesetzgeber befugt gewesen sei, eine Absenkung des Versorgungsniveaus – auch mit Blick auf die Entwicklung der gesetzlichen Rentenversicherung – vorzunehmen. Dieses Urteil muss nach den hier entwickelten Maßstäben ebenfalls als funktional angesehen werden: Die Frage der Höhe des Versorgungsniveaus von Beamten ist in der Verfassung nicht eindeutig geregelt, und die Frage betrifft nicht die Kernbereiche demokratischen Regierens. Somit muss dem Gesetzgeber in dieser Frage ein großer Ermessensspielraum eingeräumt werden – was das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung auch getan hat. In den Worten des Gerichts: „Bei der Konkretisierung der […] Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung hat der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum. […] Die Alimentation ist ein Maßstabsbegriff, der nicht statisch, sondern entsprechend den jeweiligen Zeitverhältnissen zu konkretisieren ist“ (ebd.: 288).159 Ein drittes typisches Beispiel für eine funktionale Nicht-Intervention findet sich im Politikbereich Arbeitsmarktpolitik. Im Jahre 1995 hatte das Bundesverfassungsgericht darüber zu befinden, ob der von der damaligen Bundesregierung Mitte der 1980er Jahre neu gefasste §116 des Arbeitsförderungsgesetzes mit dem Grundgesetz vereinbar war. Die angegriffenen Vorschriften regelten die Voraussetzungen, unter denen bei regional beschränkten Arbeitskämpfen Kurzarbeitergeld an Arbeitnehmer derselben Branche in anderen Tarifbezirken gezahlt wurde. Der Gesetzgeber erkannte damals in der Zahlung von Kurzarbeitergeld in nicht umkämpften Bezirken eine Verletzung der Neutralität der Bundesanstalt für Arbeit bei Arbeitskämpfen, da durch die Zahlungen einseitig die Kampfstärke der Gewerkschaften erhöht würde. Die Neufassung des Arbeitsförderungsgesetzes ordnete deshalb – unter bestimmten Umständen – das Ruhen der Ansprüche auf Kurzarbeitergeld für diejenigen Arbeitnehmer an, die nicht direkt an den Arbeitskämpfen beteiligt waren. Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass die Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes mit dem Grundgesetz vereinbar sei. In den Leitsätzen des Urteils heißt es: „Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit bedarf der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung. […] Dem Gesetzgeber kommt dabei ein weiter Handlungsspielraum zu. Bei der Beurteilung, ob die Parität zwischen den Tarifvertragsparteien gestört ist und welche Auswirkungen eine Regelung auf das Kräfteverhältnis hat, steht ihm eine Einschätzungsprärogative zu“ (BVerfGE 92, 365 (465 f.)). Das Urteil ist deswegen besonders interessant, weil es einen Teil des Arbeitsrechtes betrifft, der nach den oben getroffenen demokratietheoretischen Ausführungen zwar primär in den Kompetenzbereich des Gesetzgebers fällt, durch seine möglichen Auswirkungen auf das Grundrecht der Koalitionsfreiheit aber auch ein Kernprinzip der Demokratie 159 Das heißt nicht, dass das Bundesverfassungsgericht nicht auch in diesem Urteil strenge Maßstäbe für diesen Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers aufstellte. Entscheidend ist hier aber, dass das Gericht die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers respektierte. 326 berühren kann und insofern unter bestimmten Umständen eine Intervention des Gerichts rechtfertigen könnte. Das Bundesverfassungsgericht selbst benennt in seinem Urteil diese Problematik, indem es darauf verweist, dass der Gesetzgeber zwar die primäre Zuständigkeit besitzt, eine verfassungsgerichtliche Prüfung zu einem späteren Zeitpunkt aber möglich bleibt: „In einer solchen Lage trifft den Gesetzgeber die politische Verantwortung für eine zutreffende Erfassung und Bewertung der maßgeblichen Faktoren. Das Bundesverfassungsgericht kann sich nicht durch eigene Einschätzung an seine Stelle setzen. Die Grenze der Verfassungswidrigkeit ist daher erst dann überschritten, wenn sich deutlich erkennbar abzeichnet, daß eine Fehleinschätzung vorgelegen hat oder die angegriffene Maßnahme von vornherein darauf hinauslief, ein vorhandenes Gleichgewicht der Kräfte zu stören oder ein Ungleichgewicht zu verstärken“ (BVerfGE 92, 365 (396)). Das Gericht belässt also – im Einklang mit den hier angestellten demokratietheoretischen Überlegungen – dem Gesetzgeber einen weiten Ermessensspielraum in einem Politikbereich, der nicht unmittelbar demokratische Kernprinzipien berührt. Dieser wäre erst dann überschritten, wenn durch das Gesetz die Funktion wichtiger Grundrechte (in diesem Fall die Tarifautonomie und die Koalitionsfreiheit) beeinträchtigt wäre. Ein Kernregime der Demokratie war in diesem Fall also (noch) nicht berührt, weswegen eine Annullierung des in Frage stehenden Gesetzes zu stark in die Kompetenz des Gesetzgebers eingegriffen hätte. Durch seine Zurückhaltung handelte das Gericht demokratietheoretisch funktional, das Beispiel zeigt aber sehr schön, wie diffizil mitunter die Abgrenzung zwischen legitimem und nichtlegitimem Eingreifen sein kann. Funktionale Interventionen Eines der prägnantesten Beispiele funktionaler Interventionen aus dem Bereich der Rechtspolitik ist der so genannte „Kruzifix-Entscheid“ des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Mai 1995. Das Gericht entschied im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde, dass die Volksschulordnung des Freistaates Bayern in §13 Abs. 1 Satz 3, welcher das Anbringen von Kreuzen oder Kruzifixen in staatlichen Schulräumen anordnete, mit Artikel 4 Absatz 1 Grundgesetz unvereinbar und nichtig war. In der Begründung führte das Gericht aus, dass die grundgesetzlich garantierte Glaubensfreiheit es staatlichen Stellen verbietet, Bürgern einen bestimmten Glauben vorzuschreiben oder zu verbieten. Zur Freiheit des Einzelnen gehöre auch, „kultischen Handlungen“ einer Religionsgemeinschaft fernbleiben zu können. Diese Freiheit wiederum erstrecke sich ebenfalls auf die Symbole, in denen sich ein Glaube oder eine Religion darstelle. Der Einzelne müsse es nicht dulden, in einer „vom Staat geschaffenen Lage“ – in diesem Fall im Klassenraum – mit diesen Symbolen dauerhaft konfrontiert zu werden (BVerfGE 93, 1). Über den Sturm der Entrüstung, den dieses Urteil entfachte, muss an dieser Stelle nicht weiter berichtet werden (vgl. stattdessen z. B. die eindrucksvolle Darstellung 327 bei Lamprecht 1996). Fest steht jedenfalls, dass das Bundesverfassungsgericht in einem Bereich Recht gesprochen hat, der demokratietheoretisch wie verfassungsrechtlich eindeutig in seinen Kompetenzbereich fällt. Fragen der Glaubensfreiheit und der Neutralitätspflicht des Staates gehören zum Kern liberaler Abwehr- und Bürgerrechte und sind somit zentral für das Funktionieren des demokratischen Institutionensystems. Wie auch immer man zur Begründung und den Folgen des Urteils stehen mag: Der Vorwurf von Seiten des bayerischen Gesetzgebers, das Gericht habe mit diesem Urteil seine Kompetenz weit überschritten, geht fehl. Im Sinne der oben getroffenen Aussagen zur Funktionsweise der Demokratie und ihrer Institutionen kann das Verfassungsgericht gerade in diesem Streitfall auf seine spezifische Funktion im gewaltenteiligen System der Demokratie verweisen. Die Auslegung eines zentralen liberalen Grundrechts gehört zweifelsfrei zu seiner Kernkompetenz. Deshalb geht auch die differenziertere Kritik Otfried Höffes am Kern des Problems vorbei, wenn er dem Gericht vorwirft, dieses begebe sich „in den Aufgabenbereich des Gesetzgebers“ (Höffe 1999: 193). Das Gericht kommt in diesem Fall gar nicht umhin, den Gesetzgeber in die Schranken zu weisen, wenn es liberale Grundrechte auslegen und schützen soll. In den Worten des Gerichtes: „Der […] entstehende Konflikt läßt sich nicht nach dem Mehrheitsprinzip lösen, denn gerade das Grundrecht der Glaubensfreiheit bezweckt in besonderem Maße den Schutz von Minderheiten“ (BVerfGE 93, 1 (24)). Das „Kruzifixurteil“ steht damit beispielhaft für Fälle legitimer, demokratietheoretisch funktionaler Interventionen in die Gesetzgebungskompetenz des Gesetzgebers. Die zu treffende Entscheidung über den Geltungsbereich eines zentralen Grundrechts gibt dem Bundesverfassungsgericht hier einen weiten Interventionsspielraum. Funktionale Interventionen lassen sich aber auch in Bereichen finden, in denen auf den ersten Blick keine Kernprinzipien der Demokratie auf dem Prüfstand stehen, etwa im Bereich des Steuerrechts. Das Bundesverfassungsgericht hatte im Jahr 1957 darüber zu entscheiden, ob die Zusammenveranlagung von Eheleuten nach dem Einkommensteuergesetz von 1951 verfassungsgemäß war (BVerfGE 6, 55). Dieses sah zu jenem Zeitpunkt – vor Einführung des Ehegattensplittings – prinzipiell die progressive Veranlagung einzelner Steuerpflichtiger vor, veranlagte Eheleute aber gemeinsam. Dies hatte zur Folge, dass zusammen veranlagte Eheleute, die beide ein Einkommen erzielten, höher besteuert wurden als Unverheiratete oder als Verheiratete, die nur über ein Einkommen verfügten. Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass diese Regelung gegen den grundgesetzlich verankerten Schutz von Ehe und Familie verstoße. Zwar habe der Gesetzgeber auch Regelungskompetenzen im Ehe- und Familienrecht, der Grundgesetzartikel 6 konstituiere aber eine Abwehrnorm gegen Eingriffe des Staates in diese Lebensform. Ein solcher sei dann gegeben, wenn der Staat über das Mittel der Besteuerung Ehen schlechter stelle als andere Lebensformen. Zudem wandte sich das Gericht in seinem Urteil gegen den vom Gesetzgeber mit dieser Einkommensteuerregelung ebenfalls angestrebten „Edukationseffekt“: Die gesetzliche Regelung sollte nämlich auch dafür sorgen, Ehefrauen vom Arbeitsmarkt fern zu halten. Dazu hielt das Gericht fest: 328 „Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz [ist, S. K.] im Sinne der klassischen Grundrechte ein Bekenntnis zur Freiheit der spezifischen Privatsphäre von Ehe und Familie. […] Aus diesem Gedanken folgt allgemein die Anerkennung einer Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist. […] Zu dem Gehalt solcher privaten Entscheidungsfreiheit der Ehegatten gehört auch die Entscheidung darüber, ob eine Ehefrau sich ausschließlich dem Haushalt widmet, ob sie dem Manne im Beruf hilft oder ob sie eigenes marktwirtschaftliches Einkommen erwirbt. Das zur Rechtfertigung der Zusammenveranlagung angeführte Ziel, die erwerbstätige Ehefrau ‚ins Haus zurückzuführen‘, entspricht einer bestimmten Vorstellung von der besten Art der Ehegestaltung. Das Gebot des Schutzes von Ehe und Familie in Art. 6 Abs. 1 GG aber bezieht sich auf jede Ehe und Familie, die den heute in der Bundesrepublik gesetzlich normierten bürgerlich-rechtlichen Instituten Ehe und Familie entspricht, überlässt also die Gestaltung der Privatsphäre in diesem Rahmen den Ehegatten selbst. Der Gesetzgeber dürfte daher eine bestimmte Gestaltung der privaten Sphäre der Ehe nicht unmittelbar erzwingen. Ist aber ein solcher unmittelbarer Zwang verfassungswidrig, so kann dasselbe Ziel auch nicht geeignet sein, eine Maßnahme zu legitimieren, die, wie die Zusammenveranlagung, mittelbar diesem Zweck dienen soll“ (ebd.: 81 f.). Die vor dem Bundesverfassungsgericht verhandelten Regelungen des Einkommensteuerrechts griffen also mittelbar weitreichend in die persönliche Lebensgestaltung der Bürgerinnen und Bürger ein. Indem das Gericht die gesetzgeberische Verfügungsgewalt hierüber beschränkte, handelte es demokratiefunktional im hier definierten Sinn, da sich die auf den ersten Blick legitime gesetzgeberische Regelung des Einkommensteuerrechts bei näherer Betrachtung als verfassungswidriger Eingriff in die Privatsphäre der Bürger entpuppte. Dass Interventionen des Bundesverfassungsgerichts nicht nur aus materiellen Gründen funktional sein können, sondern ebenso aus formalen, soll abschließend ein Beispiel aus dem Bereich der Bildungspolitik zeigen. Im Juli 2004 annullierte das Bundesverfassungsgericht auf Antrag mehrerer Landesregierungen die von der rotgrünen Bundesregierung 2002 verabschiedete 5. Änderung des Hochschulrahmengesetzes, mit der unter anderem die so genannte „Juniorprofessur“ eingerichtet werden sollte (BVerfGE 111, 226). Der Bereich der Bildungspolitik betrifft zunächst nicht unmittelbar demokratische Kernprinzipien. Auch die geplante Einführung einer Juniorprofessur kann nur schwerlich als Regelung verstanden werden, die zentrale demokratische Teilregime tangieren könnte. Nach den hier getroffenen Annahmen müsste also folgerichtig dem Gesetzgeber ein weiter Handlungs- und Ermessensspielraum für diese Regelung zukommen. Dennoch stellt das Urteil des Bundesverfassungsgerichts eine funktionale Intervention dar: Das Gericht berief sich in seiner Entscheidung ausdrücklich nicht auf materielle Gründe, sondern auf eine Überschreitung der Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers nach Artikel 70 und 75 GG. Diese Artikel regeln im Wesentlichen die Gesetzgebungskompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern und die Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes. Demokratietheoretisch betrachtet handelt es sich bei diesem Streitfall der Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern um ein Problem der vertikalen Gewaltenteilung. Anders als materielle Fragen der Bildungspolitik gehört das Teilregime der vertikalen Gewaltenkontrolle zu den Kernregimen der rechtsstaatlichen Demokratie – und die Lösung eines vertikalen Gewaltenteilungs- 329 konfliktes damit auch zu den Kernaufgaben eines Verfassungsgerichts. Der Eingriff des Gerichts in den Kompetenzkonflikt zwischen Bund und Ländern war deshalb eine funktionale Intervention, ungeachtet des direkt betroffenen Politikfelds Bildungspolitik. Dysfunktionale Interventionen Dysfunktionales Agieren des Bundesverfassungsgerichts manifestiert sich in erster Linie in dysfunktionalen Interventionen und weniger in dysfunktionalen Nicht- Interventionen. Um ein zentrales dysfunktionales Urteil aus dem Politikbereich der Rechtspolitik handelt es sich beispielsweise beim ersten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch aus dem Jahr 1975 (BVerfGE 39, 1). Das Bundesverfassungsgericht hatte auf Antrag der CDU/CSU-Fraktion sowie weiterer CDU-geführter Landesregierungen darüber zu befinden, ob die von der sozialliberalen Koalition beschlossene „Fristenlösung“, wonach ein Schwangerschaftsabbruch in den ersten 12 Wochen unter bestimmten Voraussetzungen straffrei bleiben sollte, mit der Verfassung vereinbar sei. Das Gericht entschied, dass der durch den Gesetzgeber reformierte § 218 Strafgesetzbuch mit der Werthaltung des Grundgesetzes unvereinbar sei und insbesondere gegen Artikel 2 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 GG verstoße. Dass diese Entscheidung des Gerichts als dysfunktional anzusehen ist, liegt allerdings nicht so klar auf der Hand, wie von manchen Kommentatoren suggeriert (siehe z. B. Landfried 1995: 312, die diese Frage per se als vom Parlament zu entscheidende „politische“ Frage betrachtet). Die Auslegung sowohl des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit als auch der Menschenwürde ist zunächst keine, die ein Verfassungsgericht alleine dem Gesetzgeber überlassen müsste. Im Gegenteil: Gerade in diesem Kernbereich demokratischer Prinzipien ist das Verfassungsgericht zu besonders wachsamer Prüfung gesetzgeberischer Akte aufgerufen. Die Freiheit der Person als zentrales demokratisches Prinzip ist daher von Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht gemeinsam – im Sinne eines „Erst-“ und „Zweitinterpreten“ der Verfassung – zu definieren. Dass das Urteil dennoch ein eher dysfunktionales ist, zeigt seine genauere Analyse: Erstens muss zumindest fraglich erscheinen, ob sich der Schutzbereich aus Artikel 2 Absatz 2 GG auch uneingeschränkt auf das ungeborene Leben erstreckt und ob dieser Schutz exakt 14 Tage nach der Empfängnis zu beginnen hat, wie das Gericht entschied. Wortlaut und Prinzipien der Verfassung lassen zumindest auch eine andere Deutung zu; die der Entscheidung zugrunde liegenden Verfassungsnormen sind also alles andere als eindeutig. Zweitens stehen sich in der Frage des Schwangerschaftsabbruchs unterschiedliche Rechtspositionen gegenüber: die des ungeborenen Kindes auf der einen (Recht auf Leben) und die der werdenden Mutter auf der anderen Seite (Recht auf Leben und Unversehrtheit, allgemeine Handlungsfreiheit, Intimsphäre). Dass in dieser Konstellation zwingend das Recht des ungeborenen Lebens Vorrang genießt und der Gesetzgeber zu keiner anderen Abwägung hat kommen dürfen, erschließt sich ebenfalls nicht zwingend aus 330 den der Entscheidung zugrunde liegenden Verfassungsnormen. Drittens aber ist vor allem fraglich, ob der Gesetzgeber nicht zu der Auffassung gelangen durfte, Schwangerschaftsabbrüche unter bestimmten Umständen zwar als rechtswidrig anzusehen, gleichwohl aber von einer zwingenden Bestrafung abzusehen. Auch dies untersagte das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber und führte so letztlich das alte Indikationsmodell wieder ein, das sich in der Folgezeit aber als „praktisch unwirksamer Lebensschutz“ erwies (Menzel 2000: 248). Dass das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung dem Gesetzgeber zu wenig Spielraum für seine Entscheidung ließ, unterstreicht das fulminante Sondervotum der Richterin Ruppvon Brünneck und des Richters Simon (BVerfGE 39, 1 (68 ff.)), das die Problematik der Kompetenzabgrenzung auf den Punkt bringt, aber mit guten Gründen zugunsten des Gesetzgebers entscheidet. Beide schreiben: „Das Leben jedes einzelnen Menschen ist selbstverständlich ein zentraler Wert der Rechtsordnung. Unbestritten umfasst die verfassungsrechtliche Pflicht zum Schutz dieses Lebens auch seine Vorstufe vor der Geburt. Die Auseinandersetzungen im Parlament und vor dem Bundesverfassungsgericht betrafen nicht das Ob, sondern allein das Wie dieses Schutzes. Die Entscheidung hierüber gehört in die Verantwortung des Gesetzgebers. Aus der Verfassung kann unter keinen Umständen eine Pflicht des Staates hergeleitet werden, den Schwangerschaftsabbruch in jedem Stadium der Schwangerschaft unter Strafe zu stellen. Der Gesetzgeber durfte sich sowohl für die Beratungs- und Fristenregelung wie für die Indikationslösung entscheiden […] Das Gebot richterlicher Selbstbeschränkung (judicial self-restraint), das als das ‚Lebenselexier‘ der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezeichnet worden ist, gilt vor allem, wenn es sich nicht um die Abwehr von Übergriffen der staatlichen Gewalt handelt, sondern wenn dem vom Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgeber im Wege der verfassungsgerichtlichen Kontrolle Vorschriften für die positive Gestaltung der Sozialordnung gemacht werden sollen. Hier darf das Bundesverfassungsgericht nicht der Versuchung erliegen, selbst die Funktion des zu kontrollierenden Organs zu übernehmen, soll nicht auf lange Sicht die Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit gefährdet werden“ (ebd.: 68 ff.). Letzteres ist bekanntlich nicht geschehen. Dennoch handelt es sich bei diesem Urteil – wie auch bei dem Folgeurteil aus dem Jahr 1993 (BVerfGE 88, 203) – um ein dysfunktionales. Es ist aber nicht deshalb dysfunktional, weil das Gericht in einen Politik- und Demokratiebereich intervenierte, in dem es prinzipiell nichts zu suchen hat, sondern wegen der Art und Weise, in der es – selbst auf vergleichsweise dünnem verfassungsrechtlichen Eis stehend – eine Regelung annullierte, die nach sorgfältiger Abwägung unterschiedlicher Rechtspositionen durch den Gesetzgeber eine Verringerung staatlicher Entscheidungsgewalt über individuelle Entscheidungen (nämlich jene der werdenden Mütter) zum Gegenstand hatte. Nicht jede dysfunktionale Intervention bewegt sich aber auf so schwierigem Terrain wie die zur Reform des Schwangerschaftsabbruchs. Bereits oben ist auf eine ganze Reihe von Urteilen aus dem Bereich der Steuerpolitik verwiesen worden, in denen das Bundesverfassungsgericht detaillierte Regelungen zum Schutz von Ehe und Familie traf, die zum Teil weder durch die zu entscheidende Vorlage veranlasst waren noch den Eindruck hinterließen, dass das Gericht den Kompetenzspielraum des Gesetzgebers besonders großzügig umriss. Auch im Bereich der Sozialpolitik ließe sich eine Reihe solcher Urteile anführen, insbesondere solche zur Definition des 331 „amtsangemessenen Unterhalts“ für Beamte, die das Bundesverfassungsgericht aus Artikel 33 Absatz 5 GG destillierte. So hatte das Gericht beispielsweise im Jahr 1998 darüber zu entscheiden, ob die im Bundesbesoldungsgesetz für die Jahre 1988 bis 1996 vorgesehene Alimentation von verheirateten Beamten und Richtern (sic!) mit mehr als zwei Kindern mit dem Grundgesetz vereinbar war. Nach detaillierter Prüfung kam das Gericht zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall war und dass Besoldungsempfänger „für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind Anspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 v. H. des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes“ haben (BVerfGE 99, 300 (304)). Weshalb diese Gehaltsbestandteile gleich 115 Prozent des durchschnittlichen Gesamtbedarfs eines Kindes betragen müssen, begründete das Gericht auch, und zwar mit der prinzipiellen Ungleichheit von Beamten und nicht verbeamteten Bürgern: „Bei der Bemessung des zusätzlichen Bedarfs […] kann der Gesetzgeber von denjenigen Regelsätzen für den Kindesunterhalt ausgehen, die die Rechtsordnung zur Verfügung stellt. Allerdings sind diese Sätze auf die Befriedigung unterschiedlicher Bedürfnisse ausgerichtet. […] So sind etwa […] insbesondere die Sozialhilfesätze […] staatliche Hilfen zur Erhaltung eines Mindestmaßes sozialer Sicherung. Die Alimentation des Beamten und seiner Familie ist demgegenüber etwas qualitativ anderes. Diesen Unterschied muss die Bemessung der kinderbezogenen Bestandteile des Beamtengehalts deutlich werden lassen“ (BVerfGE 99, 300 (316)). Das Urteil ist deshalb als dysfunktional zu werten, weil das Gericht auf Basis einer sehr allgemeinen Verfassungsnorm detailliert in den Aufgabenbereich des Gesetzgebers hineinregiert, indem es bis auf den Prozentsatz festlegt, wie hoch der familienbezogene Gehaltsbestandteil eines Beamten zu sein hat. Weshalb es dem Gesetzgeber verwehrt sein soll, unterhalb dieses Prozentsatzes zu bleiben, bleibt unter demokratiefunktionalen wie verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten unklar. Auch im Bereich Bildungspolitik lässt sich die eine oder andere dysfunktionale Intervention anführen. Eine entscheidende Weiche für den Bereich der Hochschulpolitik stellte das Bundesverfassungsgericht in seinem ersten Hochschulurteil von 1973, als es über das niedersächsische Vorschaltgesetz zum Gesamthochschulgesetz des Landes zu entscheiden hatte. Dieses sollte die „hierarchische Ordinarienuniversität“ in eine „Gruppenuniversität“ verwandeln und sah zu diesem Zweck vor, allen Gruppenvertretern in den unterschiedlichen Gremien der Hochschule das gleiche Stimmrecht zuzugestehen. Dies hatte wiederum zur Folge, dass Hochschullehrer nicht mehr in allen Gremien über eine absolute Mehrheit der Stimmen verfügten, wogegen knapp 400 niedersächsische Hochschullehrer Verfassungsbeschwerde einlegten (vgl. Menzel 2000: 215). Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass das Prinzip der Gruppenuniversität zwar grundsätzlich mit der Wissenschaftsfreiheit aus Artikel 5 Absatz 3 GG vereinbar sei, dass der Gesetzgeber aber dafür zu sorgen habe, dass die „herausgehobene Stellung der Hochschullehrer“ erhalten bleibe, die aus dem gleichen Grundgesetzartikel in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz folge. Diese herausgehobene Stellung, so das Gericht, müsse sich darin manifestieren, dass der Gruppe der Hochschullehrer in Fragen der Forschung und der Berufung ein ausschlaggebender Einfluss zukommen müsse (BVerfGE 35, 79, 332 Leitsätze). Nun ist in der Tat fraglich, ob die vom niedersächsischen Gesetzgeber vorgenommenen Reformen sonderlich zweckmäßig für das Funktionieren der Hochschulen waren. Dies geht aber an der eigentlichen Frage vorbei, ob das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen verbieten durfte, eine – möglicherweise unzweckmäßige – Regelung im Bereich der Hochschulorganisation zu treffen. Dies hinterfragen (einmal mehr) auch die Richter Simon und Rupp-von Brünneck in ihrem abweichenden Votum, das der Entscheidung angefügt ist: „Mit dieser Entscheidung setzt sich das Bundesverfassungsgericht unter Überschreitung seiner Funktion an die Stelle des Gesetzgebers. Die scheinbar übereinstimmend anerkannte Gestaltungsfreiheit des demokratisch legitimierten Gesetzgebers für die Organisation der Wissenschaftsverwaltung wird von der Senatsmehrheit […] weitgehend ins Gegenteil verkehrt; sie erhebt Zweckmäßigkeitserwägungen, die der Gesetzgeber bei seiner Willensbildung anzustellen hat und denen namentlich in Übergangszeiten durchaus Gewicht gebührt, unzulässig zu unabdingbaren, mit der Verfassungsbeschwerde durchsetzbaren Postulaten […] [Dies geschieht, S. K.] mit der Folge, daß das vorbehaltlos gewährleistete Freiheitsrecht des Art. 5 Abs. 3 GG einerseits der Gefahr der Relativierung ausgesetzt, andererseits sinnwidrig in ein ständisches Gruppenprivileg und Herrschaftsrecht umgemünzt wird“ (ebd.: 150). Das Bundesverfassungsgericht agierte – zumindest in Teilen dieses Urteils – dysfunktional, weil es in einem Politikbereich den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers begrenzte, der nicht zum Kernbereich demokratischen Regierens gehört, und weil es dies auf Grundlage einer interpretationsoffenen Verfassungsnorm tat, die ihrem Wortlaut und Sinngehalt nach manche der Schlussfolgerungen des Gerichts keineswegs zwingend erscheinen lässt. Eine größere Zurückhaltung des Gerichtes wäre in diesem Fall angemessener – und demokratiefunktionaler – gewesen. Dysfunktionale Nicht-Interventionen Die numerisch seltenste Art verfassungsgerichtlichen Agierens ist die dysfunktionale Nicht-Intervention. Eine solche tritt auf, wenn das Bundesverfassungsgericht eine Maßnahme des Gesetzgebers unbeanstandet lässt, obwohl durch diese Kernprinzipien der Demokratie beschädigt werden. Dysfunktionale Nicht-Interventionen treten empirisch fast ausschließlich im Bereich der Rechtspolitik auf. Ein besonders deutliches Beispiel einer solchen dysfunktionalen Nicht-Intervention stellt das erste „Homosexuellenurteil“ des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1957 dar: Das Gericht hatte über die Verfassungsbeschwerden zweier Männer zu entscheiden, die sich zum einen gegen ihre Verurteilung wegen „gleichgeschlechtlicher Unzucht“ und zum anderen gegen die Verfassungsmäßigkeit der §§ 175 und 175a Strafgesetzbuch wandten. Die Kläger monierten, dass beide Rechtsnormen nationalsozialistischen Ursprungs seien und insbesondere gegen den Gleichheitssatz aus Artikel 3 GG verstießen, weil sie zwar gleichgeschlechtliche Beziehungen zwischen Männern unter Strafe stellten, nicht aber solche zwischen Frauen. Zudem lege das Gesetz gleichheitswidrig das „Schutzalter für jugendliche Männer gegen Verführung zu gleichgeschlechtlicher Unzucht“ auf 21 Jahre fest, während das Schutzalter für 333 Mädchen nur auf 16 Jahre festgelegt sei. Darüber hinaus fehle jeder sachliche Grund für eine strafrechtliche Verfolgung homosexueller Betätigungen (BVerfGE 6, 389 (420)). Dies alles sah das Bundesverfassungsgericht anders und entschied, dass die Strafvorschriften der §§ 175 und 175a Strafgesetzbuch deshalb nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstießen, weil „der biologische Geschlechtsunterschied den Sachverhalt hier so entscheidend prägt, daß etwa vergleichbare Elemente daneben vollkommen zurücktreten.“ Zudem verstießen die Strafvorschriften nach Ansicht des Gerichts auch nicht gegen das Grundrecht auf freie Persönlichkeitsentfaltung, weil „homosexuelle Betätigung gegen das Sittengesetz verstößt und nicht eindeutig festgestellt werden kann, daß jedes öffentliche Interesse an ihrer Bestrafung fehlt“ (BVerfGE 6, 389, Leitsätze). Auch wenn man berücksichtigt, dass die öffentliche Wahrnehmung von Homosexualität Ende der 1950er Jahre eine andere gewesen ist als heute, ist das Urteil eindeutig als dysfunktional im hier definierten Sinne zu werten. Mit der Pönalisierung gleichgeschlechtlicher Beziehungen hat der damalige Gesetzgeber tief in das Grundrecht freier Persönlichkeitsentfaltung eingegriffen und zudem eine mehr oder minder willkürliche Unterscheidung zwischen männlicher und weiblicher Homosexualität vorgenommen. Das Bundesverfassungsgericht war in diesem demokratischen Kernbereich individueller Abwehrrechte gegenüber Staat und Gesellschaft zu besonderer gerichtlicher Wachsamkeit aufgerufen und hätte die in Frage stehenden Strafnormen schon alleine unter Bezug auf seine eigene Rechtsprechung zum allgemeinen Gleichheitssatz annullieren müssen. Es tat dies nicht und fällte damit (nach der in dieser Untersuchung vorgenommenen Zählung) sein erstes dysfunktionales Urteil. Einen deutlichen Nachhall erlebte das Urteil im Jahr 1973, als Karlsruhe noch einmal über den § 175 StGB zu entscheiden hatte (BVerfGE 36, 41). Auf Vorlage des Jugendschöffengerichts Eutin hatte es die Frage zu verhandeln, ob es mit der Verfassung vereinbar war, homosexuelle Handlungen von Männern über 18 Jahren mit solchen unter 18 Jahren mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe zu sanktionieren. Zwar hatte der sozialliberale Gesetzgeber die Strafbarkeit für homosexuelle Handlungen zwischen zwei erwachsenen Männern 1969 abgeschafft (Erstes Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25.6.1969), „gleichgeschlechtliche Unzucht“ zwischen einem erwachsenen und einem minderjährigen Mann blieb aber nach wie vor strafbar, während eine gleichgeschlechtliche Beziehung zwischen Frauen nach wie vor nicht strafbewehrt war. In seiner Entscheidung blieb das Bundesverfassungsgericht bei seiner 1957 festgezurrten Linie, dass eine „qualitative Unvergleichbarkeit zwischen der männlichen und der weiblichen Homosexualität“ bestehe und dass daher die Strafandrohung ausschließlich für männliche Homosexuelle mit dem Grundgesetz vereinbar sei (BVerfGE 36, 41 (45)). Auch diese Entscheidung war damit nach den hier zugrunde gelegten Maßstäben eine dysfunktionale, weil sie eine massive Verletzung bürgerlicher Rechte durch den Gesetzgeber unbeanstandet ließ. Ebenfalls in den Bereich der Rechtspolitik fallen die schwierigen, komplexen und umfangreichen Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur Änderung des Asylrechts im Jahr 1996. Das Gericht bestätigte in drei am gleichen Tag veröffentlichten Ent- 334 scheidungen sowohl die Änderung des Grundrechts auf Asyl durch Einfügung des Artikels 16a in das Grundgesetz als auch die sich daran anschließende Novelle des Asylverfahrensgesetzes. Der Bundesgesetzgeber hatte mit dieser Reform eine „schwierige Beschränkung eines überforderten Grundrechts“ vorgenommen (Menzel 2000: 599) und das Asylrecht zu einem „Grundrecht zweiter Klasse“ (so jedenfalls Tomuschat, zitiert ebd.) werden lassen. Konkret hatte das Bundesverfassungsgericht in den drei fraglichen Verfahren (BVerfGE 94, 49; 94, 115; 94, 166) über Mehreres zu entscheiden: über die neue Verfassungsnorm des Artikels 16a GG selbst, über das Konzept der „sicheren Drittstaaten“, über die Liste „sicherer Herkunftsstaaten“ und über das so genannte „Flughafenverfahren“. Sowohl die Verfassungsänderung als auch die einfachgesetzlichen Regelungen passierten das Gericht ohne entscheidende Einwände (vgl. Menzel 2000: 600). Bezüglich der Verfassungsänderung entschied das Gericht, dass das „Asylgrundrecht […] nicht zum Gewährleistungsgehalt von Art. 1 Abs. 1 GG“ gehöre und dass der verfassungsändernde Gesetzgeber daher zur Gestaltung und Ver- änderung dieses Grundrechts befugt gewesen sei (BVerfGE 94, 49, Leitsätze). Damit war der Gesetzgeber auch befugt, das Konzept sicherer Drittstaaten in die Verfassung aufzunehmen und die Mitgliedstaaten der Europäischen Union qua Definition zu solchen sicheren Drittstaaten zu erklären (vgl. ebd.). Bezüglich der Liste sicherer Herkunftsstaaten gewährte das Gericht dem Gesetzgeber zudem einen weiten Einschätzungs- und Wertungsspielraum, ob nach den tatsächlich ermittelten Verhältnissen in einem Staat dieser als sicherer Herkunftsstaat klassifiziert werden darf oder nicht (BVerfGE 94, 115, Leitsätze). Und auch das Flughafenverfahren, das eine beschleunigte Rückführung solcher Asylbewerber vorsieht, die entweder aus einem „sicheren Herkunftsland“ kommen oder keine gültigen Personaldokumente vorweisen können, wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet. Die gesetzlichen Vorschriften zum Flughafenverfahren, so das Gericht, schüfen einen Rahmen, der den Mindeststandards für rechtsstaatliche und effektive Verwaltungsverfahren genüge (BVerfGE 94, 166, Leitsätze). Die Dysfunktionalität dieser Entscheidungen ergibt sich nun nicht schon aus der Tatsache, dass der (verfassungsändernde) Gesetzgeber Veränderungen im Bereich der Grundrechte vorgenommen durfte. Allerdings ist äußerst fraglich, ob das Bundesverfassungsgericht angesichts seiner eigenen Rechtsprechung zum Asylrecht und dem demokratischen Kerngehalt der Grundrechte (zu denen zumindest nach dem bundesdeutschen Grundgesetz auch das Asylrecht gehört) einer so weit reichenden Änderung des Asylrechts zustimmen und seine originäre Kontrollkompetenz in diesem Bereich preisgeben durfte. Da das Gericht selbst bis zu dieser Entscheidung das Asylgrundrecht unmittelbar aus Artikel 1 GG abgeleitet hatte (und das Asylrecht damit eng an die unveräußerlichen Grund- und Menschenrechte gekoppelt hatte), hätte es in demokratiefunktionaler Ausübung seiner Funktion die faktische Abschaffung dieses Grundrechts verhindern müssen. Jörg Menzel verweist zu Recht darauf, dass nach der hier beschriebenen Argumentation des Bundesverfassungsgerichts in den Asylrechtsverfahren letztlich der gesamte Grundrechtskatalog zur Disposition 335 des (verfassungsändernden) Gesetzgebers steht (Menzel 2000: 600 f.). Unter demokratietheoretischen und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten kann der Grundrechtskatalog aber gerade nicht zur Disposition des Gesetzgebers stehen, nicht einmal zur bedingungslosen Disposition des verfassungsändernden Gesetzgebers. Die Entscheidungen zum Asylrecht sind damit als (eher) dysfunktional anzusehen, weil das Gericht es versäumte, eine durch den Gesetzgeber vorgenommene deutliche Einschränkung eines Grundrechts zu verhindern.160 Dass nicht ausschließlich die Rechtspolitik von dysfunktionalen Nicht- Interventionen betroffen ist, soll abschließend an einem Beispiel aus dem Bereich der Sozialpolitik gezeigt werden (das allerdings ebenfalls eng mit rechtspolitischen Fragen verknüpft ist). Im Jahr 1970 hatte das Bundesverfassungsgericht über die Frage zu entscheiden, ob es mit der Verfassung vereinbar ist, jemanden zum Zweck der Arbeitsleistung in einer Anstalt unterzubringen, der sich weigert, zumutbare Arbeit zu verrichten und zugleich laufende Hilfe zum Lebensunterhalt bezieht. Das Bundessozialhilfegesetz von 1961 sah in solchen Fällen vor, dass der Unterhaltsberechtigte in einer geschlossenen Anstalt (einer so genannten „Landesarbeitsanstalt“) untergebracht werden durfte, damit dieser dort Arbeit verrichtete. Das Amtsgericht Waiblingen, das über den Antrag zu entscheiden hatte, ob aufgrund dieser Regelung eine Person für ein Jahr in die Landesarbeitsanstalt Brauweiler bei Köln einzuweisen war, hielt dies für verfassungswidrig. Es legte dar, dass die Regelung sowohl gegen die Freiheit der Person aus Artikel 2 Absatz 2 GG als auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße. Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass der Staat Freiheitsentziehungen zwar nicht zum Zweck der „Besserung“ von Personen vornehmen dürfe, zugleich bestätigte es aber grundsätzlich die fragliche Norm des Bundessozialhilfegesetzes: „Die Unterbringung einer Person nach § 26 Abs. 1 BSHG dient aber, jedenfalls soweit Hilfe zum Lebensunterhalt an ihre Unterhaltsberechtigten gezahlt werden muss, dem Schutz der Allgemeinheit. Denn wenn sich ein Familienvater beharrlich weigert zu arbeiten und deshalb seine unterhaltsberechtigten Familienangehörigen aus öffentlichen Mitteln unterstützt werden müssen, so wird die Allgemeinheit mit vermeidbaren Kosten belastet“ (BVerfGE 30, 47 (53)). Dass das Bundesverfassungsgericht die Sanktionierung vermeidbarer monetärer Kosten durch Freiheitsentzug erlaubte, stellt eine dysfunktionale Nicht-Intervention dar. Der Gesetzgeber schränkte ein zentrales Freiheitsrecht ein, um – klassisch utilitaristisch – Kosten der Allgemeinheit zu minimieren. Dass das Bundesverfassungsgericht hier nicht intervenierte, kann nach den in dieser Untersuchung diskutierten Maßstäben nur als dysfunktional gewertet werden. 160 Damit ist nicht gesagt, dass das Bundesverfassungsgericht die Asylrechtsreformen in vollem Umfang hätte verhindern sollen oder müssen. Der Gesetzgeber hatte ein objektives (allerdings auch politisch konstruiertes) Problem zu lösen, dessen Umfang sich (zumindest in der öffentlichen Wahrnehmung) als recht erheblich darstellte. Dennoch scheint das Bundesverfassungsgericht – gemessen an demokratischen, rechtsstaatlichen und auch seinen eigenen Maßstäben – im Ergebnis dem Gesetzgeber zu wenige Schranken auferlegt zu haben. 336 Ungeachtet dieser spezifischen Fälle zeigt die insgesamt nur äußerst geringe Anzahl dysfunktionaler Nicht-Interventionen (lediglich 13 Fälle insgesamt), dass das Gericht im Zweifelsfall eher zur Intervention neigt als durch Nicht-Intervention Verfassungsverstöße unbeanstandet zu lassen (dysfunktionale Interventionen ließen sich in immerhin 69 Fällen feststellen). Dass das Bundesverfassungsgericht damit in der Vergangenheit überwiegend demokratieadäquat agierte, haben schon die oben unterschiedenen funktionalen und dysfunktionalen Entscheidungen unterstrichen: Ein Gericht, das in insgesamt 1297 Entscheidungen in nur 6 Prozent der Fälle überhaupt dysfunktional agiert, hat seine Aufgabe so schlecht nicht erfüllt. Zum Schluss dieses Abschnitts soll noch einmal auf den Mehrwert der demokratietheoretisch angeleiteten Unterscheidung von funktionalen und dysfunktionalen Interventionen und Nicht-Interventionen hingewiesen werden. Mit dieser Unterscheidung lassen sich insbesondere die Defizite der zu Beginn dieser Untersuchung diskutierten prozeduralistischen Verfassungsgerichtstheorie im Sinne John Hart Elys (Ely 1980) überwinden. Diese hatte postuliert, dass Verfassungsgerichte vor allem die korrekte Einhaltung demokratischer Prozeduren und Prozesse zu überwachen haben, nicht aber die Ergebnisse eines (korrekt vollzogenen) demokratischen Prozesses. Ähnlich argumentiert beispielsweise auch Christine Landfried, wenn sie im Falle des oben diskutierten ersten Abtreibungsurteils des Bundesverfassungsgerichts meint, das Gericht hätte die Entscheidung des Gesetzgebers per se akzeptieren müssen, weil es sich hierbei um eine politische Frage handele, die auf korrektem demokratischen Weg entschieden worden sei (Landfried 1995: 312). Dies aber zielt aus demokratietheoretischer Sicht am Kern des Abgrenzungsproblems zwischen Gesetzgeber und Verfassungsgericht vorbei: Nach dieser Argumentation hätte das Verfassungsgericht auch ein vollständiges Verbot von Abtreibungen (einschließlich aller Indikationsgründe) akzeptieren müssen, wenn der Gesetzgeber ein solches gewollt und formal korrekt verabschiedet hätte. Eine demokratiefunktionale Betrachtung des Bundesverfassungsgerichts und seiner Rechtsprechung gibt hingegen materielle Maßstäbe an die Hand, mit denen der Handlungsspielraum von Gesetzgeber und Verfassungsgericht abgesteckt werden kann. Auch nach diesen Maßstäben ist das Abtreibungsurteil des Bundesverfassungsgerichts dysfunktional, allerdings nicht schon deshalb, weil das Gericht den Willen des Gesetzgebers missachtet hat, sondern weil es in diesem Fall durch die Missachtung seinen demokratiefunktionalen Aufgaben- und Kompetenzbereich überschritten hat. Auch das von Hans-Peter Schneider in seinem berühmt gewordenen Essay („Acht an der Macht!“; Schneider 1999a) aufgelistete „Sündenregister“ richterlichen Aktivismus’ des Bundesverfassungsgerichts lässt sich mit Hilfe einer demokratiefunktionalen Sichtweise differenzierter fassen. Anders als bei Schneider (vgl. ebd.: 1305) würde etwa das Urteil zum Grundlagenvertrag, zum Kohlepfennig oder zur staatlichen Parteienfinanzierung nach den hier entwickelten Maßstäben als demokratiefunktional gelten, da das Gericht in allen drei Fällen die demokratiefunktionalen wie verfassungsrechtlichen Handlungsspielräume des Gesetzgebers beachtet und angemessen berücksichtigt hat. Das Urteil zur staatlichen Parteienfinanzierung (BVerfGE 24, 337 300) berührt nach der hier vertretenen Auffassung sogar einen Bereich der Demokratie, in dem das Verfassungsgericht einen besonders intensiven Kontrollauftrag hat, da bei dieser Frage über die Chancengleichheit der Parteien im demokratischen Kampf um Wählerstimmen (mit)entschieden wird. Über diese Chancengleichheit zu wachen (und gegebenenfalls über ihre Verwirklichung autoritativ zu befinden), gehört gerade zur Kernaufgabe des Bundesverfassungsgerichts. Wie für Schneider sind aber auch nach der hier vorgetragenen Argumentation die Urteile zur Wehrdienstverweigerung (BVerfGE 69, 1), zur Abtreibungsfrage (2. Abtreibungsurteil; BVerfGE 88, 203) sowie die oben schon diskutierten Entscheidungen zur Reform der Universitätsgremien oder der „amtsangemessenen Alimentierung“ von Beamten unter demokratiefunktionalen Gesichtspunkten problematisch. Mit den hier vorgetragenen Maßstäben lässt sich aber besser begründen, weshalb diese Urteile problematisch sind. Mit Hilfe der Unterscheidung von demokratiefunktionalem und demokratiedysfunktionalem Agieren des Bundesverfassungsgerichts können die Urteile des Gerichts sehr viel exakter analysiert werden als mit Hilfe der zu Beginn dieser Untersuchung diskutierten prozeduralistischen Position á la Ely oder der stark substantialistischen, aber in ihren Abgrenzungskriterien eher unklaren á la Dworkin. Dabei ermöglicht auch die Betrachtung der Demokratiefunktionalität natürlich keine mechanistische Kategorisierung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – sie gibt aber zumindest eindeutigere Kriterien an die Hand, mit deren Hilfe eine begründete Zuordnung der untersuchten Urteile getroffen werden kann. 6.3 Fazit: Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zur Qualität der bundesdeutschen Demokratie Was bedeutet nun all dies für den Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zur Qualität der bundesdeutschen Demokratie? In Kapitel 3.3 dieser Untersuchung waren fünf Faktoren herausgearbeitet worden, die Aufschluss darüber geben können, unter welchen Bedingungen Verfassungsgerichte prima facie die Qualität eines demokratischen Systems erhöhen helfen: die Kompetenzausstattung des Gerichts, die institutionelle Gestaltung des Gerichtszugangs, seine (institutionelle und faktische) Unabhängigkeit, seine Implementierungsstärke und die Art und Weise der faktischen Kompetenzausübung durch das Verfassungsgericht. Hinsichtlich der ersten vier (institutionellen) Kriterien kann festgehalten werden, dass das Bundesverfassungsgericht tatsächlich beste Voraussetzungen dafür mitbringt, einen positiven Beitrag für die bundesdeutsche Demokratie zu leisten: Es ist erstens – auch im internationalen Vergleich – mit starken institutionellen Kompetenzen ausgestattet und sieht sich damit prinzipiell in die Lage versetzt, seine Kontrollfunktion adäquat zu erfüllen. Der vergleichsweise offen gestaltete Zugang zum Bundesverfassungsgericht sorgt – zweitens – dafür, dass das Gericht bei perzipierten Verfassungsverstößen auch tatsächlich von interessierten Akteuren eingeschaltet werden und so Verstöße auch ahnden kann. Zudem konnte – drittens – gezeigt wer-

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Zusammenfassung

Verfassungsgerichte sind machtvolle Akteure und zentrale Mitspieler in fast allen liberalen Demokratien. Gleichwohl wird ihre Demokratiekompatibilität mitunter in Frage gestellt, wenn sie – demokratisch vergleichsweise schwach legitimiert – in demokratische Prozesse intervenieren.

Der vorliegende Band analysiert die spezifischen Funktionen, die Verfassungsgerichte für demokratische Regierungssysteme erbringen und argumentiert, dass Verfassungsgerichte nicht nur keine Gegenspieler demokratischer Politik sind, sondern dass sie für demokratisches Regieren schlichtweg konstitutiv sind. Anhand einer umfassenden Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der letzten 55 Jahre wird empirisch belegt, dass das höchste deutsche Gericht in der Vergangenheit überaus demokratiefunktional agiert und damit wesentlich zur hohen Qualität der bundesdeutschen Demokratie beigetragen hat.

Sascha Kneip ist wissenschaftlicher Mitarbeiter der Abteilung Demokratieforschung des Wissenschaftszentrums Berlin für Sozialforschung (WZB).