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Sascha Kneip, Mikrotheoretische Erklärung: Richterliche Zusammensetzung in:

Sascha Kneip

Verfassungsgerichte als demokratische Akteure, page 232 - 248

Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zur Qualität der bundesdeutschen Demokratie

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4062-1, ISBN online: 978-3-8452-1796-3 https://doi.org/10.5771/9783845217963

Series: Politik und Recht

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232 Auch die „politischen“ Streitverfahren sind nicht notwendigerweise parteipolitisch motiviert. Für alle drei Verfahrenstypen konnte gezeigt werden, dass sowohl (partei)politische Motive hinter den Verfassungsklagen stehen können als auch der Wunsch, objektive rechtliche Probleme und Unklarheiten einer verfassungsgerichtlichen Lösung zuzuführen. Allerdings lassen die untersuchten Fälle erkennen, dass das parteipolitische Motiv gegenüber dem objektiv-rechtlichen mit der Zeit an Gewicht gewonnen hat. Damit lässt sich zumindest zum Teil die Vermutung bestätigen, dass die politischen Verfahrensarten tendenziell tatsächlich einer Politisierung des Bundesverfassungsgerichts Vorschub leisten.118 Ein Ergebnis der hier untersuchten Zusammenhänge soll am Ende dieses Abschnitts besonders festgehalten werden: Das Bundesverfassungsgericht agiert offenkundig in rein quantitativer Hinsicht keineswegs als beständiger Vetospieler im politischen Prozess: Es hat nur jeden zweiten abstrakten Normenkontrollantrag, jeden dritten Bund-Länder-Streit und jedes vierte Organstreitverfahren zu Gunsten des jeweiligen Antragstellers beschieden. Die geringe Erfolgsquote der Verfassungsbeschwerde (2,5 %) veranlasst erst recht nicht dazu, dem Bundesverfassungsgericht ein zu ausgeprägtes Vetoplaying zu unterstellen. Dies bedeutet nicht, dass das Bundesverfassungsgericht in den positiv beschiedenen Fällen nicht mitunter tief in die Gesetzgebungskompetenz des Gesetzgebers eingegriffen hat (siehe hierzu auch Kapitel 6) – es bedeutet aber, dass die Charakterisierung des Gerichts als „Neben-“ oder „Gegenregierung“ den Kern der Sache rein quantitativ nicht korrekt trifft. Bevor der Frage nach den Auswirkungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die bundesdeutsche Demokratie weiter nachgegangen wird, soll zunächst untersucht werden, welche Ursachen für die festgestellten Varianzen in der Aktivierungshäufigkeit des Gerichts verantwortlich sind. Offenkundig, das hat dieser Abschnitt gezeigt, werden die institutionell eröffneten Zugangsmöglichkeiten nach Karlsruhe von den antragsberechtigten Akteuren über die Zeit höchst unterschiedlich genutzt. Damit variiert aber nicht nur die Aktivierungshäufigkeit des Bundesverfassungsgerichts, sondern auch seine Möglichkeit zur faktischen Ausübung seiner institutionell vorhandenen Kompetenzen. Der nächste Abschnitt soll zeigen, unter welchen Umständen das höchste deutsche Gericht tatsächlich in die Lage versetzt wird, seine prinzipiell vorhandenen Machtressourcen auch auszuspielen. 5.4 Ursachen für Varianzen in der Aktivierungshäufigkeit und der Kompetenzausübung In Kapitel 3 dieser Untersuchung sind unterschiedliche mikro- und makrotheoretische Faktoren sowie institutionentheoretische Argumente zur Erklärung der Aus- 118 Damit ist allerdings noch keine Aussage darüber getroffen, wie das Bundesverfassungsgericht mit diesen Politisierungstendenzen in seiner Entscheidungspraxis umgegangen ist. Siehe hierzu Kapitel 6 der Untersuchung. 233 übung von richterlicher Normenkontrolle diskutiert worden. Unter anderem ist dort auf den Zusammenhang von institutioneller Kompetenzausstattung von Verfassungsgerichten und der Möglichkeit ihrer Aktivierung hingewiesen worden: Verfassungsgerichte können nur dann ihre Kompetenzen ausspielen, wenn sie von anderen Akteuren dazu in die Lage versetzt werden. Wie häufig und mit welchen Intentionen Akteure Verfassungsgerichte einsetzen, ist für das Bundesverfassungsgericht unter anderem im letzten Abschnitt gezeigt worden. In diesem Abschnitt soll untersucht werden, wie die oben festgestellten Aktivierungsvarianzen zu erklären sind. Aus der Diskussion der empirischen Erklärungsansätze verfassungsgerichtlicher (Normen-)Kontrolle (vgl. Kapitel 3.2) hatten sich zwei Faktorenbündel ergeben, die Erklärungskraft für richterliches Kontrollhandeln beanspruchten: erstens die richterliche Zusammensetzung des Gerichts selbst, die aus mikrotheoretischer Sicht als entscheidende Erklärungsvariable verfassungsgerichtlichen Agierens betrachtet wurde; und zweitens die institutionelle Umgebung des Gerichts, die aus der makrotheoretischen Perspektive als erklärungskräftig angesehen wurde. Oben wurde diskutiert, inwieweit beide Erklärungsansätze begründen können, weshalb und wie der Kollektivakteur Verfassungsgericht seine Kontrollfunktion ausübt (vgl. insbesondere Kapitel 3.3). Hier soll nun untersucht werden, ob mit ihnen auch die – über die Zeit variierende – Häufigkeit der Aktivierung des Bundesverfassungsgerichts durch einzelne (politische) Akteure erklärt werden kann. 5.4.1 Mikrotheoretische Erklärung: Richterliche Zusammensetzung In Kapitel 5.2.2 ist argumentiert und gezeigt worden, dass der Mechanismus der Richterauswahl am Bundesverfassungsgericht prinzipiell für eine vergleichsweise große Unabhängigkeit und relative Parteiferne der Richterinnen und Richter bürgt. Dennoch konnte auch dieser auf Konsens angelegte Auswahlmodus nicht verhindern, dass sich in bestimmten zeitlichen Phasen „parteipolitische“ Mehrheiten in beiden Senaten des Gerichts manifestierten. Wenn die Annahme einer strategischen Interaktion zwischen politischen Akteuren und einem Verfassungsgericht prinzipiell stimmt, müssten sich zwei Dinge zeigen lassen: Erstens müsste sich in den Phasen, in denen oppositionelle Akteure eine Mehrheit im Gericht für sich vermuten können, eine erhöhte Antragshäufigkeit durch diese Akteure nachweisen lassen. Hinter dieser Annahme steht die Vermutung, dass politische Akteure vor allem dann das politische Risiko eines Verfassungsgerichtsverfahrens auf sich nehmen werden, wenn sie davon ausgehen können, vor Gericht erfolgreich zu sein. Diese Einschätzung kann sich zum einen aus der rechtlichen Überzeugung speisen, dass die anzugreifende Norm tatsächlich nicht mit der Verfassung vereinbar ist. Der Gang nach Karlsruhe kann zusätzlich aber auch dadurch induziert werden, dass Akteure eine ihnen politisch „freundlich gesonnene“ Mehrheit im Gericht vermuten können, die dem Inhalt der vorgebrachten Klage wohlwollend gegenüber steht. Zweitens müssten sich diese freundlich gesonnenen 234 Mehrheiten – unter der Annahme, dass Richter Policy-orientiert handeln und entscheiden – auch im Entscheidungsverhalten des Gerichts widerspiegeln. Es müsste sich also zeigen lassen, dass das Bundesverfassungsgericht dann besonders häufig zugunsten eines bestimmten parteipolitischen Klägers entscheidet, wenn eine entsprechende „parteinahe“ Mehrheit im verhandelnden Senat vorhanden ist. Die zu überprüfende Hypothese lautet also, dass in Phasen deutlicher „parteipolitischer“ Mehrheiten in einem der beiden Senate erstens verstärkt Anträge auf Überprüfung von Gesetzesnormen und exekutiven Handlungen in Karlsruhe eingegangen sein müssten, und dass zweitens in solchen Phasen häufiger Urteile gegen Gesetzesvorhaben der jeweils „anderen Partei“ gefällt wurden – das Gericht also in diesem Sinne „aktiver“ gegen eine bestimmte Regierung agierte. Zwei Dinge sind daher zu überprüfen: Das Antragsverhalten (oppositioneller) politischer Akteure bei vermuteter „eigener“ Mehrheit im Gericht und der regierungsfreundliche oder -feindliche Urteilsoutput des Bundesverfassungsgerichts selbst.119 Haben sich trotz des auf Konsens ausgerichteten Bestellungsverfahrens der Richter die oben beschriebenen Phänomene im Antrags- und Entscheidungsverhalten manifestiert? Antragsverhalten oppositioneller Akteure und Urteilsoutput Ob politische Akteure ihr Antragsverhalten tatsächlich von der parteipolitischen Zusammensetzung des Bundesverfassungsgerichts abhängig machen, lässt sich am deutlichsten anhand der Klagen oppositioneller Akteure im abstrakten Normenkontrollverfahren, Bundes-Länder- und Organstreit zeigen. Oppositionelle politische Akteure sollten dann besonders „klagefreudig“ sein, wenn sie mit einem Erfolg ihrer Klage in Karlsruhe rechnen können. Abbildung 5.14 zeigt die Anzahl oppositioneller Anträge der beiden großen Volksparteien CDU/CSU und SPD im 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts im Zeitverlauf.120 119 Allerdings darf bei dieser statistisch-quantitativen Betrachtung nicht vergessen werden, dass mit dieser zwar die Häufigkeit der Aktivierung des Gerichts (einschließlich möglicher Varianzen) festgestellt werden kann, damit aber keine qualitativ-inhaltliche Aussage über die politische oder rechtliche Wichtigkeit der entschiedenen Fragen verbunden ist. Anhand der quantitativen Häufigkeit von erfolgreichen oder nicht erfolgreichen Klagen vor dem Bundesverfassungsgericht lässt sich daher noch keine qualitative Aussage über den politischen Erfolg oder Misserfolg eines bestimmten Akteurs treffen (so auch Stüwe 2001: 36). 120 Die Abbildung umfasst ausschließlich Klagen vor dem 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts, da dieser exklusiv für Organ- und Bund-Länder-Streitverfahren zuständig ist und bisher auch die überwiegende Mehrzahl (76 %) der oppositionellen abstrakten Normenkontrollverfahren verhandelt hat. Vom 1. Senat des Gerichts sind lediglich 12 abstrakte Normenkontrollverfahren gegen Bundesgesetze entschieden worden. „Oppositionelle Klagen“ meint hier ausschließlich abstrakte Normenkontrollklagen, Organklagen und Bund-Länder-Klagen der SPD-Opposition gegen eine CDU-geführte Bundesregierung (helle Balken) bzw. Klagen der CDU-Opposition gegen Gesetze oder Handlungen einer SPD-geführten Bundesregierung (dunkle Balken), ohne Klagen einzelner Abgeordneter oder außerparlamentarischer Parteien. 235 Abbildung 5.14: Oppositionsklagen von CDU/CSU und SPD vor dem 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts (1951-2005) 0 1 2 3 4 5 1951 1954 1957 1960 1963 1966 1969 1972 1975 1978 1981 1984 1987 1990 1993 1996 1999 2002 2005 A nz ah l SPD CDU/CSU Quelle: Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts; eigene Auszählung Die Vermutung, dass das Antragsverhalten oppositioneller Akteure vor dem Bundesverfassungsgericht wesentlich von den (parteipolitischen) Mehrheiten im Gericht beeinflusst sein könnte, wird von den vorliegenden Daten nicht bestätigt. Wie oben (in Kapitel 5.2.2) dargestellt, besaßen die von CDU/CSU nominierten Richter bis zum Jahr 1971 und zwischen 1975 und 1986 eine strukturelle Mehrheit im Gericht. Zwischen 1971 und 1975 sowie nach 1986 herrschte Parität im 2. Senat des Gerichts. Das Antragsverhalten sowohl der SPD- als auch der CDU/CSU-Opposition variiert aber nicht wesentlich über diese Zeiträume, sondern erfährt zu Beginn der 1990er Jahre, und dann noch einmal nach Amtsantritt der rot-grünen Regierung nach 1998 eine Zunahme.121 Wäre das Antragsverhalten der Akteure tatsächlich abhängig von der Zusammensetzung des Gerichts, müsste für die CDU-Opposition zwischen 1975 und 1982/83 eine erhöhte Antragshäufigkeit festzustellen sein. Ebenso sollte die Antragshäufigkeit der SPD-Opposition bis 1966 niedriger liegen, wenn sie aufgrund der Zusammensetzung des Senates ohnehin nicht an erfolgreiche Klagen glaubte. Beides ist jedoch nicht der Fall. Auffällig ist allenfalls, dass zwischen 1984 und 1987 keine Anträge der SPD-Opposition erhoben wurden, was in Einklang mit der oben formulierten Vermutung stünde, da bis 1986 mehr Richter von CDU/CSU in den 2. Eine der beiden Klagen aus dem Jahr 1990 stellt insofern einen Sonderfall dar, als hier die bayerische Staatsregierung zusammen mit Bundestagsabgeordneten der CDU/CSU gegen die überparteiliche Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs klagte; diese Klage ist daher keine „echte“ Oppositionsklage im oben definierten Sinne. 121 Beachtet werden muss allerdings, dass die vorliegenden Daten insofern nicht sehr aussagekräftig sein können, als SPD-nahe Richter zu keinem Zeitpunkt die Mehrheit der Bundesverfassungsrichter im 2. Senat stellten – und eine Zunahme der Antragshäufigkeit auf SPD-Seite aus diesem Grunde ohnehin nur schwerlich mit der richterlichen Zusammensetzung des Gerichts erklärt werden kann. 236 Senat entsandt wurden als von der SPD. Die leichte Zunahme der Anträge nach 1992 lässt sich aber wiederum nicht auf die Zusammensetzung des Gerichts zurückführen: Da bei einer 4:4-Entscheidung des Gerichts die Anträge als abgewiesen gelten, stehen bei paritätischer Besetzung des Gerichts die Erfolgsaussichten der Opposition vergleichsweise schlecht. Dennoch haben sowohl SPD- als auch CDU/CSU-Opposition nach 1992 vermehrt von ihren Klagemöglichkeiten Gebrauch gemacht. Diese Ergebnisse lassen die vorsichtige Schlussfolgerung zu, dass das Antragsverhalten oppositioneller Akteure vor dem Bundesverfassungsgericht eher nicht auf die Zusammensetzung des Gerichts und daraus perzipierte Erfolgsaussichten zurückgeführt werden kann, sondern in anderen Motiven gesucht werden muss. Die politischen Akteure selbst scheinen nicht davon auszugehen, dass sich die parteipolitische Zusammensetzung des Senats auf dessen Urteilsverhalten auswirkt – wäre dies der Fall, hätte die CDU/CSU öfter gegen Maßnahmen der sozialliberalen Regierung klagen müssen, die SPD hingegen mangels Erfolgsaussichten weniger häufig gegen eine unionsgeführte Bundesregierung. Dies lässt die Vermutung plausibel erscheinen, dass andere, institutionelle und akteursbezogene Faktoren für das Antragsverhalten eher ausschlaggebend sind (z. B. Akteurskonstellationen oder Veränderungen des gesetzgeberischen Status quo). Ein vermutetes „parteiliches“ Abstimmungsverhalten der Bundesverfassungsrichter scheint jedenfalls keine große Erklärungskraft für das Antragsverhalten politischer Akteure zu besitzen (vgl. auch Hönnige 2007: 232, der zumindest für den 2. Senat zu dem gleichen Ergebnis gelangt). Wie steht es aber mit dem tatsächlichen Erfolg oppositioneller Klagen vor dem Bundesverfassungsgericht? Auch wenn das Antragsverhalten der Akteure nicht von der Zusammensetzung des Gerichts beeinflusst ist, könnte der Urteilsoutput des Gerichts diese Zusammensetzung ja dennoch widerspiegeln. Auch für diese These sprechen nur schwache Indizien, wie Abbildung 5.15 deutlich macht: Klagen der sozialdemokratischen Opposition vor einem eher konservativen Senat waren fast ebenso häufig erfolgreich wie nicht erfolgreich (sechs gegen acht Fälle). Bei paritätisch besetztem Senat sind die von SPD und CDU/CSU vorgebrachten Klagen ähnlich erfolgreich bzw. erfolglos gewesen (vier Erfolge gegen zehn Misserfolg bei SPD-Klagen bzw. fünf Erfolge gegen zehn Misserfolge bei CDU/CSU-Klagen). Einzig bei mehrheitlich konservativ besetztem Senat konnten Klagen der CDU/CSU-Opposition größere Erfolge verbuchen (in sechs Fällen war die Klage erfolgreich, in zwei Fällen nicht). Zu den sechs aus Sicht der Unionsparteien erfolgreichen Fällen gehörten etwa Klagen gegen die sozialliberalen Reformen der Kriegsdienstverweigerung oder der Ausbildungsplatzförderung. Auch das Urteil zum Schwangerschaftsabbruch (welches die entscheidenden Reformteile für unvereinbar und nichtig erklärte) erging 1975 vor dem – gerade noch122 – mehrheitlich „konservativ“ besetzten 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts. 122 Noch im gleichen Jahr wechselte ein Sitz im Senat von der CDU/CSU zur SPD; ob die Klage bei paritätischer Besetzung allerdings anders beschieden worden wäre, bleibt Spekulation, da sich der dritte von der SPD nominierte Richter nicht dem Sondervotum seiner beiden anderen SPD-nahen Kollegen gegen das Urteil anschloss (vgl. BVerfGE 39, 1). 237 Insgesamt waren Klagen der konservativen Opposition leicht erfolgreicher als die der oppositionellen SPD (44 % zu 32 %); angesichts der insgesamt niedrigen Fallzahlen rechtfertigen es die Ergebnisse aber nicht, von einem Abstimmungsverhalten der Richter entlang parteipolitischer (bzw. ideologischer) Linien zu sprechen.123 Abbildung 5.15: Erfolg und Misserfolg oppositioneller Klagen vor dem 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts (nur Klagen der SPD- und CDU/CSU- Opposition; abstrakte Normenkontrollklagen, Organklage, Bund-Länder-Streit) Erfolg Teilerfolg Misserfolg Klagen der SPD (bei konservativer Mehrheit des Senats) 6 3 8 Klagen der SPD (bei Parität) 4 – 10 Klagen der CDU/CSU (bei konservativer Mehrheit des Senats) 6 – 2 Klagen der CDU/CSU (bei Parität) 5 2 10 Quelle: Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts; eigene Auswertung Die Ergebnisse zu den Erfolgsquoten oppositioneller Klagen decken sich weitgehend mit den Ergebnissen der Studie von Klaus Stüwe (vgl. Stüwe 1997, 2001).124 Stüwe hatte – neben statistischen Artefakten – vor allem zwei mögliche Faktoren für den Erfolg bzw. Misserfolg oppositioneller Akteure ausgemacht: das Reformrisiko der Gesetzgebung (siehe hierzu die Ausführungen weiter unten) und den Koordinierungsgrad zwischen parlamentarischer Opposition und oppositionellen Landesregierungen (Stüwe 2001: 43). Er hatte aber weder die Frage aufgeworfen, ob rationale politische Akteure ihr Antragsverhalten nach den Mehrheiten in den Senaten ausrichten, noch, ob der Urteilsoutput des Gerichts von diesen Mehrheiten beeinflusst ist. Die hier vorgestellten Ergebnisse sprechen dafür, beides zu verneinen. Mit diesem Ergebnis wird generell die Annahme zweifelhaft, dass Richterinnen und Richter tatsächlich nach politisch-ideologischen Gesichtspunkten Urteile fällen. 123 Diese Schlussfolgerung stützen im Übrigen auch die neun vom 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts entschiedenen oppositionellen abstrakten Normenkontrollklagen: Von sieben Anträgen der sozialdemokratischen Opposition sind fünf abschlägig beschieden worden, obwohl die SPD zu diesen Zeitpunkten die Mehrheit der Richter des Senates nominiert hatte. Eine erfolgreiche Klage der CDU/CSU fällt in die Zeit einer konservativen Mehrheit des Senats, eine erfolglose Klage in die Zeit einer sozialdemokratischen Mehrheit. 124 Bei Stüwe schneiden die Unionsparteien etwas erfolgreicher mit ihren Klagen ab, allerdings wird dort nur die erste Oppositionszeit zwischen 1969 und 1982 betrachtet; bezieht man die Zeit nach 1998 mit ein, relativiert sich dieses Bild (s. o.). 238 Die schon oben (vgl. Kap. 3) diskutierten Einwände gegen diese Vermutung werden von den hier herausgearbeiteten empirischen Ergebnissen zum Bundesverfassungsgericht gestützt. Zwar gibt es gute Gründe anzunehmen, dass Richter in ihrer Urteilsfindung nicht vollends von persönlichen und/oder politisch-gesellschaftlichen Prägungen und Überzeugungen abstrahieren können. Zugleich zeigen die empirischen Ergebnisse aber auch, dass weder das Antragsverhalten der politischen Akteure noch der Urteilsoutput des Gerichts über spezifische Policy-Präferenzen der beteiligten Richter (gemessen über ihre Parteinähe) erklärt werden können. Weder ziehen politische Parteien öfter vor das Bundesverfassungsgericht, wenn sie dort eine ihnen nahestehende Mehrheit vermuten können, noch urteilt das Bundesverfassungsgericht in Abhängigkeit seiner Zusammensetzung auffällig häufiger für oder gegen eine bestimmte Regierung. Allerdings gibt es noch eine weitere Möglichkeit, die These einer (partei)politischen Motivierung von Richtern zu überprüfen: Nicht nur das Entscheidungsverhalten des gesamten Gerichts (bzw. eines Senats) für oder gegen einen bestimmten antragstellenden Akteur kann Aufschluss über einen möglichen Zusammenhang von Besetzung und Urteilsoutput eines Gerichts geben, sondern auch das individuelle Entscheidungsverhalten einzelner Richter. Dies lässt sich für das Bundesverfassungsgericht ausschließlich über die veröffentlichten Sondervoten untersuchen. Parteipolitische Nähe der Richter und Sondervoten Die meisten Beobachter des Bundesverfassungsgerichts sind sich grundsätzlich darin einig, dass das „Parteiticket“ der Richterinnen und Richter eine nur geringe Rolle für das individuelle Abstimmungsverhalten der Bundesverfassungsrichter spielt (vgl. statt vieler Landfried 1984; Isensee 1995; Limbach 1999). Die gerade diskutierten Ergebnisse stützen diese Einschätzung weitgehend. Parteipolitische Linien in den Urteilen des Gerichts können sich aber nicht nur in den Makrodaten der Urteilsergebnisse zeigen, sondern auch auf der richterlichen Individualebene: Das Entscheidungsverhalten einzelner Richter wird im Fall des Bundesverfassungsgerichts dann (und nur dann) transparent, wenn diese eine abweichende Meinung zu einem Urteil formulieren. Anders als etwa im Fall des US-Supreme Courts, der das Abstimmungsverhalten einzelner Richter faktisch in jedem Fall dokumentiert, sind abweichende Voten im Fall des Bundesverfassungsgerichts der einzig individuell zurechenbare Indikator für ein mögliches „parteinahes“ Verhalten der Richterinnen und Richter; normalerweise bleibt das individuelle Abstimmungsverhalten der Richter geheim (vgl. zum Sondervotum auch Millgramm 1985; Mahrenholz 1988; Lietzmann 2006). Fügen einzelne Richter einem Urteil ein Sondervotum hinzu, lässt sich aber zumindest für diese Einzelfälle eine Aussage über ihr individuelles Abstimmungsverhalten treffen. Abweichende Voten werden in der Regel dann abgegeben, wenn die Entscheidung der Gerichtsmehrheit in wichtigen Punkten aus Sicht der „abweichenden“ Richter als nicht zustimmungsfähig erscheint. Ein Grund für die Nicht-Zustim- 239 mungsfähigkeit zu einem Urteil können – neben rechtsdogmatischen Gesichtpunkten – auch partei- oder gesellschaftspolitische Auswirkungen des Urteils sein. Befragt nach möglichen außerrechtlichen Gründen für ihr Abstimmungsverhalten, haben Bundesverfassungsrichter in den 1980er Jahren angegeben, dass persönliche und politische Wertvorstellungen, geschichtliche Einschätzungen und soziale Gewohnheiten zu urteilsbegründenden Gesichtspunkten gehören können (Landfried 1984: 43). Diese Angaben legen die Vermutung nahe, dass zwar weniger eine im engeren Sinne parteipolitische Nähe in den veröffentlichten Sondervoten zum Ausdruck kommen muss, dass aber zumindest bestimmte individuelle Einstellungsmuster hinsichtlich gesellschaftlicher oder politischer Fragen im Sondervotum sichtbar werden können, die indirekt auf eine parteipolitische Nähe rückschließen lassen könnten. Parteien schlagen in der Regel solche Personen als Richterinnen und Richter am Bundesverfassungsgericht vor, die vielleicht nicht die Parteilinie im Einzelnen, aber doch die politisch-gesellschaftlichen Grundüberzeugungen der vorschlagenden Partei im Großen und Ganzen teilen. Zwar gehören etwa ein Drittel der Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts formal keiner Partei an (vgl. Wagschal 2006b: 564), dennoch kann davon ausgegangen werden, dass die Parteien bei der Nominierung auf eine Übereinstimmung von grundsätzlicher Parteilinie und den individuellen Einstellungen der Kandidaten achten. Die von den Unionsparteien nominierten Richter werden grosso modo eine konservativere Haltung zu gesellschaftlichen Themen einnehmen als solche Richter, die von der SPD, der FDP oder den Grünen nominiert worden sind bzw. nominiert werden. Weiter oben ist argumentiert worden, dass vieles dafür spricht, dass Verfassungsrichter zwar in erster Linie nach rechtlichen Maßstäben urteilen und entscheiden, dass aber gerade bei unklarer Rechtslage auch persönliche Überzeugungen der einzelnen Richter in die Rechtsfindung mit einfließen können (vgl. hierzu zustimmend Lübbe-Wolff 2005). Falls Richterinnen und Richter am Bundesverfassungsgericht tatsächlich auch entlang ihres „parteipolitischen Berufungshintergrundes“ oder ihrer individuellen gesellschaftspolitischen Überzeugungen abstimmen, sollten sich diese partei- oder gesellschaftspolitischen Linien auch und gerade in der Abgabe von Sondervoten zeigen. Dies bedeutet nicht, dass aus den Sondervoten zulässigerweise auf das Entscheidungsverhalten der Richter insgesamt geschlossen werden darf, aber zumindest können die abweichenden Meinungen das Entscheidungsverhalten und die Entscheidungsgründe einzelner Richter in einigen wenigen herausgehobenen Fällen verdeutlichen helfen. Lässt sich also feststellen, dass Richter, die über ein bestimmtes „Parteiticket“ an das Bundesverfassungsgericht berufen wurden, häufiger Sondervoten gegen Gesetze einer Regierung abgeben, die dem anderen parteipolitischen Lager angehört? Oder stimmen Richter eher einem angegriffenen Gesetz in einem Sondervotum zu, wenn die – parteipolitisch anders besetzte – Mehrheit des Gerichts dieses annulliert?125 125 In der folgenden Analyse werden nur solche Urteile über Gesetzesnormen berücksichtigt, die eine eindeutige Zuordnung der in Frage stehenden Gesetze zu einer der beiden großen Volks- 240 Die Abgabe von Sondervoten ist erst seit 1970 möglich, als eine Änderung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes diesen Weg erstmals eröffnete (vgl. zur generellen Diskussion um den Sinn und Zweck von Sondervoten Millgramm 1985; Roellecke 2001). Da die Sondervoten zusammen mit der Entscheidung veröffentlicht werden müssen, lassen sich diese – anders als die internen Entscheidungsprozesse des Gerichts – transparent nachvollziehen. Zwischen 1970 und 2005 sind (bis einschließlich Band 113 der Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts) in insgesamt 136 Verfahren eine oder mehrere abweichende Meinungen veröffentlicht worden. Abbildung 5.16 zeigt die Entwicklung der Abgabe der Sondervoten seit dem Jahr 1970 für beide Senate des Bundesverfassungsgerichts. Aus Abbildung 5.16 wird zunächst zweierlei ersichtlich: Zum einen zeigt sich, dass insgesamt mehr abweichende Voten im Zweiten Senat des Gerichts formuliert worden sind als im Ersten. Zum anderen wird deutlich, dass nach einer vergleichsweise hohen Anzahl abweichender Voten während der 1970er Jahre ein Rückgang der Sondervoten in beiden Senaten feststellbar ist. Erst nach dem Jahr 2000 nimmt – insbesondere im 2. Senat – die Anzahl der Sondervoten wieder zu, ohne jedoch insgesamt wieder das Niveau der 1970er Jahre zu erreichen. Im 2. Senat sind insgesamt in 97 Urteilen Sondervoten veröffentlicht worden, im 1. Senat nur in 39 Fällen. Abbildung 5.16: Sondervoten bei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (1. und 2. Senat; 1970-2005) 0 2 4 6 8 10 12 1970 1973 1976 1979 1982 1985 1988 1991 1994 1997 2000 2003 A nz ah l 1. Senat 2. Senat Quelle: Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts, eigene Auszählung parteien CDU/CSU oder SPD zulassen. Beispielsweise wird als „CDU-Gesetz“ ein solches Gesetz gezählt, das von einer CDU-geführten Regierung verabschiedet wurde (unabhängig davon, ob vielleicht der Koalitionspartner FDP die treibende Kraft bei der Verabschiedung des Gesetzes gewesen ist). Gesetze der Großen Koalition werden ebenso wenig in die Analyse einbezogen wie solche Gesetze, die ursprünglich von einer CDU-geführten Regierung verabschiedet und von einer SPD-geführten novelliert worden sind oder umgekehrt. 241 Auf Individualebene stellten sich die von der SPD nominierten Richter als leicht „Sondervoten-affiner“ heraus als ihre Unions-nominierten Kollegen (137:113 Sondervoten einzelner Richter insgesamt). Auch in den Prüfverfahren, die gegen Gesetzesnormen und exekutive Akte durchgeführt wurden, haben die der SPD nahe stehenden Richter etwas häufiger ein Sondervotum zu Protokoll gegeben als die der CDU/CSU nahe stehenden (40:35). Haben nun aber die von der SPD nominierten Richter auch häufiger gegen von den Unionsparteien verabschiedete Gesetze votiert bzw. dies in einem Sondervotum dokumentiert? Und gilt dies umgekehrt auch für ihre von CDU/CSU nominierten Kollegen? Zur Beantwortung dieser Frage müssen vier denkbare Fälle unterschieden werden: erstens solche Fälle, in denen ein von der SPD nominierter Richter trotz Ablehnung eines Gesetzes durch den Senat für ein von der SPD verabschiedetes Gesetz votiert (Fall 1); zweitens solche Fälle, in denen ein solcher Richter trotz Zustimmung des Senates zu einem SPD-Gesetz in seinem Sondervotum gegen dieses Gesetz votiert (Fall 2); davon ist drittens der Fall zu unterscheiden, in dem ein der SPD nahe stehender Richter gegen ein von der CDU verabschiedetes Gesetz votiert, obwohl die Mehrheit im Senat für das Gesetz urteilte (Fall 3); und schließlich sind viertens solche Fälle zu beachten, in denen der SPD-nominierte Richter für ein CDU-Gesetz votiert, obwohl die Mehrheit des Gerichts das Gesetz als verfassungswidrig ablehnt (Fall 4) (die gleichen Fälle gelten analog für die Beziehung CDUnominierter Richter und CDU-/SPD-Gesetze). Die Abbildungen 5.17 und 5.18 zeigen die acht zu unterscheidenden Fälle. Abbildung 5.17: Sondervotenverhalten von SPD-nahen Richtern SPD-Richter Votum für ein Gesetz bei Ablehnung durch den Senat Votum gegen ein Gesetz bei Zustimmung durch den Senat SPD-Gesetz 42,5 % (n = 17) 5 % (n = 2) CDU-Gesetz 15 % (n = 6) 37,5 (n = 15) Quelle: Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts; eigene Auszählung. Abbildung 5.18: Sondervotenverhalten von CDU-nahen Richtern CDU-Richter Votum für ein Gesetz bei Ablehnung durch den Senat Votum gegen ein Gesetz bei Zustimmung durch den Senat CDU-Gesetz 40 % (n = 14) 14,3 % (n = 5) SPD-Gesetz 14,3 % (n = 5) 31,4 % (n = 11) Quelle: Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts; eigene Auszählung. Die Abbildungen zeigen, dass tatsächlich – bei insgesamt niedrigen absoluten Zahlen – sowohl SPD-nahe wie auch CDU-nahe Richter in ihren Sondervoten häufiger für Gesetze und exekutive Akte der „eigenen Partei“ (in 42,5 bzw. 40 % der beobachteten Fälle) und etwas weniger häufig gegen Gesetze der „anderen Partei“ votie- 242 ren (37,5 und 31,4 % der Sondervoten). Immerhin jedes sechste bis siebte Sondervotum wird aber zugunsten eines Gesetzes der „anderen Partei“ formuliert, obwohl die Mehrheit des Senates das Gesetz für verfassungswidrig erklärt (in 15 bzw. 14,3 % der analysierten Sondervoten). Vergleichsweise seltener formulieren Richter hingegen Sondervoten gegen Gesetze der „eigenen“ Partei, obwohl der Senat insgesamt das Gesetz für verfassungsmäßig hält (5 bzw. 14,3 % aller Sondervoten betreffen einen solchen Fall). Zur Einordnung dieser Zahlen sind drei Dinge zu beachten: Erstens ist bemerkenswert, dass Verfassungsrichter auch im Sondervotum gegen Gesetze der „eigenen“ Partei votieren. CDU-nominierte Richter etwa gaben ebenso häufig ein Sondervotum gegen ein von der Senatsmehrheit bestätigtes CDU-Gesetz ab wie sie für ein SPD-Gesetz ein abweichendes Votum formulierten, das von der Senatsmehrheit (also in der Regel auch von SPD-nahen Richtern) als verfassungswidrig beurteilt wurde (jeweils 14,3 % der Sondervoten der CDU-nahen Richter). Zweitens muss darauf hingewiesen werden, dass Sondervoten in Prüfverfahren gegen Gesetze und exekutive Handlungen nur 30 % der Sondervoten insgesamt ausmachen. 70 % der Sondervoten betreffen Verfahren in Urteilsverfassungsbeschwerdeverfahren; meist bringen sie zudem kein anderes Prüfergebnis einer Norm zum Ausdruck, sondern lediglich eine andere rechtsdogmatische Begründung des gleichen Ergebnisses oder weiterreichende Schlussfolgerungen. Sondervoten gegen Gesetze sind also vergleichsweise selten und daher auch nur bedingt aussagekräftig. Drittens muss bei der Betrachtung der Sondervoten beachtet werden, dass aus diesen nicht auf ein generelles parteipolitisches Urteilsverhalten der Richter rückgeschlossen werden kann. Auch ein Richter, der in der internen Abstimmung gegen die Senatsmehrheit votiert, muss dies nicht in einem Sondervotum zum Ausdruck bringen. Zudem dokumentieren die Sondervoten nicht das Entscheidungsverhalten solcher Richter, die in den betrachteten Fällen mit der jeweiligen Senatsmehrheit für oder gegen die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes gestimmt haben. Deren Abstimmungsverhalten als „parteikonform“ oder „parteifern“ zuzuordnen, ist ebenso wenig möglich wie die Erfassung des Abstimmungsverhaltens in den unzähligen anderen Verfahren, in denen kein Sondervotum dokumentiert ist. Zieht man diese drei wichtigen Einschränkungen in Betracht, lässt sich aus diesen Zahlen lediglich folgendes schlussfolgern: Wenn Verfassungsrichter in Prüfverfahren über Gesetzesnormen eine abweichende Meinung formulieren, dann spricht sich diese (bei jeweils umgekehrter Haltung des gesamten Senats) in der Mehrheit der Fälle für die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes der „eigenen Partei“ oder gegen die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes der „anderen Partei“ aus. Aus dieser Beobachtung folgt aber nicht, dass Verfassungsrichter generell für Gesetze der „eigenen Partei“ votieren oder die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen der „anderen Partei“ in Frage stellen. Es zeigt sich lediglich, dass in den Fällen, in denen überhaupt ein Sondervotum in Normenkontrollverfahren formuliert wird, dieses in einer Mehrzahl der Fälle eine gewisse Parteinähe erkennen lässt. Dies verwundert aber insoweit nicht, als Sondervoten in der Regel ohnehin nur dann abgegeben werden, wenn das 243 in Frage stehende Gesetz wichtige gesellschaftspolitische (und damit indirekt auch parteipolitische) oder rechtliche Grundsätze berührt. In Erinnerung zu behalten ist, dass in lediglich 136 von 135.000 (!) Verfahren überhaupt Sondervoten der Richter aktenkundig geworden sind. Bezieht man alle Sondervoten in die Betrachtung ein (also auch jene Fälle, in denen keine Normprüfungen stattgefunden haben), bestätigt sich die Vermutung einer parteipolitischen Ausrichtung der Richterinnen und Richter im Großen und Ganzen nicht: Erstens betreffen die Sondervoten in einer überwiegenden Anzahl von Fällen Fragen der Bewertung von Urteilsverfassungsbeschwerden und Fragen der einfachen Rechtsanwendung durch niederinstanzliche Gerichte. Abstrakte Normenkontrollverfahren, die von einem bestimmten politischen Akteur angestrengt wurden, gaben nur in vergleichsweise wenigen Fällen Anlass für abweichende Meinungen der Richter. Die von einer bestimmten Partei nominierten Richter sind also keineswegs „Erfüllungsgehilfen“ der in Karlsruhe klagenden Opposition oder einer angegriffenen Regierung. Ein zweites fällt auf: Sondervoten bringen nur in wenigen Fällen eine grundsätzliche Ablehnung des Urteils der Gerichtsmehrheit zum Ausdruck, vielmehr thematisieren sie in der überwiegenden Mehrzahl einzelne Aspekte des Urteils oder alternative Begründungswege für das gleiche Ergebnis. In manchen Fällen sind die abweichenden Meinungen der Richter zudem eher „concurring votes“ (also solche, die das Ergebnis der Rechtsfindung zwar teilen, aber zum Teil darüber hinausgehen) als „dissenting votes“ (die auch im Ergebnis dem Mehrheitsurteil widersprechen). Abweichende Meinungen bringen auch keine „Spaltung“ des Gerichts zum Ausdruck, wie zunächst vielleicht vermutet werden könnte. Die genauere Analyse der Sondervoten zeigt, dass in nahezu der Hälfte der Fälle (66) eine abweichende Meinung von nur einem Richter formuliert wurde und nur in 41 Fällen von mehr als zwei Richtern. Von diesen 41 wurden in 17 Fällen zudem unterschiedlich begründete abweichende Meinungen formuliert (die zum Teil „concurring votes“ darstellten); in 27 Fällen bringen die Sondervoten eine gemeinsame Auffassung der sie vertretenden Richter zum Ausdruck. Betrachtet man nur diese gemeinsam formulierten Sondervoten, so zeigt sich, dass auch hier – allerdings mit prominenten Ausnahmen – keine gemeinsame „parteipolitische“ Linie festzustellen ist: In 22 dieser 27 Fälle schlossen sich solche Richterinnen und Richter zu einem gemeinsamen Sondervotum zusammen, die von der gleichen politischen Partei nominiert worden waren. Aber nur zwölf dieser 22 Fälle haben ein Bundesgesetz zum Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Prüfung, in den anderen Verfahren sind Beschlüsse untergeordneter Gerichtsinstanzen, Anträge auf einstweilige Anordnungen oder Exekutivhandlungen einer bestimmten Regierung Gegenstand des mit abweichender Meinung versehenen Urteils. Und nur in sechs dieser 12 Fälle lässt sich eine mehr oder weniger deutliche politisch-ideologische Spaltung des Gerichts entlang von Parteilinien feststellen.126 126 Hier soll vereinfachend angenommen werden, dass eine solche Spaltung dann vorliegt, wenn mehr als zwei von einer Partei nominierte Richter eine gemeinsame abweichende Auffassung 244 Einige prägnante Fälle seien kurz genannt: In einem frühen Fall monierten 1973 die CDU- bzw. CSU-regierten Länder Rheinland-Pfalz und Bayern die Zustimmungspflicht des Bundesrates gegen ein Gesetz der damaligen sozialliberalen Koalition zur Reform des Rentenrechts. Drei von der Union nominierte Verfassungsrichter stimmten diesem Antrag zu, die von SPD und FDP nominierten Richterinnen und Richter des zuständigen 2. Senats verneinten dies und verhalfen damit dem sozialliberalen Rentenversicherungsänderungsgesetz zur Geltung (BVerfGE 37, 363). Eine ähnliche politisch-ideologische „Spaltung“ lässt sich am Sitzblockaden Urteil nachweisen (BVerfGE 92, 1), in dem drei Unions-nominierte Richter fünf „sozialliberalen“ unterlagen, oder im Verfahren um das von der rot-grünen Bundesregierung verabschiedete „Lebenspartnerschaftsgesetz“, welches die Diskriminierung Homosexueller abbauen sollte. Auch hier unterlagen drei von CDU und CSU nominierte Richterinnen und Richter einer „liberalen Mehrheit“ solcher Richter, die von SPD, FDP und Grünen nominiert worden waren (BVerfGE 104, 51 und 105, 313). Allerdings zeigen diese Beispiele auch, dass die Richter – wenn überhaupt – weniger parteipolitische Orientierungen, als vielmehr gesellschaftlich-ideologische Muster trennen oder verbinden. In den wenigen Fällen, in denen solche Muster erkennbar wurden, haben sich zwar „eher konservative“ von „eher liberalen“ Richtern unterscheiden lassen, dies aber eher unabhängig davon, von welcher Partei die Richter nominiert wurden und ob das durch das Gericht zu prüfende Gesetz von einer CDU-geführten oder einer SPD-geführten Regierung verabschiedet wurde. Andere scheinbar ideologisch gespaltene Fälle liegen hingegen nicht so klar, wie es auf den ersten Blick scheint: So ist beispielsweise die von der CDU/FDP- Koalition 1993 mit Zustimmung der SPD (!) durchgesetzte Änderung des Asylrechts durch das Asylverfahrensgesetz zwar von drei SPD-nominierten Richtern abgelehnt worden, eine „SPD-Richterin“ stimmte aber mit der Mehrheit der „konservativeren“ Richter für die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes (BVerfGE 94, 166). Umgekehrt stimmte im Kopftuchstreit im Jahr 2003 ein auf Vorschlag der CDU gewählter Richter zusammen mit vier SPD-nominierten gegen die Minderheit dreier eher konservativer Richter (BVerfGE 108, 282). Die Fälle, an denen sich politisch-ideologische Linien in den Urteilen des Gerichts festmachen lassen, sind also vergleichsweise selten und rechtfertigen es keinesfalls, generell von den parteipolitischen Nominierungen einzelner Richter auf deren Entscheidungsverhalten in der Rechtsprechung des Gerichts zurück zu schließen. Eine prominente Ausnahme von dieser Regel stellt allerdings das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit von Überhangmandaten aus dem Jahr 1997 dar (BVerfGE 95, 335): Die SPD-geführte niedersächsische Landesregierung hatte gegen eine Regelung des Bundeswahlgesetzes geklagt, die die Gewährung von Überhangmandaten ohne Verrechnung oder Ausgleichsmandate vorsah. Da bei der Bundestagswahl 1994 für die CDU 12 Überhangmandate angefallen waren, besaß gegenüber der jeweiligen Senatsmehrheit abgeben, die von keinem Richter des „anderen Lagers“ geteilt wird. 245 die CDU-geführte Bundesregierung eine komfortable Mehrheit im Parlament, die ohne Überhangmandate auf nur einen Sitz zusammengeschmolzen wäre. Das Gericht urteilte mit 4:4 Stimmen für (bzw. gegen) das Bundeswahlgesetz, was im Ergebnis eine Bestätigung des Gesetzes und der darin vorgenommenen Anrechnung der Überhangmandate bedeutete. Hinsichtlich der Stimmverteilung im Gericht lässt sich in diesem Fall eine eindeutige parteipolitische Spaltung ausmachen: Alle vier von CDU/CSU bestellten Richter befanden das Gesetz für verfassungsgemäß, die vier von der SPD bestellten Richter hielten das Gesetz für verfassungswidrig. Insgesamt betrachtet lässt sich festhalten, dass in den Sondervoten des Bundesverfassungsgerichts keine eindeutige parteinahe Ausrichtung der einzelnen Richter festgestellt werden kann, allenfalls – in einigen gesellschaftspolitisch umstrittenen Fällen – eine ideologisch-gesellschaftliche. Etwas deutlicher wird eine solche Ausrichtung zwar in solchen Sondervoten, die die Prüfung von Gesetzesnormen zum Gegenstand haben, diese machen aber lediglich 30 % aller Sondervoten aus, und auch hier geben Richter in 20 bis 30 % der Fälle Sondervoten zugunsten von Gesetzesnormen der „anderen Partei“ bzw. zuungunsten von Gesetzen der „eigenen Partei“ ab. Eine Beeinflussung des Entscheidungsverhaltens der Richter über ihr „Parteiticket“ ist aus den Sondervoten also nicht oder nur bedingt herauszulesen. Dieses Ergebnis korrespondiert weitgehend mit der oben referierten Experteneinschätzung, dass eine parteipolitische Färbung der Entscheidungen der Richter in den Urteilen des Gerichts generell nicht festzustellen ist und bestätigt überdies die „Insiderberichte“ aus dem Bundesverfassungsgericht selbst (vgl. Limbach 1999; Hoffmann-Riem 2006). Zwar lassen sich in einzelnen Sondervoten durchaus Präferenzen eines Richters für oder gegen eine in Frage stehende Gesetzesnorm erkennen (so auch Roellecke 2001: 381 ff., der im Sondervotum Rückschlüsse auf die politischen Einstellungen der Richter feststellen zu können glaubt, ohne dies jedoch im Einzelnen nachzuweisen) – hieraus auf das generelle Abstimmungsverhalten der Richter zu schließen, wäre aber unzulässig. Letztlich konnte die Analyse der Sondervoten keinen starken Hinweis dafür liefern, dass das Abstimmungsverhalten der Richter im Bundesverfassungsgericht allzu sehr von „außerrechtlichen“ Faktoren beeinflusst wird. Fragt man nach der Ursache für diese vergleichsweise schwach ausgeprägte Policy-Orientierung deutscher Verfassungsrichter, liegt es nahe, diese vor allem im oben dargestellten Auswahlverfahren der Richter und im grundsätzlichen Legitimitätserfordernis zu suchen, dem sich das Bundesverfassungsgericht gegenüber sieht. Das für eine Richterwahl notwendige 2/3-Quorum sorgt einerseits faktisch dafür, dass in erster Linie die rechtliche Qualifikation der Kandidaten über eine Nominierung entscheidet und politisch „neutralere“ Kandidaten ausgesucht werden. Und die Notwendigkeit, für seine Entscheidungen öffentliche Unterstützung zu generieren, erfordert andererseits schon aus institutionellem Eigeninteresse heraus „neutrale“, dem parteipolitischen Streit enthobene Urteile des Bundesverfassungsgerichts. Beides gemeinsam führt dazu, dass Richter am Bundesverfassungsgericht weniger Policyund mehr Rechts-orientiert agieren können und müssen. 246 Vergessen werden sollte aber nicht, dass das insgesamt kluge Richterwahlverfahren institutionell nicht im Grundgesetz, sondern lediglich im Bundesverfassungsgerichtsgesetz verankert und somit prinzipiell jederzeit mit einfacher Mehrheit änderbar ist. Würde es möglich, Richter mit einfacher Mehrheit zu ernennen, wäre eine stärker parteipolitisch ausgerichtete Zusammensetzung des Gerichts nicht unwahrscheinlich. Ein Versuch in diese Richtung scheiterte zwar schon 1956 (damals war das Mehrheitserfordernis von ursprünglich 3/4 der Stimmen im Wahlausschuss auf das heute gültige Quorum von 2/3 gesenkt worden; der ursprüngliche Regierungsentwurf der Regierung Adenauer hatte jedoch zudem vorgesehen, bei einem eventuell erforderlichen zweiten Wahlgang die einfache Mehrheit genügen zu lassen (vgl. Schlaich/Korioth 2004: 33)). Prinzipiell besteht in dieser einfach zu ändernden Vorschrift aber eine potentielle Gefahr für die Neutralität der zu wählenden Richter: Würde das Mehrheitserfordernis tatsächlich auf eine einfache Mehrheit herabgestuft, könnte die jeweils regierende parlamentarische Mehrheit „ihre“ Kandidaten sehr viel leichter im Gericht installieren, ohne auf die Akzeptanz der Kandidaten im anderen politischen Lager Rücksicht nehmen zu müssen. Wie etwa das Nominierungsverfahren in den USA zeigt, wäre nicht unwahrscheinlich, dass neben der rechtlichen Qualifikation sukzessive auch die politischen Einstellungen der Kandidaten größere Bedeutung im Nominierungsverfahren erhielten. Die vergleichsweise kleine institutionelle Veränderung des Wahlmechanismus hätte in diesem Fall große Auswirkungen auf das Funktionieren, die Unabhängigkeit und die Neutralität des Bundesverfassungsgerichts. Auch das derzeit praktizierte Verfahren der Richterwahl ist wegen seiner Intransparenz nicht unumstritten (siehe für einen Reformvorschlag z. B. Landfried 2006). Insbesondere die in § 6 BVerfGG geforderte Geheimhaltungspflicht über Kandidaten und Wahlverfahren im Wahlausschuss des Bundestages ist immer wieder Gegenstand grundsätzlicher Kritik (z. B. Leggewie 2006). Von gewissen Intransparenzen abgesehen hat das Verfahren in der Vergangenheit aber sehr erfolgreich funktioniert und ist dem Gericht und seinem Ansehen dienlich gewesen. Die nicht abreißende Debatte um die Richterwahl zeigt aber auch, dass die bereits im Parlamentarischen Rat diskutierte Frage nach der Stellung des Gerichts im demokratischen Prozess bis heute kontrovers geblieben ist: Soll sich im Wahlverfahren vor allem die professionelle Unabhängigkeit des Gerichts zeigen oder die Zwitterstellung des Gerichts zwischen Politik und Recht? Wer erstes meint, der kann im derzeitigen Verfahren eine „illegitime fraktionsproportionale“ Besetzung des Gerichts erblicken (so etwa Bettermann, zitiert in Schlaich/Korioth 2004: 35). Wer zweites meint, erkennt in der praktizierten Richterwahl die „Sicherung optimaler gesellschaftlicher (pluralistischer) Präsenz und Repräsentanz“ (Häberle 1976: 24). Das Bundesverfassungsgericht als Kollektivakteur ist jedenfalls mit der gewählten Praxis Zeit seines Bestehens gut gefahren: (Rechts-)politische Außenseiter sind – anders als mitunter in den Vereinigten Staaten zu beobachten – nicht als Richter rekrutiert worden. Ist die richterliche Zusammensetzung des Bundesverfassungsgerichts also eine erklärende Variable für die Aktivität des Gerichts und erklärt sie das Entscheidungsverhalten seiner Richter? Nach den hier diskutierten Ergebnissen lässt sich ein sol- 247 cher Schluss nicht ziehen: Der Auswahlmechanismus der Richterinnen und Richter bürgt dafür, dass nur solche Personen in das Richteramt gelangen, die von beiden großen Volksparteien akzeptiert werden können. Dadurch ist sicher gestellt, dass die Kandidaten eher die Mitte des politischen und gesellschaftlichen Spektrums repräsentieren als seine Ränder. Auf individueller Ebene ist damit dafür gesorgt, dass politisch und rechtswissenschaftlich unumstrittene Persönlichkeiten zu Richtern am Bundesverfassungsgericht bestellt werden, die sich in der Regel nicht zum Ziel setzen, eigene Policy-Präferenzen mit Hilfe der Rechtsprechung durchzusetzen.127 Oben ist gezeigt worden, dass hinsichtlich der Besetzung der beiden Senate des Bundesverfassungsgerichts wechselnde „parteipolitische“ Mehrheiten im Zeitverlauf zu beobachten waren: Erst seit 1975 (Erster Senat) bzw. 1985 (Zweiter Senat) sind beide Senate in dem Sinne paritätisch besetzt, dass sowohl die CDU/CSU als auch die SPD die Besetzung von je vier Sitzen eines Senates „kontrollieren“. Die im Zeitverlauf wechselnden parteipolitischen Mehrheiten haben aber offenkundig weder einen Einfluss auf die Aktivität des Gerichts noch auf die Ergebnisse seiner Entscheidungsfindung gehabt. Die Aktivität des Bundesverfassungsgerichts folgt vor allem dem Antragsverhalten der relevanten antragsberechtigten Akteure (siehe auch die folgenden Abschnitte). Die Zusammensetzung des Bundesverfassungsgerichts ist weder ein entscheidender Indikator für das Antragsverhalten (oppositioneller) politischer Akteure noch für die Erfolgsaussichten oppositioneller Klagen in Karlsruhe: SPD- und CDU/CSU-Opposition haben nicht häufiger vor dem Bundesverfassungsgericht geklagt, wenn sie eine eigene „parteipolitische Mehrheit“ in einem der Senate vermuten durften. Und auch die Entscheidungen des Gerichts selbst geben nur bedingt Anlass zur Vermutung, dass diese von einer parteipolitischen Nähe seiner Richter beeinflusst sein könnten. Lediglich die Erfolgsquote CDU-geführter Klagen bei einer konservativen Mehrheit der Richter im Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts war deutlich erhöht. Dies kann aber nicht nur auf die Zusammensetzung des Gerichts zurückgeführt werden: Angesichts der übrigen Ergebnisse erscheint die Vermutung sehr viel plausibler, dass auch hier eher materiell-rechtliche Gründe für diese erhöhte Erfolgsquote verantwortlich gewesen sind (siehe hierzu ausführlich den folgenden Abschnitt 5.4.2). Die Untersuchung der Sondervoten des Gerichts hat keine starken Hinweise darauf hervorbringen können, dass solche Richter, die von einer bestimmten Partei nominiert worden sind, auch eher zugunsten dieser Partei entscheiden. Zwar geben die Richter häufiger Sondervoten zugunsten eines Gesetzes der „eigenen“ Partei und zuungunsten der „gegnerischen“ Partei ab; Sondervoten werden aber nur in einem Bruchteil aller Verfahren abgegeben. Zudem geben Richter aus den verschiedensten 127 Ausnahmen bestätigen allerdings auch hier die Regel: Dem zwischen 1987 und 1999 amtierenden Bundesverfassungsrichter Paul Kirchhof ist vermutlich nicht zu Unrecht vorgeworfen worden (vgl. etwa Wesel 2004: 364), dass er seine Berichterstattertätigkeit am Gericht auch zur Durchsetzung seiner persönlichen finanzwissenschaftlichen Überzeugungen benutzt hat. Beispiele wie das von Kirchhof sind aber in der Geschichte des Gerichts vergleichsweise selten geblieben. 248 Gründen Sondervoten ab (abweichende dogmatische Begründungen, Ergänzungen des Mehrheitsurteils, anderes Ergebnis der verfassungsrechtlichen Prüfung), die in den meisten Fällen von den anderen Richtern eines Senats (auch den von der gleichen Partei nominierten) nicht geteilt werden. Zu betonen ist zudem nochmals, dass aus der Abgabe von Sondervoten keine Aussagen über das individuelle Abstimmungsverhalten der Richterinnen und Richter jenseits der Abgabe von Sondervoten abgeleitet werden können. In der überwiegenden Mehrzahl aller veröffentlichen Entscheidungen des Gerichts werden schließlich gar keine abweichenden Meinungen formuliert, sodass das individuelle Abstimmungsverhalten nicht nachvollzogen werden kann; es bleibt in den meisten Fällen im Dunkeln. Anders als von großen Teilen der (US-amerikanischen) Literatur behauptet (siehe die Nachweise in Kap. 3.2.1), kann daher – zumindest für das Bundesverfassungsgericht – nicht angenommen werden, dass seine Zusammensetzung die Aktivierungshäufigkeit und die Urteilsfindung des Gerichts in der Vergangenheit entscheidend beeinflusst hat. Auch die Varianzen in der Aktivierungshäufigkeit bei den „politisch“ induzierten Verfahren (abstrakte Normenkontrolle, Bund-Länder-Streit und Organstreit) können hiermit nicht erklärt werden. Hierfür ist ein Blick auf die institutionelle Umgebung des Bundesverfassungsgerichts und die dort verankerten Akteurs- und Vetokonstellationen vonnöten. 5.4.2 Makrotheoretische Faktoren: Institutionelle Umgebung Die Ursachen für die Varianzen in der Antragshäufigkeit in den „politischen Streitverfahren“ der (abstrakten) Normenkontrolle, des Bund-Länder- und des Organstreits sind vor allem in der institutionellen Umgebung des Bundesverfassungsgerichts zu suchen. Veränderungen dort beeinflussen das Handeln rationaler politischer Akteure und können erklären helfen, weshalb es zu unterschiedlichem Antragsverhalten kommt, obwohl sich die grundlegenden Anreizstrukturen für politische Akteure (v. a. die institutionellen Zugangsmöglichkeiten zum Gericht) nicht verändern. Präferenzen, Handlungsoptionen und Handlungen von Akteuren werden nicht deterministisch von den auf sie einwirkenden institutionellen Arrangements bestimmt; innerhalb dieser Arrangements lassen sich vielmehr unterschiedliche Einflüsse aufzeigen, die das Agieren von Akteuren entscheidend beeinflussen können. Für das Interaktionsverhältnis zwischen politischen Akteuren (Regierung, Opposition, außerparlamentarische Akteure) und dem Bundesverfassungsgericht sind vor allem drei zusammenhängende Faktoren zu beachten, die die Varianzen in den Handlungsorientierungen der Akteure erklären können: die Konfiguration des bundesdeutschen Parteiensystems, die damit eng zusammenhängenden Koalitionsstrukturen (in die die relevanten politischen Akteure eingebunden sind) und die Vetostrukturen des bundesrepublikanischen politischen Systems. Anhand der Konfiguration des Parteiensystems soll zunächst überprüft werden, ob sich die oben festgestellten Varianzen im Antragsverhalten vor dem Bundesver-

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References

Zusammenfassung

Verfassungsgerichte sind machtvolle Akteure und zentrale Mitspieler in fast allen liberalen Demokratien. Gleichwohl wird ihre Demokratiekompatibilität mitunter in Frage gestellt, wenn sie – demokratisch vergleichsweise schwach legitimiert – in demokratische Prozesse intervenieren.

Der vorliegende Band analysiert die spezifischen Funktionen, die Verfassungsgerichte für demokratische Regierungssysteme erbringen und argumentiert, dass Verfassungsgerichte nicht nur keine Gegenspieler demokratischer Politik sind, sondern dass sie für demokratisches Regieren schlichtweg konstitutiv sind. Anhand einer umfassenden Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der letzten 55 Jahre wird empirisch belegt, dass das höchste deutsche Gericht in der Vergangenheit überaus demokratiefunktional agiert und damit wesentlich zur hohen Qualität der bundesdeutschen Demokratie beigetragen hat.

Sascha Kneip ist wissenschaftlicher Mitarbeiter der Abteilung Demokratieforschung des Wissenschaftszentrums Berlin für Sozialforschung (WZB).