108 aber erst in einer breiteren – auch demokratietheoretischen – Betrachtung. In dieser Hinsicht eröffnet sich bezüglich des Abgrenzungsproblems zwischen Gesetzgeber und Verfassungsgericht und den Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit die oben diskutierte demokratietheoretische Perspektive, da Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgeber in ihrem demokratisch-funktionalen Zusammenspiel betrachtet werden müssen. Zusammenfassend lässt sich konstatieren, dass die Diskussion der normativen Begründungsmodelle verfassungsgerichtlichen Kontrollhandelns Mehreres gezeigt hat: Vor dem Hintergrund des in dieser Arbeit verwendeten Demokratiemodells vermögen naturgemäß solche Modelle nicht zu überzeugen, die von einer grundsätzlichen Demokratieinkompatibilität der Verfassungsgerichtsbarkeit ausgehen. Die originalistische Position erwies sich zudem als methodisch unhaltbar, die politische Variante widerspricht den hier vertretenen grundlegenden Annahmen zur Funktion von Verfassungsgerichten in Demokratien. Die in Kapitel 2 dieser Untersuchung getroffenen demokratietheoretischen Ausführungen werden hingegen von jenen Modellen gestützt, die von einer prinzipiellen Demokratiekompatibilität von judicial review ausgehen. Zwar sind alle drei betrachteten Ansätze mit je spezifischen Problemen behaftet, in allen dreien übernehmen Verfassungsgerichte aber spezifische Funktionen für demokratisches Regieren: die Optimierung des Partizipationsprozesses auf der einen Seite (Ely) und den Schutz darüber hinausgehender grundlegender Werte und Freiheitsrechte auf der anderen Seite (Dworkin, Bickel, Ackerman). Auf diese demokratiefunktionale Aufgabe von Verfassungsgerichten wird zurückzukommen sein, wenn die Auswirkungen der (faktischen) Rechtsprechung von Verfassungsgerichten auf die Demokratie zu bewerten sind (siehe vor allem Kapitel 6 dieser Untersuchung). Die bislang erfolgte normative Betrachtung erklärt aber natürlich nicht, wie Verfassungsgerichte tatsächlich funktionieren und arbeiten, weshalb manche Gerichte sehr aktivistisch Normenkontrollverfahren betreiben (und andere weniger) und welche Auswirkungen die Urteile von Verfassungsgerichten auf das Funktionieren von Demokratien tatsächlich haben. Um dies beurteilen zu können, muss zunächst danach gefragt werden, weshalb und in welchen Formen es überhaupt empirisch zu Normenkontrollen kommt. Einen Überblick über die relevanten Ansätze soll der nächste Abschnitt bieten. 3.2 Empirische Erklärungsansätze Die Frage der Rechtfertigung richterlicher Normenkontrolle muss zunächst getrennt werden von der Frage, wie und auf welche Art und Weise Gerichte diese Kontrollkompetenz tatsächlich ausüben. Insbesondere die US-amerikanische Rechts- und Politikwissenschaft hat sich in den letzten Jahren vermehrt dieser Frage zugewandt; dabei lässt sich zwischen Mikro- und Makroansätzen der Erklärung richterlicher Normenkontrolle unterscheiden. 109 3.2.1 Mikrotheoretische Faktoren Mikroansätze sind meist rational-choice basierte Erklärungsansätze, die über das individuelle Verhalten und Handeln einzelner Richter Entscheidungen eines Gerichtes erklären wollen, indem sie die Einzelhandlungen der Mitglieder eines Gerichtes zur Gesamthandlung des „Kollektivakteurs Verfassungsgericht“ aggregieren. Entscheidend für die Einzelhandlungen der Richter sind nach dieser Auffassung die individuellen Präferenzen, aus denen sich Handlungen und Entscheidungen speisen. Bevor die unterschiedlichen mikrotheoretischen Positionen genauer diskutiert werden, können zunächst drei grundsätzlich unterschiedliche Ebenen der richterlichen Entscheidung strukturiert und unterschieden werden (vgl. Baum 1997: 19 ff. und die Abbildung 3.2). Abbildung 3.2: Analyseebenen richterlichen Handelns (Mikroebene) Nichtstrategisches Handeln Policy-Ziele Rechtliche Ziele(Klarheit, Fehlerfreiheit) Rechtliche/Policy-Ziele Andere Ziele Strategisches Handeln Quelle: Baum 1997: 21. Auf einer ersten, allgemeinen Ebene kann danach differenziert werden, mit welchen allgemeinen Zielen Richter Entscheidungen fällen. Unterschieden werden können solche Handlungen und Präferenzen, die auf den Inhalt rechtlicher Policies gerichtet sind (also Politik und Recht im weitesten Sinne zum Ziel haben), und solche, die auf andere Ziele ausgerichtet sind (z. B. das Ansehen in der juristischen Zunft, Karrierepläne, Wiederwahlchancen (im Falle eines richterlichen Wahlamtes), eine angenehme Arbeitsatmosphäre im Gericht oder Ähnliches). Auf einer zweiten Ebene kann unterschieden werden, ob Richter mit ihren Entscheidungen bestimmte politische Ziele verfolgen oder ob ihnen ausschließlich oder in erster Linie an rechtlichen Zielen gelegen ist (etwa, wenn es um die „richtige“ und „angemessene“ Auslegung und Interpretation von Rechtsnormen geht). Ist erstes der Fall – handeln Richter also vor allem mit dem Ziel, bestimmte individuell präferierte Policies umzusetzen oder zu beeinflussen –, kann auf einer dritten Ebene 110 unterschieden werden, ob Richter zur Zielerreichung dieser Policies strategisch oder nichtstrategisch handeln. Die von Baum vorgenommene Differenzierung verweist auf einen interessanten Punkt, der weiter oben schon im Zusammenhang mit der strategischen Orientierung von Verfassungsgerichten eine Rolle spielte: Richtern eine strategische Orientierung in ihrem Handeln zu unterstellen macht nur dann Sinn, wenn zuvor angenommen wird, dass sie tatsächlich in ihrer Entscheidungsfindung Policy-orientiert handeln – wenn also angenommen wird, dass sie konkrete Politiken inhaltlich beeinflussen wollen. Wird hingegen angenommen, dass Richter (und insbesondere Verfassungsrichter) vor allem an einer akkuraten und stimmigen Auslegung von Rechtsnormen interessiert sind, rückt die Frage nach strategischer oder nichtstrategischer Orientierung deutlich in den Hintergrund. Denn dann wird fraglich, in welcher Hinsicht eine strategische Orientierung überhaupt sinnvoll unterstellt werden kann: Strategische Orientierungen zielen per definitionem immer auf das Handeln anderer Akteure; diese spielen aber bei dem Ziel, Rechtsnormen adäquat auszulegen, prinzipiell keine oder zumindest eine nur untergeordnete Rolle. Ob eine Norm richtig oder falsch, verfassungsgemäß oder verfassungswidrig ist, hängt zunächst nicht davon ab, ob politische Akteure die Norm implementiert sehen wollen oder nicht. Die Annahme strategischer Orientierung basiert daher immer auf der Vermutung, dass Gerichte als kollektive Akteure verhindern wollen, von anderen Akteuren überstimmt zu werden (etwa durch eine Verfassungsänderung oder durch bloße Nicht-Beachtung ihrer Urteile). Dies wird aber umso unplausibler, je eher davon ausgegangen werden kann, dass Gerichte vor allem an einer adäquaten Auslegung der Verfassung interessiert sind (etwas anders jedoch Ferejohn/Weingast 1992, die auch bei der Auslegung von Rechtsnormen ohne spezifische Policy-Orientierung eine strategische Orientierung unterstellen). Unter diesen Gesichtspunkten ist die Annahme einer strategischen Orientierung lediglich in Bezug auf die empirische Legitimation von Verfassungsgerichten in der Bevölkerung eines demokratischen Gemeinwesens plausibel, wie oben bereits argumentiert wurde. Es lassen sich nun verschiedene mikrotheoretische Argumentationsstränge unterscheiden, die das „Puzzle richterlichen Handelns“ (Baum 1997) erklären wollen. Die drei prominentesten Modelle sollen kurz betrachtet werden (für eine Übersicht vgl. Segal/Spaeth 2002). Die vorliegenden mikroanalytischen Studien teilen die Annahme, dass sich das Handeln der Gerichte aus den Einstellungen der jeweiligen Richter erklären lässt. Unterschiede manifestieren sich aber in der Frage, woran genau sich dieses Handeln orientiert bzw. woraus sich die Präferenzen der Richter speisen. Mindestens drei Positionen lassen sich hier unterscheiden: Die erste – das Rechtsmodell („legal model“) – geht davon aus, dass sich richterliches Handeln vor allem aus dem Bedürfnis nach korrekter Rechtsanwendung ableiten lässt. Die zweite Position – das Gesinnungsmodell („attitudinal model“) – sieht die Handlungen durch individuelle Policy- Präferenzen geprägt. Das dritte Modell schließlich – das strategische Modell („strategic model“) – teilt mit dem Gesinnungsmodell die Annahme, dass Richter (und 111 Gerichte) eigene Policy-Positionen besitzen und durchsetzen möchten, meint aber, dass Richter strategisch in Bezug auf andere politische Akteure agieren, um möglichst viel ihrer eigenen Position (auch gegen Widerstand) durchsetzen zu können. Rechtsmodell Das so genannte Rechtsmodell („legal model“) zeichnet sich durch die Annahme aus, dass sich die Urteile von Richtern und Gerichten vor allem und in erster Linie aus den Vorgaben des Rechts selbst erklären lassen. Die Anwendung der vorliegenden Rechtsvorschriften (Gesetze, verfassungsrechtliche Normen, allgemeine Grundsätze des Rechts) auf den jeweils vorliegenden Fall unter Zuhilfenahme bestimmter Auslegungsmethoden des Rechts führt nach dieser Auffassung zu einer weitgehend adäquaten Fallentscheidung (vgl. die Darstellung bei Segal/Spaeth 2002: 48). Die Auffassung, dass richterliche Entscheidungen sich vor allem am Recht selbst orientieren und nicht an persönlichen Präferenzen und Einstellungen der einzelnen Richter, wird – das ist wenig überraschend – vor allem von Richterinnen und Richtern selbst unterstützt (ebd.). Allerdings folgt auch eine der prominentesten zeitgenössischen US-amerikanischen Rechtstheorien, die von Ronald Dworkin, im Wesentlichen dieser Auffassung. Die Grundannahmen dieser Position sollen anhand Dworkins Theorie näher erläutert werden: Erstens binden nach dieser Auffassung die im amerikanischen Rechtskontext wichtigen Präzedenzentscheidungen den Richter bei seiner Entscheidung. Im Lichte von Präzedenzentscheidungen müssen ähnlich gelagerte Fälle gleich entschieden werden, so dass für persönliche Präferenzen einzelner Richter in der Rechtsfindung kein Raum mehr bleibt. Ebenso hat, zweitens, das gesamte „System der Rechte“ und ihr Zusammenspiel Einfluss auf die richterliche Entscheidung. Da Richter ihre Entscheidung innerhalb der Systematik des Systems der Rechte rechtfertigen müssen, lässt auch dies persönlichen Präferenzen nur wenig Spielraum. Im Ergebnis ist der Richter zwar nicht davon entbunden, seine Entscheidung vor dem Hintergrund vernünftiger Eigenüberlegung zu rechtfertigen, dies geschieht aber immer im Rahmen rechtlicher Institutionen. So sind es weniger die persönlich-privaten Auffassungen des Richters, die seinen Spruch bestimmen, als vielmehr die Vorgaben und Prinzipien des Rechts selbst (vgl. v. a. Dworkin 1978, 1986; siehe für eine empirische Unterfütterung aber auch Songer/Lindquist 1996; Bailey/Maltzman 2008). Fraglich bleibt allerdings, ob diese Aussagen Dworkins’ normativ oder empirisch zu verstehen sind. Segal und Spaeth (2002: 50) wollen die Aussagen empirisch verstanden wissen (wohl auch deshalb, weil sie dann im Lichte des eigenen Ansatzes besser zu widerlegen sind), allerdings liegen bei näherer Lektüre beide Lesarten nahe: Der von Dworkin in seinem rechtstheoretischen Hauptwerk „Law’s Empire“ (Dworkin 1986) idealtypisch eingeführte Richter „Herkules“ ist zweifellos eine normative Idealfigur: Er ist ein Jurist wie aus dem Lehrbuch, mit „übermenschlicher Fertigkeit, Ausbildung, Geduld und Scharfsinn“ (Dworkin 1984: 182), der alle Ge- 112 setzesbestimmungen kennt und immer zur richtigen Entscheidung von Rechtsfragen gelangt. Alleine diese Charakterisierung zeigt schon den normativen Charakter dieser Figur und der Theorie. Grundsätzlich sind es drei Autoritäten, die Herkules bei der Entscheidung einer strittigen Frage beachten muss: die Verfassung, das geschriebene Recht (Gesetzesbestimmungen) und Bestimmungen des Gewohnheitsrechts. Die Aufgabe Herkules’ liegt nun darin, durch eine geeignete Interpretation der drei Rechtsquellen zu entscheiden, ob Rechtsregeln oder Rechtsprinzipien von einer Entscheidung berührt sind. Sind Rechtsprinzipien berührt, muss er ergründen, welche dies sind. Idealerweise wird sich Herkules darum bemühen, so Dworkin, eine kohärente Interpretation der Verfassung und ihrer moralischen Prinzipien, der Rechtsregeln und den im Gewohnheitsrecht seiner Gesellschaft vorfindbaren „Sitten und Gebräuche“ zu finden (vgl. Dworkin 1986: 355 ff.). Er muss durch ein integratives Konzept und eine entsprechende Interpretationsleistung diejenigen Prinzipien benennen, die zur Entscheidung eines schwierigen Falles relevant sind.54 In diesem Sinne muss der Richter eine bestimmte Konvention zur Geltung bringen, die ohne seine Interpretations- und Integrationsleistung nicht ohne weiteres ersichtlich wäre. Dies geschieht idealiter aber nur unter Bezug auf die in der Verfassung als höchstem Gesetzestext festgelegten Prinzipien, nicht durch den Bezug auf persönliche Präferenzen des Richters.55 Mit dieser Charakterisierung des idealen Rechts(findungs)verfahrens beschreibt Dworkin zunächst einmal eine normative, keine empirische Analyse richterlichen Handelns. Allenfalls ließe sich das faktische Handeln von Richtern empirisch dahingehend untersuchen, ob sich dieses auch tatsächlich an den hier aufgestellten Maßstäben orientiert oder nicht. Allerdings ist Segal und Spaeth (2002: 50, Fn. 22) darin zuzustimmen, dass Dworkin selbst häufig empirische und normative Sprache mischt, so dass nicht immer hinreichend deutlich ist, wann er normativ und wann er empirisch argumentiert. Empirisch argumentiert er beispielsweise dann, wenn er die Relevanz von Prinzipien in der Rechtsprechung (auch) aus der historischen Entscheidungspraxis der Gerichte begründet (vgl. Dworkin 1984: 56 ff.). 54 Ein Beispiel aus der Welt des Schachs mag diese Konstruktionsleistung Herkules‘ verdeutlichen (vgl. dazu Dworkin 1984: 182): Angenommen, es gäbe im Reglement des Schachs eine Regel, die „grundloses Ärgern“ des Gegners verbietet. Wenn nun ein Schiedsrichter entscheiden muss, ob kontinuierliches Anlächeln des Gegners unter diese Regel fällt, muss er folgendermaßen vorgehen: Er müsste so etwas wie den „Charakter“ des Spieles offen legen und entscheiden, ob das Anlächeln des Gegners bestimmten Prinzipien des Spieles widerspricht. Dazu muss er sowohl „konventionelle Einstellungen“ dem Schachspiel gegenüber berücksichtigen als auch das festgelegte Reglement des Spiels selbst. Kommt er zu der Erkenntnis, dass Schach (im Gegensatz zu Poker etwa) ein intellektuelles Spiel ist und nicht auf der Beeinflussung des Gegners basiert, könnte der Schiedsrichter das Dauerlächeln verbieten. Zu dieser Entscheidung gelangt er jedoch nicht aufgrund des Regelkatalogs, sondern aufgrund einer interpretativen (Re-)Konstruktion der zugrunde liegenden Prinzipien. 55 Die in der Verfassung implizit und explizit aufgehobenen Prinzipien bilden den Bezugspunkt für die richterliche Entscheidung. Dworkins Rechtekonzept ist insofern ein verfassungsimmanentes (vgl. dazu Becker 2001). 113 Interessant ist, dass die oben (in Kapitel 3.1) diskutierten Demokratiekompatiblen Begründungsmodelle richterlicher Normenkontrolle (Theorie aufgeklärter Präferenzen, Partizipationsorientiertes und Rechte-orientiertes Begründungsmodell) allesamt als Rechtsmodelle im hier diskutierten Sinne aufgefasst werden können, da sie implizit oder explizit von der Annahme ausgehen, dass richterliche Normenkontrolle von den Rechtsnormen selbst geleitet wird und (nur) mit diesen gerechtfertigt werden kann. Offenkundig gerieten diese Positionen in legitimatorische Probleme, gingen sie davon aus, dass nicht Rechtsnormen, sondern individuelle Präferenzen einzelner Richter die Rechtsfindung entscheidend bestimmten. Die beiden Demokratie-inkompatiblen Modelle (Originalismus und „Politische Theorie“) hatten hingegen ihre Positionen gerade mit der Befürchtung begründet, dass tatsächlich die persönlichen Präferenzen der Richter ausschlaggebend für ihr richterliches Agieren sein könnten. Diese Besorgnis wird von den beiden anderen hier zu betrachtenden Modellen, dem „Gesinnungs-“ und dem „strategischen Modell“, geteilt. Gesinnungsmodell Im Gegensatz zum „Rechtsmodell“ behauptet das „Gesinnungsmodell“ („attitudinal model“), dass sich richterliches Handeln weniger durch die vorgegebenen Rechtsnormen erklären lässt, sondern sich vielmehr aus den persönlichen Präferenzen und Policypositionen der jeweiligen Richter speist. Jefferey Segal und Harold Spaeth, die beiden Hauptprotagonisten des Gesinnungsmodells (vgl. Segal/Spaeth 1993, 2002), bringen vor allem zwei Einwände gegen das Rechtsmodell vor: Sie bemängeln zum einen, dass sowohl die ursprüngliche wie die gegenwärtige Bedeutung von Rechtsnormen umstritten und nicht a priori feststellbar seien; weder seien die linguistischen Sätze selbst eindeutig noch ließe sich von heute aus sicher sagen, was die Urheber einer Verfassung und ihrer Normen unter ihnen verstanden haben wollten oder verstanden haben könnten (vgl. zu dieser Kritik auch Kap. 3.1 dieser Arbeit). Zum anderen weisen sie darauf hin, dass die im amerikanischen Rechtssystem angenommene Vorprägung richterlicher Entscheidungen durch bereits entschiedene Präzedenzfälle deutlich geringer sei als gemeinhin angenommen wird. Segal und Spaeth argumentieren, dass Oberste Gerichte bzw. Verfassungsgerichte sehr viel freier in der Überstimmung eines Präzedenzfalls seien als andere Gerichte. Außerdem lüden die von ihnen zur Entscheidung angenommenen Fälle geradezu zu einer Überstimmung früherer Urteile ein, da diese in der Regel hochkontroverse Fragen beträfen, die durch frühere Präzedenzurteile nicht zufrieden stellend gelöst werden konnten.56 56 Empirisch zeigen Segal und Spaeth allerdings selbst für den US-Supreme Court, dass dieser relativ selten alte Präzedenzentscheidungen vollständig überstimmt hat (in 128 Fällen zwischen 1953 und 2000; Segal/Spaeth 2002: 83). Sehr viel häufiger präzisierte er in dieser Zeit 114 Der Hauptkritikpunkt von Segal und Spaeth am Rechtsmodell kann jedoch entkräftet werden: Segal und Spaeth kritisieren, dass a priori nicht entschieden werden könne, welche rechtlichen Argumente die „richtigen“ sind, dass es dem Modell daher an Reliabilität und Validität mangele und mit ihm deshalb die Entscheidungen eines Gerichts nicht erklärt werden könnten. Dieser Kritik liegt aber ein logischer Fehlschluss zugrunde: Abgesehen davon, dass durchaus die Position vertreten werden kann, dass es „einzig richtige“ Antworten auf schwierige rechtliche Sachverhalte gibt (vgl. prominent Dworkin 1978, 1985: 119-145), folgt daraus logisch nicht, dass Richter nicht dennoch nach dem Rechtsmodell urteilen. Zwar ließe sich dann tatsächlich keine Vorhersage über den Richterspruch treffen (weil mehrere „richtige“ Entscheidungen möglich sind), nichtsdestotrotz gelangten Richter aber aufgrund ihrer Rechtsüberzeugungen zu Urteilen und nicht etwa über ihre persönlichen Präferenzen und Wertungen. Das Rechtsmodell beschreibt also möglicherweise die Prinzipien der Rechtsfindung richtig, ohne aber den konkreten Inhalt einer Entscheidung in jedem Fall korrekt vorhersagen zu können. Mancher Kritik der Vertreter des Gesinnungsmodells an spezifischen Theorieschulen des Rechtsmodells kann nach der oben geführten Diskussion zugestimmt werden (vgl. hierzu nochmals Kapitel 3.1 dieser Untersuchung). Dies bedeutet allerdings nicht, dass das Gesinnungsmodell damit bereits die generellen Annahmen des Rechtsmodells empirisch widerlegen könnte. Um zu zeigen, dass Richter tatsächlich nicht im Sinne der Annahmen des Rechtsmodells urteilen, müsste empirisch untersucht und gezeigt werden, dass faktisch nicht die adäquate Auslegung rechtlicher Normen Ursache und Grund der konkreten Rechtsfindung ist, sondern dass andere Motive dabei eine wichtigere oder zumindest ebenso wichtige Rolle spielen. Das Gesinnungsmodell geht davon aus, dass Richter Fälle im Lichte ihrer persönlichen Einstellungen und Präferenzen beurteilen und entscheiden. Einfach ausgedrückt: „Rehnquist [Chief Justice 1986-2005, S. K.] votes the way he does because he is extremely conservative; Marshall [Associate Justice 1967-1991, S. K.] voted the way he did because he was extremely liberal“ (Segal/Spaeth 2002: 86). Mit dieser Annahme folgt das Gesinnungsmodell der Schule des Rechtsrealismus: Diese behauptet, dass Rechtsfindung zugleich auch Rechtskreierung beinhaltet und dass Richter weniger Recht „erkennen“ als selbst Recht „machen“ (ebd.: 87). Unterstellt wird damit nicht, dass sich Richter aus persönlichen Motiven Macht anmaßen, die sie eigentlich nicht besitzen (sollten), sondern dass sie aufgrund der Unbestimmtheit des Rechtssystems gar nicht umhin kommen, andere als rein rechtliche Kriterien in ihre Entscheidungen mit einfließen zu lassen. Der Ansatz des Rechtsrealismus ist also zunächst nicht als Ideologiekritik an „schlechten“ Richtern zu verstehen, sondern als der Versuch eines möglichst realistischen Blicks auf die Art und Weise, wie Richter tatsächlich handeln und urteilen. alte Urteile durch neu hinzugefügte Auslegungsinhalte oder durch obiter dicta (‚nebenbei Gesagtes’), also durch Äußerungen des Gerichtes, die nicht zu den tragenden Leitsätzen eines Urteils gehörten, nichtsdestotrotz aber prägende Kraft in zukünftigen Verfahren erlangten. 115 Grundsätzlich wird im Gesinnungsmodell angenommen, dass richterliche Entscheidungen immer von Zielen, Regeln und Situationskontexten geprägt werden. Oberstes Ziel von Richtern ist nach dieser Auffassung die Durchsetzung bestimmter Policy- Ziele (ebd.: 92), während die Entscheidungsregeln darüber Auskunft geben, wie frei Richter in ihrer Entscheidung sein können und welchen Entscheidungsspielraum sie aufgrund formaler und informeller Regeln besitzen. Im Fall des US-Supreme Courts gibt beispielsweise die lebenslange Berufung der Richter diesen einen weit größeren Handlungsspielraum als etwa einem japanischen Supreme-Court-Richter, der nach Ablauf seiner Amtszeit fürchten muss, wegen „ungehöriger“ Richtersprüche in die Provinz versetzt zu werden (vgl. hierzu Ramseyer 1994). Zu den die richterliche Entscheidung beeinflussenden Regeln kann zudem gehören, dass Richter für ihre Entscheidungen weder politisch noch rechtlich zur Verantwortung gezogen werden können, selbst meist keine Ambitionen auf höhere Ämter besitzen oder dass sie (zumindest im US-Fall) in freien Annahmeverfahren selbst darüber befinden können, welche Fälle überhaupt von ihnen entschieden werden. Verfassungsrichter sind zudem, so Segal und Spaeth, insofern weitgehend frei in ihren Entscheidungen, als es anderen politischen Akteuren aufgrund der hohen institutionellen Hürden in aller Regel schwer fällt, richterliche Entscheidungen durch Verfassungsänderungen rückgängig zu machen; im US-Fall ist dies nur in fünf Fällen gelungen (vgl. Segal/Spaeth 2002: 95). Allerdings sehen sich Richter aufgrund der internen Abstimmungsprozesse der Gerichte nicht von vorne herein in die Lage versetzt, die von ihnen präferierte Policy-Position auch tatsächlich durchzusetzen. Da Verfassungsgerichte intern meist ebenfalls per Mehrheitsverfahren entscheiden, lässt sich eine bestimmte Rechtsposition nur dann durchsetzen, wenn eine Mehrheit der Richterkollegen diese Position auch teilt (vgl. Bonneau et al. 2007). Der eigentliche Entscheidungsprozess und seine Abläufe innerhalb eines Gerichts müssen nach dem Gesinnungsmodell daher ebenso in die Analyse richterlicher Entscheidungen einbezogen werden, wenn das Handeln von Gerichten präzise analysiert oder gar prognostiziert werden soll. Während den Annahmen über die handlungsstrukturierenden Merkmale der Entscheidungssituation aus Sicht der in dieser Untersuchung vertretenen Position uneingeschränkt zugestimmt werden kann (vgl. Kapitel 2 und den folgenden Abschnitt), muss festgehalten werden, dass die Vermutung, dass Richter in ihren Urteilen persönliche Policy-Positionen durchsetzen wollen, theoretisch wie empirisch umstritten bleibt. Bevor Einwände gegen diese zentrale Annahme im Zusammenhang diskutiert werden, soll aber zunächst noch das dritte relevante Modell, das strategische, vorgestellt werden. Strategisches Modell Segal und Spaeth selbst diskutieren das strategische Modell unter dem Label „Rational Choice Model“ (vgl. Segal/Spaeth 2002: 97 ff.), was bereits auf die theoretische Grundausrichtung des Ansatzes verweist: Grundsätzlich wird angenommen, 116 dass Richter strategische Akteure sind, die alternative Ziele, Werte und Strategien in einer Präferenzordnung gewichten können und diejenigen Handlungen ausführen, die ihnen den größten Nutzen bei der Erfüllung ihrer Präferenzen versprechen. Richter verfolgen nach diesem Modell bestimmte Ziele, sie handeln strategisch, um diese Ziele zu erreichen und sind eingebunden in institutionelle Strukturen, durch die Handlungsanreize gesetzt werden (Epstein/Knight 1998: 10 ff.; siehe auch die Anwendung des Modells aus Sicht politischer Akteure bei Shipan 2000 und Dotan/ Hofnung 2005 sowie Whittington 2005 und Staton/Vanberg 2008). Zusätzlich wird angenommen, dass Akteure unter bestimmten Umständen bereit sind, second-best- Optionen in Erwägung zu ziehen, wenn sie davon ausgehen müssen, dass ihre oberste Präferenz nicht durchsetzbar ist. Sie agieren dann strategisch in dem Sinne, dass sie unter Berücksichtigung vorhandener Optionen, dem Einfluss anderer Spieler und bestimmter Handlungskontexte andere Handlungen ausführen als sie ohne solche Beschränkungen ausgeübt hätten. Strategisches Handeln kann einerseits intern untersucht werden, also im Handeln der einzelnen Richter untereinander, und andererseits extern hinsichtlich der Beziehung eines Gerichtes zu anderen Spielern des politischen Prozesses. In interner Hinsicht lässt sich untersuchen, inwiefern sich strategisches Handeln in den internen Verhandlungen der Richter eines Gerichts bemerkbar macht. Externes strategisches Handeln liegt dann vor, wenn ein Gericht davon ausgeht, bei einem aus seiner Sicht „optimalen“ Urteil durch Verfassungsänderung „überstimmt“ zu werden und es deshalb sein Urteil gerade so gestaltet, dass dieses zwar von dem eigentlich präferierten Optimum entfernt liegt, aber dadurch keine ausreichende politische Mehrheit für eine Überstimmung mobilisiert wird. Das Gericht entfernt sich in diesem Fall zwar möglicherweise recht weit von seinem „optimalen“ Urteil, versucht aber zugleich, möglichst viel davon umzusetzen, ohne von anderen politischen Akteuren überstimmt zu werden. Das Urteil stellt damit eine Art Equilibrium dar, in dem sich keiner der beiden Akteure (Gericht oder Gesetzgeber) besser stellen kann. Ein prominentes Beispiel eines externen strategischen Modells stellt das so genannte Separation-of-Powers-Model dar. Dieses geht explizit davon aus, dass sich Gerichte strategisch so mit ihren Urteilen platzieren, dass sie nicht durch Gesetzes- änderungen des Gesetzgebers überstimmt werden können. Wie oben schon angemerkt, erscheint diese Annahme – wenn überhaupt57 – aber eher für untergeordnete Gerichte sinnvoll, da diese tatsächlich durch einfache Gesetzesänderung überstimmt werden können. Die Hürden zur Überstimmung eines Verfassungsgerichtsurteils 57 Die für dieses Modell zu treffenden Annahmen sind höchst voraussetzungsvoll: Nicht nur muss angenommen werden, dass alle Spieler die Präferenzen der anderen kennen, sondern dar- über hinaus auch, dass sich diese überhaupt zu einer einheitlichen Position aggregieren lassen. Voraussetzungen des Modells sind also u. a. perfekte Information, eindimensionale Issues, das Fehlen von Transaktions- und Opportunitätskosten (etwa für die Gesetzgebung) und limitierte Vetopunkte im Gesetzgebungsprozess (Segal/Spaeth 2002: 106 ff.). Dass Gerichte zudem lieber „ein bisschen richtig“ entscheiden als Gefahr zu laufen, überstimmt zu werden, ist schon grundsätzlich wenig plausibel. 117 sind in der Regel so hoch, dass an der empirischen Relevanz dieser spieltheoretischen Annahme gezweifelt werden darf. Der strategische Ansatz platziert sich in der Frage des Einflusses von rechtlichen Vorgaben zwischen den beiden bisher betrachteten Modellen: Während das Rechtsmodell den Einfluss rechtlicher Kriterien für überragend hält und das Gesinnungsmodell sehr viel stärker auf persönliche Policy-Präferenzen der Richter abhebt, können rechtliche constraints im strategischen Modell als Einschränkung der persönlichen Policy-Präferenzen der Richter betrachtet werden. Auch das strategische Modell geht davon aus, dass Richter prinzipiell eigene Policy-Positionen durchgesetzt sehen wollen. Rechtliche Normen oder juristische Präzedenzfälle schränken diese Möglichkeit aber so weit ein, dass unter Berücksichtigung dieser Beschränkungen ein Urteil möglichst nah an der jeweils präferierten Position angestrebt wird (vgl. Knight/Epstein 1996; Epstein/Knight 1998, 2004). Epstein und Knight (2004: 186) nennen aber auch zwei Gründe, weshalb Richter entgegen eigener Präferenzen unter Umständen doch rechtlichen Vorgaben folgen: Zum einen sprechen Klugheitsargumente dafür, dass Gerichte die durch Präzedenzfälle geschaffene Erwartungssicherheit bestätigen. Nicht nur die Legitimation der Rechtsordnung insgesamt, sondern auch das Ansehen des Gerichtes selbst hängt nicht unwesentlich davon ab, ob es der abstrakten Erwartungshaltung der Bürger eines Gemeinwesens entspricht oder nicht. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass richterliche Entscheidungen auf Dauer keine Folgebereitschaft generieren könnten. Zum anderen können grundlegende normative Gründe dafür sprechen, dass rechtliche Normen persönliche Präferenzen „ausstechen“. Wenn es anerkannte Norm und Erwartung einer Gesellschaft ist, dass Gerichte sich generell an selbst aufgestellte Grundsätze halten, wird es Richtern schwer fallen, von diesem Prinzip abzuweichen und stattdessen nach eigenen Präferenzen zu urteilen. Auch hier ist wiederum die Legitimität des Gerichtes (und die Folgebereitschaft für seine Urteile) der wesentliche Grund dafür, dass Richter persönliche Präferenzen zurückstellen. Nach Ansicht von Epstein und Knight sind selbst solche Richter von diesen Überlegungen betroffen, die prinzipiell die Gebundenheit an vorhergehende Entscheidungen ablehnen. Stärken und Schwächen mikrotheoretischer Ansätze Was folgt nun aus den drei hier betrachteten mikrotheoretischen Positionen für die Frage richterlicher Entscheidungsfindung? Zunächst einmal muss festgestellt werden, dass empirische Studien zur Überprüfung der mikrotheoretischen Theorien und Modelle bislang zu solch uneinheitlichen Ergebnissen gekommen sind, dass keine der drei Positionen prima facie als plausibler als die andere eingeschätzt werden kann (vgl. Epstein/Knight 2004: 186). Dies liegt zum einen an einer Verengung der empirischen Studien fast ausschließlich auf den US-Supreme Court (eine prominente Ausnahme ist jedoch Vanberg 2005a), zum anderen an methodischen Problemen der vorliegenden Arbeiten. Die bisher 118 untersuchten Fälle und Fallzahlen sind zu gering und mit zu wenig Varianz ausgestattet, um valide Aussagen treffen zu können. Untersuchungen beispielsweise über die ideologische Verortung und das Abstimmungsverhalten von 14 US-Supreme- Court-Richtern, wie sie etwa Segal und Spaeth (2002) vorgelegt haben, mögen wichtig und für den US-Kontext relevant sein (obwohl die dort vorgenommene ideologische Verortung der einzelnen Richter durch Experten an sich schon als problematisch angesehen werden kann) – verallgemeinerungsfähige Aussagen über das Agieren von Verfassungsgerichten jenseits der USA lassen sich daraus aber schwerlich ableiten. Kardinales Problem der mikrotheoretischen Ansätze bleibt die Frage, ob Gerichten tatsächlich eine eigene politisch motivierte Policy-Position unterstellt werden kann, die sich aus den persönlichen Präferenzen der jeweiligen Richter speist. Gerade die rational-choice-basierten Ansätze müssen modelllogisch zumindest ein bestimmtes Ziel unterstellen, da ihre Untersuchungen tautologisch würden, würde einfach aus der beobachteten Handlung auf das präferierte Ziel rückgeschlossen (Epstein/Knight 1998: 11). Daraus folgt aber nicht, dass zwingend eine Policy- Orientierung der Richter unterstellt werden muss (siehe etwa Ferejohn/Weingast 1992, die dies nicht tun). Dennoch folgen fast alle dem strategischen Modell verpflichtete Untersuchungen dieser Annahme, ohne dies jedoch in der Regel näher zu begründen. Theoretisch mindestens ebenso plausibel ist die Annahme, dass sich – anders als bei politischen Akteuren – die Entscheidung eines Gerichtes nicht primär aus den persönlichen und/oder politischen Präferenzen seiner Mitglieder, sondern aus der Auslegung spezifischer Verfassungsnormen und den damit verbundenen „Auslegungsconstraints“ speist. Zuzustimmen ist dem strategischen Ansatz darin, dass möglicherweise vorhandene ideologische Präferenzen einzelner Richter durch die rechtlichen Institutionen und Restriktionen in ihrer Wirkung stark beschränkt werden. So konnte beispielsweise gezeigt werden, dass bei Verfahren, die die Auslegung von Bürgerrechten betrafen, die individuellen Präferenzen und Vorlieben der Richter kaum Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens hatten (Ashenfelter et al. 1995): „The law – not the judge – dominates the outcome“ (ebd.: 281). Andere Studien (z. B. Boucher/Segal 1995; Segal et al. 1995) kommen hinsichtlich der Frage, ob Gerichte bzw. Richter strategisch handeln, zu uneinheitlichen Ergebnissen: Boucher und Segal finden zwar Hinweise darauf, dass manche Richter strategisch agieren, wenn sie ein bestehendes Urteil bestätigen wollen, jedoch keinen Beweis dafür, dass dies auch dann der Fall ist, wenn ein vorangegangenes Urteil überstimmt werden soll (Boucher/Segal 1995: 832). Segal/Epstein et al. (1995) hingegen finden unterschiedliche Ergebnisse für unterschiedliche Zeitperioden der Berufung der jeweiligen Richter, und George/Epstein gelangen zum Ergebnis, dass sowohl rechtliche wie außerrechtliche Faktoren einen signifikanten Einfluss auf richterliche Entscheidungsfindung haben (George/Epstein 1992). Zudem konnte schon früh gezeigt werden (Gibson 1978), dass persönliche Einstellungen und Werte durch die Rollenorientierung der Richter „geblockt“ (ebd.: 922) werden – das Rollenbild des Richters wirkt als intervenieren- 119 de Variable, die eine direkte Auswirkung der persönlichen Einstellungen auf die Urteilsfindung in den meisten Fällen verhindert.58 Das bedeutet nicht, dass persönliche Policy-Präferenzen eines Richters keinerlei Rolle bei der Entscheidungsfindung spielen, schwächt aber doch deutlich die Annahme, dass – wie vom „attitudinal model“ (Segal/Spaeth 2002) behauptet – aus den persönlichen Präferenzen direkt auf die Entscheidungsfindung rückgeschlossen werden kann bzw. sogar Entscheidungen vorhergesagt werden könnten. Zusätzlich muss beachtet werden, dass die Institutionen des Rechtssystems eine solche Annahme schon theoretisch unplausibel erscheinen lassen: Selbst wenn Richter nach ihren persönlichen Präferenzen handeln wollten, wären sie doch stark dadurch beschränkt, dass sie ihre Urteile in ein vorhandenes Rechtssystem mit vorgegebenen Rechtsregeln einpassen und über rechtliche Interpretationsmethoden öffentlich rechtfertigen müssen (van Hees/Steunenberg 2000). Richter sind sowohl durch ihre spezifische Rollenorientierung (und die Erwartungen, die dadurch an sie geknüpft werden) als auch durch generelle Beschränkungen des Rechtssystems (z. B. hohe rechtliche Spezialisierung, Entscheidungsmechanismen innerhalb eines Gerichts und die Notwendigkeit öffentlicher Rechtfertigung auf der Basis rechtlicher Normen) in ihrer Urteilsfindung eingeschränkt (siehe hierzu auch die Studie zur Bundesrepublik von Landfried 1984 sowie Songer/Lindquist 1996 und Bailey/Maltzman 2008). Daher erscheint die Vermutung gut begründet, dass sich die Policy-Position eines Gerichtes nicht primär mit den politischen Präferenzen der einzelnen Richter erklären lässt, sondern vielmehr mit einem Mix von Präferenzen, Rollenerwartungen und vor allem Beschränkungen des Rechtssystems selbst. Verfassungsgerichte (und Richter) als strategische Akteure? Die Annahme, dass Verfassungsgerichte bzw. einzelne Richter in gleicher Weise wie politische Akteure „strategisch“ handeln, ist bereits in der Einleitung zu dieser Untersuchung differenziert und präzisiert worden. Georg Vanbergs (vgl. Vanberg 2005a, 2005b) Untersuchung des Bundesverfassungsgerichts, die methodisch zwischen Mikro- und Makroebene angesiedelt ist, macht noch einmal deutlich, dass eine solche Präzisierung vonnöten ist: Vanberg geht von der Annahme aus, dass Gerichte vor allem deshalb zu strategischem Handeln gezwungen sind, weil ihre Urteile von anderen politischen Akteuren umgesetzt werden müssen, sie also auf die Kooperation des Gesetzgebers angewiesen sind, damit ihre Urteile auch faktische Wirksamkeit erlangen. Die Bereitschaft eines Gerichtes, von seinem Vetorecht Gebrauch zu machen, hängt nach Vanberg insbesondere mit zwei Faktoren zusammen: der öffentlichen 58 Allerdings muss noch einmal daran erinnert werden, dass die hier genannten Studien kaum generalisierbar erscheinen: Alle Studien beschränken sich auf den Fall USA (Supreme Court oder State Courts) und alle operieren mit nur wenigen Richtern und Fallzahlen. Vergleichende Daten liegen bislang hierzu nicht vor. 120 Unterstützung bzw. dem öffentlichen Ansehen des Gerichts einerseits und der Komplexität des vorliegenden Falles andererseits, die darüber entscheidet, ob die Unterstützung der Öffentlichkeit für das Gericht im konkreten Fall „aktiviert“ werden kann. Mit anderen Worten: Ein Gericht mit hohem öffentlichen Ansehen wird nach dieser Auffassung dann mit höherer Wahrscheinlichkeit ein Gesetz annullieren, wenn es in der Öffentlichkeit eine breite Unterstützung für diese Annullierung gibt. Umgekehrt wird ein mit wenig Ansehen ausgestattetes Gericht eher vor einer Annullierung zurückschrecken, wenn keine öffentliche Unterstützung für die Annullierung vorhanden oder absehbar ist (vgl. insb. Vanberg 2005b: 196 ff.). Die öffentliche Unterstützung ist nach Vanbergs Überlegungen deswegen ein wichtiger Faktor, weil es sich der Gesetzgeber bei fehlender Unterstützung für das Gericht eher „leisten“ kann, ein Urteil des Gerichts nur zögerlich oder gar nicht umzusetzen. Das politische und öffentliche Umfeld eines Gerichtes entscheidet nach diesem Verständnis also nicht unwesentlich über den Handlungsspielraum, den ein Gericht im konkreten Fall besitzt. Die Annahmen Vanbergs hinsichtlich der Abhängigkeit eines Gerichtes vom jeweiligen politischen Umfeld und der öffentlichen Unterstützung sind durchaus plausibel. Allerdings abstrahiert er weitgehend von den Inhalten des jeweils zu entscheidenden Falles. Zweifellos macht es aber einen Unterschied, ob ein Gesetz in rechtlich eindeutiger Weise gegen eine Verfassungsnorm verstößt oder ob der Verstoß nicht ohne weiteres offensichtlich ist. Da sich Vanbergs Analyse vor allem auf die Frage der öffentlichen Unterstützung kapriziert, wird gerade das ausgeblendet, was nach dem oben diskutierten Rechtsmodell notwendig zur Analyse dazu gehören müsste: die normativ-rechtliche Seite des Entscheidungsprozesses. So ist den Ergebnissen Vanbergs zwar insoweit zuzustimmen, dass sich bei öffentlicher Unterstützung eines Gerichtes dessen Handlungsspielraum tatsächlich erhöht, dies erklärt aber nicht, weshalb Gerichte auch in kontroversen Fällen mit wenig öffentlicher Unterstützung nicht selten Gesetze dennoch annullieren. Die von Vanberg präsentierten Daten (Vanberg 2005b: 202 ff.) deuten zudem zwar auf gewisse Wahrscheinlichkeiten zur Unterstützung seiner Grundthese hin, vermögen aber keinen wirklich robusten Zusammenhang herzustellen (vgl. ebd.: 203): So kann er zwar zeigen, dass die Implementierung von Urteilen durch öffentliche Unterstützung erleichtert wird, weniger eindeutig geht aber aus den Ergebnissen hervor, dass auch die tatsächliche Ausübung des Vetorechts durch das Gericht abhängig ist von der Antizipation dieser Unterstützung durch die Richter. Die von Vanberg festgestellte (schwache) Korrelation zwischen öffentlicher Unterstützung und Annullierung stellt eben keine Kausalitätskette dar; denkbar (und ebenso plausibel) bleibt, dass deshalb keine Annullierung ausgesprochen wird, weil das zu prüfende Gesetz – möglicherweise im Licht eines weiten Ermessensspielraums des Gesetzgebers – tatsächlich verfassungsgemäß ist. Der Nachweis, dass ein „eigentlich“ verfassungswidriges Gesetz wegen fehlender öffentlicher Unterstützung dennoch „durchgewunken“ wurde, lässt sich mit Vanbergs Daten nicht valide erbringen. Zudem legen verschiedene Untersuchungen zur empirischen Legitimation von Verfassungsgerichten nahe, dass stärker zwischen der spezifischen und der generel- 121 len Unterstützung für ein Gericht unterschieden werden muss (vgl. Caldeira/Gibson 1995; Gibson et al. 1998; Gibson et al. 2003; Gibson/Caldeira 2009): Nach diesen Ergebnissen verfügen Verfassungsgerichte in westlichen Demokratien generell über einen sehr hohen diffusen support, der durch Schwankungen im spezifischen support durch einzelne öffentlich missbilligte Entscheidungen nicht wirklich beeinträchtigt wird. Beispielsweise hat die hochkontroverse Entscheidung des US-Supreme Courts im Fall Bush v. Gore im Jahr 2000 trotz einer deutlichen Ablehnung des Urteils in der Bevölkerung die grundsätzliche Unterstützung für die Arbeit des höchsten US- Gerichts offenbar nicht verringert (Gibson et al. 2003). Daraus lässt sich schließen, dass auch die Handlungsfähigkeit eines Gerichtes nicht durch die im Einzelfall möglicherweise nicht zu aktivierende spezifische Unterstützung in einem konkreten Streitfall beeinträchtigt sein muss, sondern dass Gerichte von ihrem sehr hohen diffusen support zehren können und sich dadurch ihre Handlungsfähigkeit erhalten – vorausgesetzt, der diffuse support wird nicht durch eine ganze Reihe missbilligter Urteile gänzlich aufgezehrt (siehe auch Benesh 2006). Interessanterweise argumentiert Vanberg zwar im Sinne des strategischen Ansatzes, er spart aber die Frage aus, aus welchen individuellen Motiven sich die Urteile des Gerichtes speisen. Ob persönliche Policy-Präferenzen oder rechtliche Erwägungen ein Urteil maßgeblich beeinflussen, spielt in seinen Analysen keine Rolle – entscheidend ist für ihn in erster Linie die zu erwartende Durchsetzungsfähigkeit einer Annullierung in Abhängigkeit von der öffentlichen Unterstützung. Vanberg vermischt damit zwei Fragen, die besser getrennt untersucht würden: die Durchsetzungs- und Implementierungsfähigkeit von Urteilen auf der einen und die faktische inhaltliche Ausgestaltung der Urteile auf der anderen Seite. Dass die Annullierung eines Gesetzes von einer erwartbaren Durchsetzbarkeit des Vetos abhängt, würde voraussetzen, dass ein Gericht die Wahrscheinlichkeit der Durchsetzbarkeit a priori abschätzen könnte – wie aber schon Segal und Spaeth (2002) gezeigt haben, ist dies keine sehr plausible Annahme. Hinzu tritt ein Umstand, der in den meisten Analysen (eine Ausnahme sind jedoch Ferejohn/Weingast 1992) gerne vergessen wird: Zu dem Zeitpunkt, an dem über die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes entschieden wird, herrschen nicht selten andere Mehrheitsverhältnisse in der Legislative als zum Zeitpunkt der Gesetzesverabschiedung. In nicht wenigen Fällen hat ein Parlament also möglicherweise gar nichts gegen die Annullierung eines Gesetzes einer Vorgängerregierung einzuwenden: Mitunter sind die Parlamentsmehrheiten von heute sogar die Initiatoren des Normenkontrollverfahrens von gestern. Modelle und Modellannahmen sind notwendigerweise Reduktionen von Wirklichkeit, und eine Theorie bzw. ein Modell ist umso stärker, je mehr es bei sparsamer Ausgestaltung erklärt. Dies gilt sicher auch für Theorien des verfassungsgerichtlichen Prozesses. Auch hier ist erstrebenswert, mit möglichst sparsamen Annahmen möglichst viel zu erklären. Dennoch ist fraglich, ob die Annahmen der rational-choice basierten strategischen Ansätze nicht zu einfach gestaltet sind und dadurch zu viel von ihrer empirischen Erklärungskraft einbüßen. Zumindest besteht 122 die Gefahr, dass das „empirische Relativ“ der Theorie zu klein wird oder, anders gesagt, die Distanz zwischen Modellannahme und Realität zu groß. Letztlich lassen sich vor allem zwei Einwände gegen die diskutierten mikrotheoretischen Annahmen formulieren: Erstens ist nicht ersichtlich, weshalb Verfassungsgerichte überhaupt verhindern sollten, dass eines ihrer Urteile durch Überstimmung oder eine Verfassungsänderung nichtig gemacht wird. Dies ist nur dann plausibel, wenn Richtern entweder eine reine Policy-Orientierung zugeschrieben werden könnte und diese unbedingt bestrebt wären, möglichst viel dieser Position im Spiel mit dem Gesetzgeber durchzusetzen (was von den empirischen Untersuchungen nicht nachgewiesen werden konnte, s. o.), oder wenn das Gericht bei ständiger oder häufiger Überstimmung mit massiven Legitimationsverlusten in der Bevölkerung rechnen müsste. Zweitens kommt hinzu, dass Verfassungsänderungen in aller Regel für den Gesetzgeber mit hohen Transaktionskosten verbunden und empirisch nur schwer umzusetzen sind. Zumindest in den Fällen, in denen Supermajoritäten in einer oder zwei Kammern des Parlamentes und eventuell noch eine Bestätigung durch Volkentscheid zur Änderung der Verfassung vonnöten sind, ist nicht damit zu rechnen, dass sich Gerichte strategisch am Gesetzgeber orientieren (müssen) – wenn man überhaupt die Annahme teilt, dass Gerichte ein intrinsisches Interesse daran haben, dass sich „ihre“ Rechtsauffassung auch in der politischen Realität durchsetzt. Allerdings bliebe durchaus zu prüfen, ob in den Fällen, in denen eine Verfassungsänderung ohne hohe Transaktionskosten vollzogen werden kann (z. B. in Italien) oder die regierenden Mehrheiten über einen längeren Zeitraum über ausreichende Mehrheiten verfügen (z. B. Österreich zur Zeit der Großen Koalition), ein Einfluss auf die Spruchpraxis eines Gerichtes festgestellt werden kann. Generell kann aber festgehalten werden, dass in fast allen westlichen Demokratien die prozeduralen Hürden zur Verfassungsänderung so hoch liegen, dass eine Orientierung eines Gerichtes an einer möglicherweise „drohenden“ Verfassungsänderung aus Sicht dieses Gerichts wenig rational wäre (vgl. zur konstitutionellen Rigidität etablierter Demokratien Lijphart 1999: 220; Lorenz 2005). Unterstellt man nun, dass sich Verfassungsrichter bei der Urteilsfindung vor allem von einer adäquaten Auslegung des Rechts leiten lassen, lässt sich gleichwohl einwenden, dass gerade bei verfassungsrechtlichen Verfahren aufgrund der im Vergleich zu einfachen Rechtsnormen höheren Unbestimmtheit der Verfassungsnormen mitunter mehrere konträre Positionen juristisch plausibel begründet werden können (vgl. Baum 1997; Segal/Spaeth 2002). Ist dies der Fall, stellt sich die Frage, ob die Entscheidung für eine der prinzipiell plausiblen Positionen nicht doch wieder von persönlichen Policy-Präferenzen der Richter gelenkt sein könnte. Ausgeschlossen werden kann dies zwar weder theoretisch noch empirisch; allerdings muss beachtet werden, dass sich auch eine Policy-induzierte Entscheidung an einer richtigen und widerspruchsfreien Auslegung des Rechts orientieren müsste, und eher selten zwei völlig gleich plausible Rechtsauslegungen das Ergebnis rechtlicher Prüfung sein werden. In diesen Fällen ist eher anzunehmen, dass unterschiedliche Interpretationsund Auslegungsmethoden der Grund für dieses oder jenes Votum sind, nicht aber 123 eine von rechtlichen Erwägungen weitgehend unabhängige und individuelle Policy- Präferenz eines einzelnen Richters (Baum 1997: 64). Dass Richter bei der Urteilsfindung nicht völlig von ihren persönlichen Präferenzen abstrahieren können, soll hier nicht bestritten werden. Psychologische Studien (vgl. ebd.: 65) zeigen, dass sowohl persönliche wie rechtliche Motive bei der Entscheidungsfindung eine Rolle spielen können. Allerdings zeigen diese Ergebnisse auch, dass Menschen sich generell dazu genötigt sehen, die Präferenzen ihres Handelns rational vor anderen zu rechtfertigen. Gerade im Rechtskontext werden sich viele persönliche Präferenzen gerade nicht durch vorhandene Rechtsnormen begründen lassen; vorhandene und einigermaßen eindeutige Rechtsnormen begrenzen damit die Entscheidungsfreiheit eines Richters, selbst wenn dieser aufgrund seiner persönlichen Einstellungen vielleicht zu anderen Entscheidungen hätte kommen wollen. Die Frage, wie stark Richter von ihren persönlichen Präferenzen geleitet werden oder vielmehr von ihrem Selbstbildnis als neutralem und unabhängigem Interpreten des Rechts sowie von ihrer Eingebundenheit in ein rechtliches Normensystem geprägt sind, lässt sich abstrakt nicht beantworten.59 Im empirischen Teil dieser Untersuchung muss daher auch der Frage nachgegangen werden, ob sich Hinweise darauf finden lassen, dass Richter tatsächlich entlang persönlicher Präferenzen abstimmen (vgl. hierzu insbesondere Kapitel 5 dieser Untersuchung). Festgehalten werden kann aber zum einen, dass aufgrund der unklaren Faktenlage mikrotheoretische Ansätze keinen letzten Aufschluss darüber zu geben vermögen, weshalb und wie Gerichte „handeln“. Ein umfassender Erklärungsansatz für richterliches Handeln muss daher um makrotheoretische bzw. institutionelle Faktoren erweitert werden. Zum anderen muss die von vielen Untersuchungen unterstellte generelle Annahme mit Skepsis betrachtet werden werden, dass Gerichte strategische und Policy-orientierte Akteure sind, die sich – geleitet von ideologisch motivierten Richtern – an Stelle des Gesetzgebers setzen wollen, weil sie davon überzeugt sind, die „bessere Politik“ zu machen. Allenfalls erscheint es plausibel, eine eingeschränkte strategische Orientierung der Gerichte dahingehend anzunehmen, dass sie zum Schutz ihrer eigenen Legitimation darauf bedacht sind, diese im Zusammenspiel mit dem Gesetzgeber zu erhalten. 59 Hinzu tritt das generelle Problem, dass in den meisten Fällen das Abstimmungsverhalten und die internen Verhandlungen und Positionen der Richter geheim sind. Anders als bei den Urteilen des US-Supreme-Courts lässt sich – außer bei abweichenden Meinungen einzelner Richter – in aller Regel nicht von einer externen Position aus beurteilen, weshalb ein Urteil auf eine bestimmte Art und Weise zustande gekommen ist und welchen Beitrag einzelne Richter dazu geleistet haben. Alleine deshalb schon stoßen mikrotheoretische Ansätze schnell an forschungsstrategische Grenzen. 124 3.2.2 Makrotheoretische Faktoren Die Diskussion der mikrotheoretischen Theorien und Modelle hat eher uneinheitliche und insgesamt wenig befriedigende Ergebnisse erbracht. Sie müssen daher eine Ergänzung erfahren. Oben (v. a. in Kapitel 2.2) ist erläutert worden, dass das Handeln von Akteuren (und damit auch jenes von Richtern und Gerichten) immer eingebunden ist in institutionelle Strukturen und Handlungskonstellationen, die individuelles und kollektives Handeln zugleich ermöglichen und beschränken können. Um verfassungsgerichtliches Agieren erklären zu können, müssen daher auch die institutionellen Mechanismen und Strukturen näher betrachtet werden, die das (kollektive) Handeln von Verfassungsgerichten beeinflussen. Der Analysefokus rückt damit von der individuellen Ebene der Richter auf die kollektive des Gerichts und fragt nicht mehr danach, aus welchen Motiven individuelles richterliches Handeln erklärt werden kann, sondern danach, welche institutionellen Makrofaktoren das (kollektive) Agieren eines Verfassungsgerichts beeinflussen. Vor allem zwei institutionelle Ebenen sind entscheidend für die Art und Weise, in der Verfassungsgerichte in liberalen Demokratien agieren: ihre eigene institutionelle Ausstattung sowie die institutionellen Anreizstrukturen, die auf ihre Umgebung wirken. Während erste den Gerichten die prinzipiell vorhandenen Machtressourcen zuweist, entscheidet die zweite darüber, wann und unter welchen Umständen diese Ressourcen eingesetzt werden können. Das institutionelle Design von Verfassungsgerichten kann zunächst anhand dreier Dimensionen unterschieden werden, die über die Rolle der Gerichte im politischen Prozess entscheiden (vgl. Ginsburg 2003: 35): erstens anhand der institutionellen Unabhängigkeit des Gerichts (die vor allem über die Komposition der Gerichte und die Unabhängigkeit ihrer Richter analysiert werden kann), zweitens anhand der institutionellen Stärke des Gerichts (Gerichtszugang und Kompetenzen) und drittens anhand der Auswirkungen der gerichtlichen Entscheidungen auf die politische Umwelt. Institutionelle Unabhängigkeit: Komposition der Gerichte und Unabhängigkeit seiner Richter Die institutionelle Unabhängigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit kann als ein entscheidender Faktor für die Wirkmächtigkeit eines Gerichts im politischen Prozess eines Landes verstanden werden. Nur dann, wenn Richter und Gerichte hinreichend unabhängig von politischer Einflussnahme agieren können, kann ein Verfassungsgericht seiner zentralen Aufgabe, der verfassungsrechtlichen Kontrolle der Demokratie, adäquat nachkommen. Wie unabhängig ein Gericht agieren kann, hängt sowohl von der Art der Komposition des Gerichts als auch von seiner Isolierung von politischem Druck ab. Angesichts der Machtfülle moderner Verfassungsgerichte kann unterstellt werden, dass rationale politische Akteure bestrebt sein werden, entweder möglichst