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Sascha Kneip, Rechtsstaat und Rechtsstaatstypen in:

Sascha Kneip

Verfassungsgerichte als demokratische Akteure, page 38 - 55

Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zur Qualität der bundesdeutschen Demokratie

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4062-1, ISBN online: 978-3-8452-1796-3 https://doi.org/10.5771/9783845217963

Series: Politik und Recht

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38 2 Theoretischer Rahmen Eine Untersuchung über Verfassungsgerichte in etablierten Demokratien muss zunächst zwei Dinge klären: Sie muss definieren, was genau sie unter ihrem Gegenstand verstehen will, und sie muss die theoretische Basis ihres Erklärungsmodells für verfassungsgerichtliches Handeln erläutern. Konkret muss zunächst dargestellt werden, was in dieser Untersuchung unter „Demokratie“ verstanden werden soll und welche Rolle Verfassungsgerichten in der Demokratie grundsätzlich zukommt. „Demokratie“ ist ein analytisches Konzept im Sinne Rudolf Carnaps (vgl. Carnap 1976). Es umschreibt keine in empirischer Sprache auszudrückende Äquivalenzrelation zwischen Sprache und Realität, es ist vielmehr ein analytisches Modell, dessen Inhalt erst per Setzung bestimmt wird. Es ist hochgradig interpretationsoffen und zunächst inhaltlich weitgehend unbestimmt, wie die große Anzahl verschiedener Demokratiedefinitionen verdeutlicht (für eine repräsentative Auswahl siehe Schmidt 2000). Eine genaue Definition dessen, was man unter diesem Terminus verstehen möchte, ist also unerlässlich, zumal diese den normativen Bezugsrahmen für die folgende Untersuchung darstellen wird. Für die empirisch angelegte Erklärung des tatsächlichen Handelns von Verfassungsgerichten wiederum ist es notwendig, den zugrunde liegenden theoretischen Erklärungsansatz der Untersuchung zu erläutern. Theorien strukturieren nicht nur die alltägliche Wahrnehmung, sie strukturieren auch die Wahrnehmung der Wissenschaft. Sie tun dies insofern, als sie bestimmten Faktoren besondere Aufmerksamkeit schenken oder sie sogar erst sichtbar machen, während sie andere Faktoren systematisch ausblenden und dadurch Realität soweit reduzieren, dass einfache und sinnvolle Erklärungszusammenhänge herausgearbeitet werden können. Da mit der Entscheidung für eine Theorieschule immer auch die Zurückweisung anderer verbunden ist, ist es notwendig, zu Beginn der Untersuchung diese theoretischen Grundlagen zu verdeutlichen und die „Brille“ zu beschreiben, durch welche der Untersuchungsgegenstand betrachtet wird. 2.1 Der normative Rahmen: Demokratie als rechtsstaatliche Demokratie Insbesondere in den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts ist in der politischen Theorie, aber auch etwa in der Transformations- und empirischen Demokratieforschung vermehrt die Frage diskutiert worden, in welchem Verhältnis die Konzepte „Demokratie“ und „Rechtsstaat“ zueinander stehen. Beschreiben beide völlig voneinander getrennte Prinzipien oder ist Demokratie gar nur als „rechtsstaatliche Demokratie“ sinnvoll zu konzipieren? „The relation between constitutionalism and democracy“, so Stephen Holmes (Holmes 1995a: 299), „that is, between limited government and 39 self-government, remains one of the most important but least understood subjects in political theory.“ Obwohl auch diese Frage keineswegs neu ist in dem Sinne, dass sie ein originäres Problem des 20. Jahrhunderts aufwerfen würde – die Diskussion über das Verhältnis von liberalen Freiheitsrechten, Kontroll- und Abwehrrechten und demokratischen Teilhaberechten lässt sich bis zu den Arbeiten Kants, Montesquieus, Mills, Rousseaus oder der Federalists zurückverfolgen –, so verhalfen doch empirische Beobachtungen dem Thema zu neuer Aufmerksamkeit. Innerhalb der politikwissenschaftlichen Transformationsforschung erlangte die Thematik neue Aktualität, nachdem sich der prognostizierte „Siegeszug der Demokratie“ am Ende des 20. Jahrhunderts als etwas voreilige These erwiesen hatte. Denn obwohl sich seit 1974, dem Beginn der „dritten Demokratisierungswelle“ (Huntington 1991), fast 90 autokratische Systeme in demokratische wandelten, musste die Transitionsforschung feststellen, dass es sich bei vielen der jungen Demokratien um solche handelte, die mehr oder weniger starke „Defekte“ im Bereich des Rechtsstaates aufwiesen – es hatten sich also Systeme herausgebildet, die als „illiberale“ oder „defekte“ Demokratien bezeichnet werden konnten (vgl. Merkel 1999; Merkel et al. 2003; Zakaria 1997; Carothers 1998). Spätestens mit diesem Befund sind „alte Fragen“ zum Verhältnis von Rechtsstaat und Demokratie wieder aktuell geworden, insbesondere die nach der Beziehung zwischen beiden Konzepten. Braucht Demokratie notwendigerweise eine rechtsstaatliche Unterfütterung? Muss die Idee des Rechtsstaates der Demokratie vorausgehen? Stehen beide Konzepte in einem Spannungsverhältnis zueinander oder impliziert Demokratie notwendigerweise das Vorhandensein eines Rechtsstaates? Die These des Spannungsverhältnisses von Demokratie und Rechtsstaat ist eine innerhalb der wissenschaftlichen Diskussion weit verbreitete. Wird Demokratie von ihrem griechischen Wortursprung her definiert, der zunächst ja nichts anderes als „Volksherrschaft“ bedeutet (demos = Volk; kratein = herrschen), lässt sich unter ihr die durch keine externe Instanz beschränkte sprichwörtliche „Herrschaft des Volkes“ verstehen. Bleibt man diesem rudimentären Verständnis verhaftet, so schränken aus dieser Sicht rechtsstaatliche Vorkehrungen, etwa bestimmte Verfassungsnormen, diese Herrschaft des Volkes ein, indem sie spezifische, oft in der Verfassung festgelegte Inhalte der Entscheidungsbefugnis des Volkes (oder seiner Vertreter) entziehen. Folgerichtig widersprechen auch demokratisch nur schwach legitimierte Verfassungsgerichte mit ihren zum Teil weit reichenden Vollmachten dem Grundgedanken von Demokratie, sich selbst in freier Willensausübung zu regieren. Insbesondere innerhalb der angelsächsischen Staatsrechtslehre, Philosophie und Politikwissenschaft sind diese Themen in den 1990er Jahren unter dem Schlagwort des „Constitutionalism“ erneut diskutiert worden (z. B. Alexander 1998; Bellamy 1996; Bellamy/Castiglione 1996; Elster/Slagstad 1993; Saberwal/Sievers 1998; siehe aber auch Becker/Zimmerling 2006). Dabei lassen sich systematisch drei Argumentationsstränge und Positionen ausmachen (siehe auch Becker 1999; Merkel/Croissant 2000 und ausführlich Kapitel 3 dieser Arbeit): 40 Eine erste Position erkennt zu einem gewissen Maße in Rechtsstaat und Demokratie widerstreitende Prinzipien. Die bis zu Jean-Jacques Rousseau zurückreichende Argumentation behauptet, dass konstitutionelle und rechtsstaatliche Mechanismen unvereinbar mit dem demokratischen Postulat der Volkssouveränität seien und eine Begrenzung der Entscheidungsgewalt des demos durch rechtsstaatliche Vorkehrungen daher problematisch sei. Das moralische Grundrecht auf Selbstregierung sei mit keiner weitgehenden rechtlichen Begrenzung kompatibel. Bekannte Vertreter dieser ersten Position, die in der Konsequenz eine gewisse Unvereinbarkeit von Demokratie und Rechtsstaat behauptet und als „prozeduralistische“ (in der Literatur auch als „legalistische“, vgl. Dreier 1991) Position bezeichnet werden könnte, sind u. a. John Hart Ely, Jeremy Waldron und Robert Dahl. Ely hatte zu Beginn der 1980er Jahre in seiner Monographie „Democracy and Distrust“ (Ely 1980) eine auf einem prozeduralistischen Demokratieverständnis fußende Theorie der richterlichen Überprüfung von Gesetzesakten entwickelt. Nach Elys Verständnis soll dem demokratischen Verfahren (und dies heißt bei ihm vor allem: dem Mehrheitsbeschluss) prinzipiell die Regelung aller öffentlichen Angelegenheiten übertragen werden. Ausnahmen von diesem Prinzip sind nur in engen Grenzen gerechtfertigt, wenn demokratische Partizipationsrechte betroffen sind. Ähnlich argumentiert auch Jeremy Waldron (Waldron 1998, 1999), der im demokratischen politischen Prozess selbst die am besten geeignete Instanz sieht, über politische Inhalte, aber auch über die Anerkennung individueller Rechte zu entscheiden. Der aus politikwissenschaftlicher Sicht relevanteste Vertreter dieser Gruppe ist Robert Dahl: Kaum ein anderer Demokratietheoretiker hat in den letzten Jahrzehnten die demokratietheoretische Diskussion innerhalb der Politikwissenschaft so nachhaltig geprägt (vgl. Dahl 1971, 1989, 2000). Sein Begriff der „Polyarchie“ ist fester Bestandteil des wissenschaftlichen Diskurses geworden, auf seine Demokratieprinzipien wird in empirischen wie normativen Diskussionskontexten Bezug genommen, und sein Polyarchie-Konzept benennt vielleicht am deutlichsten den Vorrang demokratischer Prinzipien vor individuellen, moralischen Rechten (vgl. Vallespín 1999: 104). Allerdings betonen auch Dahl und die anderen Vertreter der prozeduralistischen Position einschränkend, dass formale Rechtsstaatsprinzipien sowie individuelle Rechte, die dem demokratischen Prozess selbst innewohnen, wichtige und notwendige Bestandteile eines demokratischen Systems sind und auch jenseits partizipativer Institutionen geschützt werden müssen (insofern postulieren die Prozeduralisten keine absolute Unvereinbarkeit von Rechtsstaat und Demokratie). In der Beurteilung weitergehender rechtsstaatlicher Institutionen wie etwa des verfassungsgerichtlichen Verfahrens ist ihr Standpunkt aber eindeutig: Der Eingriff verfassungsgerichtlicher Akteure in den Aufgabenbereich des Gesetzgebers schwächt nach dieser Auffassung die Demokratie, da hier Volkssouveränität unnötig eingeschränkt wird. Eine zweite Position bestreitet dies vehement und behauptet umgekehrt sogar einen Vorrang rechtsstaatlicher Vorkehrungen und individueller (moralischer) Rechte vor demokratischen Prozeduren und Mehrheitsentscheiden. Nach dieser Position 41 besitzen moralische, individuelle Rechte unabhängig von demokratischen Prozeduren Gültigkeit. Die Verfassung und der Rechtsstaat insgesamt haben nach dieser Auffassung Garantiefunktion für individuelle Grundrechte, und eine richterliche Kontrolle auf rechtsstaatlichem Wege dient dem Schutz dieser in der Verfassung konkretisierten Rechte. Demokratie ist daher ohne grundlegende rechtsstaatliche Fundierung nicht denkbar, diese muss demokratischer Partizipation immer voraus gehen. Verfassungsgerichtliches Handeln stärkt nach dieser Auffassung Demokratie sogar noch, da ohne Sicherung individueller Rechte demokratische Prozeduren ins Leere laufen würden. Einer der exponiertesten Vertreter dieser zweiten Position, der Position des „Rechte-Fundamentalismus“ (Becker 1999: 250), ist der amerikanische Rechtsphilosoph Ronald Dworkin. Dworkins Rechtstheorie (Dworkin 1978, 1985, 1986, 1996) lässt sich geradezu als Gegenthese zu einem rein prozeduralistischen Konzept verstehen: Anerkennung und Durchsetzung der Grundrechte ist nach dieser Lesart notwendige Voraussetzung eines demokratischen Institutionensystems; ohne eine Sicherung dieser Rechte kann nicht von demokratischem Regieren gesprochen werden. Da Demokratie ohne individuelle Rechte nicht vorstellbar ist, gehören die Konzepte Rechtsstaat und Demokratie untrennbar zusammen, allerdings kommt der ersten Komponente eine klare Suprematie gegenüber der zweiten zu. Präziser: Der rechtsstaatlichen Komponente kommt ein grundsätzlicher Vorrang vor den prozedural-demokratischen Institutionen einer liberalen Demokratie zu, da unter Demokratie mehr verstanden werden muss als lediglich „Herrschaft der Mehrheit“. Eine dritte Position schließlich sucht nach einem internen Zusammenhang der beiden Konzepte „Demokratie“ und „Rechtsstaat“. Vertreter dieser Position führen zum einen funktionale Argumente dafür an, weshalb die Einbindung der Volkssouveränität in rechtsstaatliche Verfahren sinnvoll und positiv für die demokratischen Prozeduren selbst und für die an ihnen partizipierenden Bürger ist. Zwar wird zugestanden, dass rechtsstaatliche Elemente grundsätzlich die demokratische Selbstregierung einschränken – „Constitutions operate as constraints on the governing ability of majorities; they are naturally taken as antidemocratic“ (Sunstein 1993a: 327) –, gleichzeitig wird jedoch darauf verwiesen, dass Verfassungen viele verschiedene Aufgaben besitzen und in Erfüllung dieser Aufgaben unter Umständen gerade erst die Ausübung demokratischer Herrschaft ermöglichen.14 Zum anderen wird, dies vor 14 Merkel/Croissant (2000: 14 f.) nennen vor allem zwei Argumente, mit denen sich eine konstitutionelle Selbstbindung des demos rechtfertigen lässt: Mit John Rawls’ „Politischem Liberalismus“ (Rawls 1998, insb. S. 68 ff.) lässt sich argumentieren, dass moderne, liberale Demokratien, wollen sie die Autonomie des Individuums schützen und eine „Tyrannei der Mehrheit“ (Tocqueville) verhindern, auf die konstitutionelle Trennung von Staat, Gesellschaft und individueller Privatsphäre angewiesen sind. Nur so lasse sich – sei es durch Entzug der Verfügungsgewalt über bestimmte Grundrechte oder eine funktionale Gewaltenteilung der Staatsorgane – die „despotische Herrschaft demokratisch legitimierter Herrschaftsträger“ (Merkel/Croissant 2000: 14) verhindern (kritisch zu dieser „Selbstbindungsthese“ Buchstein 1994; Waldron 1998). Ein funktionales Argument kann zudem darauf verweisen, dass das Entfernen bestimmter issues von der (tages)politischen Agenda Demokratien davor bewahren kann, Diskussionen 42 allem von Jürgen Habermas (vgl. Habermas 1992, 1997), auf einer normativen Ebene die „Gleichursprünglichkeit“ (1997: 300) beider Konzepte betont und nachzuweisen versucht, dass weder Demokratie ohne Rechtsstaat noch Rechtsstaat ohne Demokratie sinnvoll zu denken sei. Ähnliche Argumente finden sich – allerdings ohne die diskurstheoretische Fundierung – etwa auch bei Bruce Ackerman (Ackerman 1991, 1998), Stephen Holmes (Holmes 1993a, 1993b, 1995b) oder Cass Sunstein (Sunstein 1993a, 1993b, 2001), die auf unterschiedlichen Argumentationswegen ebenfalls einen Zusammenhang von Demokratie und Rechtsstaat herstellen. Aus der unterschiedlichen Konzeptionalisierung der drei unterschiedenen Positionen folgt auch eine deutlich andere Verortung der Verfassungsgerichtsbarkeit in der liberalen Demokratie: Für die prozeduralistische Position kann das Agieren von Verfassungsgerichten nur in sehr engen Grenzen gerechtfertigt werden (etwa für die Lösung von Kompetenzstreitigkeiten zwischen verschiedenen Organen oder föderalen Streitigkeiten). Die richterliche Kontrolle von Gesetzesakten der Legislative durch judicial review verletzt nach dieser Auffassung eindeutig das grundlegende Prinzip der Selbstgesetzgebung, sobald über anderes als die Einhaltung von Verfahrensrechten oder Kompetenzen geurteilt wird. Ähnlich skeptisch sehen auch Habermas et al. die Rolle von Verfassungsgerichten: Zwar sehen auch sie die Gefahr, dass individuelle Rechte im Prozess des Mehrheitsentscheides verletzt werden und somit wichtige Grundlagen des demokratischen Institutionensystems geschwächt werden. Auf der anderen Seite teilen sie aber mit der ersten Position die Sorge, dass sich Verfassungsgerichte an Stelle des Gesetzgebers setzen könnten und nicht nur die (berechtigte) Wächterrolle über die konstituierenden demokratischen Individualrechte einnehmen, sondern gleich selbst Policy-Making betreiben könnten. Lediglich die dritte Position des „Rechte-Fundamentalismus“ sieht in der Verfassungsgerichtsbarkeit einen uneingeschränkt notwendigen und für demokratisches Regieren unverzichtbaren Akteur. Da nicht davon ausgegangen werden könne, dass über partizipative demokratische Verfahren allein individuelle Rechte gesichert werden können, bedürfe es einer externen Instanz richterlichen Sachverstands, die in Konfliktfällen als Bewahrer dieser Rechte einspringt und sie zur Geltung bringt. Auch das dieser Untersuchung zugrunde liegende Demokratieverständnis geht davon aus, dass unter „Demokratie“ notwendigerweise rechtsstaatliche Demokratie verstanden werden muss. Was aber meinen wir, wenn wir von „Rechtsstaat“ sprechen? Und wie ist das Verhältnis von Rechtsstaat und Demokratie dann aufzufassen? über letztlich unlösbare Probleme zu führen und somit wertvolle politische Ressourcen zu verschwenden. „Gag Rules“ (Holmes 1993a) sorgen dafür, dass trotz bestehender moralischer Differenzen kooperatives Handeln in einer Gesellschaft möglich bleibt. Ähnlich argumentiert auch Bruce Ackerman (Ackerman 1991), wenn er in seinem Konzept der dualistischen Demokratie „normal politics“ von „constitutional politics“ abgrenzt und somit Diskussionen über moralische Differenzen einer revolutionären Ausnahmesituation zuweist. 43 2.1.1 Rechtsstaat und Rechtsstaatstypen Wie die meisten sozialwissenschaftlichen Begriffe ist auch der Begriff des Rechtsstaats alles andere als eindeutig definiert und bestimmt. Vielmehr sind mit den gro- ßen Rechtsstaatstraditionen – der US-amerikanischen, der angelsächsischen und der kontinental-europäischen – auch unterschiedliche Begriffe und Vorstellungen rechtsstaatlicher Institutionen verbunden, die zudem über die Zeit hinweg variieren (Reitz 1997: 112; Lauth 2004: 141). Die Begriffe Rule of Law und Constitutionalism sind eng verknüpft mit der historischen Rechtsentwicklung in Großbritannien bzw. den Vereinigten Staaten von Amerika, der Begriff des Rechtsstaates ist wiederum eine deutsche Wortprägung, die keine „Entsprechung in der Sprache anderer Nationen besitzt“ (Stern 1971: 6, siehe auch Böckenförde 1991a: 144) und die in ihrer Bedeutung von den beiden erst genannten abweicht. Die Differenzierung des Rechtsstaatskonzepts in die Begriffe Rule of Law (und Rule by Law), Constitutionalism (bzw. Konstitutionalismus) und Rechtsstaat (im Sinne der deutschen Rechtstradition) dient nicht ausschließlich der sprachlichen und begrifflichen Präzisierung; die Diskussion der unterschiedlichen Konzepte hilft ebenso beim Verständnis des Verhältnisses von Demokratie und Rechtsstaat wie bei der Verortung der Verfassungsgerichtsbarkeit in unterschiedlichen demokratietheoretischen Kontexten. Allgemein kann unter Rechtsstaat ein Staat verstanden werden, „in dem eine Rechtsordnung errichtet und garantiert ist (formeller Rechtsstaat) und der bestimmte materielle Grundsätze in die geschriebene oder ungeschriebene Verfassung aufgenommen hat (materieller Rechtsstaat)“ (Schmidt 1995: 808). Der Rechtsstaat zeichnet sich also, unabhängig von der Unterscheidung in formell und materiell, zunächst vor allem dadurch aus, dass innerhalb einer (positiv gesetzten) Rechtsordnung (und innerhalb einer festen Staatsordnung) durch legitim gesetztes Recht regiert wird. Wichtig ist in diesem Zusammenhang der Begriff des „legitimen“ Regierens, denn auch in autokratischen Systemen wird in der Regel durch positives Recht regiert. Dies umschreibt am ehesten der Begriff der Rule by Law oder der deutsche Begriff des „Legalstaates“: Gemeint ist hiermit in erster Linie die Übereinstimmung einer Handlung oder einer Maßnahme mit jeweils geltendem Recht bzw. die Bindung der Staatsgewalt an das Gesetz (vgl. ebd.: 553). Obwohl diese Prinzipien auch in Demokratien verwirklicht sind, bleibt dieses Rechtsverständnis für sich genommen typisch für autokratische Rechtsstrukturen, da wesentliche Merkmale des Rechtsstaates bzw. des Prinzips der Rule of Law fehlen: So existiert in diesem System nur eine begrenzte Gewaltenteilung, individuelle Freiheitsrechte sind disponibel und die Unabhängigkeit der Justiz ist nur begrenzt gegeben. Rechtliche Bestimmungen können zwar mit Hilfe der dafür vorgesehenen Verfahren geändert werden, oftmals sind es aber willkürliche, dezisionistische Entscheidungen der Exekutive, durch die Gesetze oder Ausführungsbestimmungen geändert werden können (vgl. Carothers 1998: 97 ff).15 15 Carothers (1998: 97, 101) nennt als Beispiele für Legalstaaten, die zwar das Prinzip der „Rule by Law“, nicht aber das der „Rule of Law“ kennen, vor allem die etwas euphemistisch als 44 Die Regierung ist also nicht dem Recht untergeordnet, sondern sie steht über ihm und regiert nicht innerhalb eines gesetzten Rechtsrahmens, sondern diesem vorgelagert. „[…] The law exists not to limit the state but to serve its power“ (ebd.: 97). Das Prinzip der Bindung staatlichen Handelns an Gesetze ist letztlich nicht durch eine Verfassung gesichert – diese erweist sich, wenn sie überhaupt vorhanden ist, ebenfalls als beliebig manipulierbar. Ebenso ist die Rechtsgenese nicht notwendigerweise mittelbar oder unmittelbar an den Willen und die Präferenzen der Herrschaftsunterworfenen gebunden. Wenn von Rechtsstaatlichkeit im Kontext demokratischer Systeme die Rede ist (und nur dies ist ja eigentlicher Gegenstand dieser Untersuchung), lassen sich drei damit verbundene große Traditionen unterscheiden: die britische, die US-amerikanische sowie die kontinental-europäische, und hier insbesondere die französische und die deutsche (vgl. zum Folgenden auch Lauth 2004: 141 ff.).16 „Rule of Law“: Die britische Verfassungstradition Auch für den im Kontext der britischen Rechtsgeschichte typischen Begriff der Rule of Law existieren eine Reihe unterschiedlicher Definitionen. Überblickt man die große Anzahl von Definitionsversuchen, so ist festzustellen, dass – zumindest im britischen Verständnis, weniger im nordamerikanischen – sowohl formale Definitionsmerkmale als auch spezifische materielle Inhalte in die Definition aufgenommen werden. Dennoch lassen sich einige Merkmale anführen, die als allgemein anerkannt gelten können und die in ihrer Gesamtheit das Konzept der Rule of Law definieren (vgl. Reitz 1997: 112): Demnach muss Recht öffentlich sein (nicht geheim), es muss verständlich sein und konsistent, es muss angewandt werden in Übereinstimmung mit den veröffentlichten Rechtsbestimmungen, eine gewisse Stabilität besitzen und somit eine Sicherheitsfunktion erfüllen. Es sollte zudem in einem gewissen Maße vernünftig und angemessen sein und es sollte nicht rückwirkend gelten dürfen. Dar- über hinaus existieren Definitionen von Rule of Law, die bereits eng mit der Vorstellung eines funktionierenden Justizsystems verbunden sind und die Existenz einer unabhängigen und unparteiischen Judikative voraussetzen: „Independence of the ‚judicial department‘ may indeed“, so Ralf Dahrendorf, „be regarded as the very definition of the ‚Rule of Law‘: It is certainly an important part of it“ (Ralf Dahrendorf, zitiert ebd.). „Asian-style democracy“ bezeichneten autokratisch regierten Staaten Asiens wie beispielswiese Singapur. 16 Wollte man die gesamte Welt in „Rechtskreise“ einteilen, so könnte man mindestens acht Rechtskreise unterscheiden: den romanischen, den deutschen, den nordischen, den angloamerikanischen, den chinesischen, den japanischen, den islamischen und den hinduistischen (vgl. Wieser 2005: 106). Für die hier interessierenden Fragen ist aber vor allem die Diskussion der drei großen Rechtsstaatstraditionen – der britischen, der US-amerikanischen und der kontinental-europäischen – von Interesse. 45 Wichtigste Funktion der Rule of Law ist die Limitierung staatlicher wie privater Macht.17 Darüber hinaus werden bestimmte inhaltliche Merkmale als definierend angesehen, wie etwa Machtbeschränkungen aufgrund individueller Rechte (beispielsweise bürgerlicher und politischer Grundrechte) oder einem abstrakten Gleichheitsprinzip. Während sich diese allgemeinen Merkmale der Rule of Law gleichfalls im USamerikanischen oder kontinental-europäischen Rechtskontext antreffen lassen, definieren spezifische Merkmale das britische Verständnis von Rule of Law: Historisch gesehen kennzeichnen die britische Rechtstradition, die ihren Ausgangspunkt in der klassischen Naturrechtstradition hat und die durch den langen Kampf zwischen Parlament und englischer Krone geprägt worden ist, zwei wichtige Entwicklungen (vgl. Reitz 1997: 113): Zum einen entspringt aus diesem Kampf die Überzeugung, dass auch die Exekutive und ihre Handlungen den öffentlichen Gesetzen unterliegen müssen (Rule of Law) und dass es Gerichte geben muss, die Handlungen der Exekutive bzw. der Verwaltung dahingehend überprüfen dürfen, ob sie in Einklang mit den Beschlüssen des Parlamentes als oberstem Gesetzgeber stehen. Die starke Stellung des Parlamentes ist in der britischen Tradition überdeutlich (und sie ist es bis heute). Parlamentssouveränität und Rule of Law sind die verfassungstragenden Säulen der britischen Demokratie, wobei der supremacy of parliament ein eindeutiger Vorrang zukommt (Loewenstein 1967: 75 ff.). Die Suprematie der Parlamentssouveränität wird historisch dadurch deutlich, dass die verschiedenen Chartas (v. a. die Petition of Rights) in erster Linie Parlamentsrechte enthalten und fast ausschließlich die Exekutivgewalt binden, nicht aber die Staatsgewalt in ihrer Gesamtheit und vor allem nicht das Parlament selbst. Dieses hatte sich, so Dieter Grimm „als Garant der Freiheit erwiesen, und die Mehrheit der Freiheitsinteressenten sah sich im Parlament repräsentiert. Insofern bestand keine Notwendigkeit, die Freiheit gegen das Parlament zu sichern […] Daher kann man […] sagen, daß in England zwar eine Fundamentalisierung der Freiheitsrechte, aber keine Konstitutionalisierung stattfand. Der Schritt zu Grundrechten wurde auf diese Weise vorbereitet, aber nicht vollzogen“ (Grimm 1994: 79). 17 Entsprechend definiert auch Ronald Dworkin Rule of Law: „[T]he most abstract and fundamental point of legal practice is to guide and constrain the power of government in the following way. Law insists that force not be used or withheld, no matter how useful that would be to ends in view, no matter how beneficial or noble these ends, except as licensed or required by individual rights and responsibilities flowing from past political decisions about when collective force is justified. […] This characterization of the concept of law sets out […] what is sometimes called the ‚rule‘ of law“ (Dworkin 1986: 93). Thomas Carothers definiert Rule of Law als „a system in which the laws are public knowledge, are clear in meaning, and apply equally to everyone. They enshrine and uphold the political and civil liberties that have gained status as universal human rights over the last half-century. In particular, anyone accused of crime has the right to a fair, prompt hearing and is presumed innocent until proved guilty. The central institutions of the legal system, including courts, prosecutors, and police, are reasonably fair, competent, and efficient. Judges are impartial and independent, not subject to political influence or manipulation. Perhaps most important, the government is embedded in a comprehensive legal framework, its officials accept that the law will be applied to their own conduct, and the government seeks to be law-abiding“ (Carothers 1998: 96). 46 Zum anderen entwickelte sich aus der britischen Rechtstradition heraus auch die Überzeugung, dass das Parlament (und seine abstimmenden Mehrheiten) an fundamentale ethische Prinzipien gebunden sind, die im Common Law und anderen historischen (Rechts-)Traditionen zu finden sind.18 Wichtige Eckpfeiler des britischen Rechtssystems sind neben dem formalisierten Gesetzgebungsverfahren und der Rechtsprechung durch Gerichte deshalb quasi-konstitutionelle, fundamentale Rechtsgrundsätze der Magna Charta, der Petition of Rights und der Declaration of Rights (vgl. Vorländer 1999: 34). Diese „fundamental constitutions“ genannten Rechte können als Vorläufer individueller Rechtskodifikationen angesehen werden. Die ungeschriebenen Grundsätze, die als Teil der Verfassung aufgefasst werden, sind als „Conventions of the constitution“ (vgl. Weber 1998: 179) wichtige Rechtsquellen des Staats- und Verfassungsrechtes. Sichtbarstes Merkmal der britischen Verfassungstradition ist das Fehlen einer geschriebenen Verfassung. Die Idee einer evolutionären, sich immer weiterbildenden Verfassung wird bis heute der einer starren schriftlichen Fixierung der Verfassung vorgezogen, wenn auch immer wieder Forderungen nach einer schriftlich fixierten Verfassung erhoben werden (z. B. Dworkin 1990a). Somit hat sich der moderne Konstitutionalismus zwar in England entwickelt, aufgrund des Fehlens einer geschriebenen Verfassung „aber nicht vollendet“ (Grimm 1994: 104). Der Begriff der „Verfassung“ ist ähnlich vieldeutig wie die Begriffe „Rechtsstaat“ oder „Demokratie“. In einer sehr weiten Bedeutung kann unter ihm der Zustand der Politik und der Gesellschaft eines Landes, seiner Machtverhältnisse und (verfassungs)rechtlichen Ordnung verstanden werden, in einem engeren Sinne die in „eine besondere Rechtsform gekleidete politische Grundordnung eines Staates“ (Schmidt 1995: 990). Wenn heute von Verfassung die Rede ist, so ist mit diesem Begriff die „Staatsverfassung als Grundordnung und -organisation des staatlich-politischen Lebens gemeint“ (Böckenförde 1991b: 29). Diese Bedeutung hatte der Verfassungsbegriff allerdings nicht schon immer. Seine Bedeutung hat sich vielmehr je nach der gesellschaftlichen und sozialen Situation gewandelt, in der er benutzt wurde: Verstanden die altständischen Gesellschaften Europas unter Verfassung zunächst vor allem Freiheitsbriefe und Herrschaftsverträge, die mehr oder minder freiwillig von der Obrigkeit gewährt wurden, wandelte sich ihre Bedeutung zunächst hin zu einer Beschränkung monarchischer Machtvollkommenheit und bezeichnet heute – im Sinne der ideellen Vorstellung eines Vertrages aller Bürger mit allen – die Grundlage (und die Grenzen) staatlicher Herrschaftsgewalt und ganz generell staatlicher Grundorganisation (vgl. ausführlich ebd.: 29 ff.). Diese Grundordnung kann schriftlich in einem Verfassungstext kodifiziert sein oder aus einer Reihe grundlegender Staatsgesetze bestehen, die nicht in einem Verfassungstext zusammengefasst sind, wie dies in Großbritannien der 18 Common Law bezeichnet hier das von Gerichten ausgebildete Recht im Gegensatz zum Statutory Law, dem Gesetzesrecht des Parlamentes (vgl. z. B. Weber 1998: 184f.). Sowohl die Magna Charta als auch die Petition of Rights von 1628 galten seinerzeit als „Bestätigung“ des gewohnheitsrechtlichen Common Law, das in seiner Gesamtheit auch als „Ancient Constitution“ bezeichnet wird (vgl. Grimm 1994: 35). 47 Fall ist. Entsprechend kennt die britische Rechtstradition auch kein Verfassungsgericht, welches in Zweifelsfällen der Rechtsauslegung oder bei Streitigkeiten zwischen Staatsorganen den Verfassungstext interpretieren und auslegen könnte. Allerdings nimmt die normale Gerichtsbarkeit bis zu einem gewissen Maße diese Aufgaben mit wahr, ohne jedoch die Suprematie des Parlamentes in Frage zu stellen. Aus der britischen Tradition des Rechtsstaates ergeben sich hinsichtlich der Verfassungsinterpretation zumindest drei Probleme: die Feststellung der geltenden ungeschriebenen Verfassungssätze, ihre Auslegung und Änderung sowie das Problem des Verhältnisses von Verfassungsrecht zu einfachem Recht (vgl. Weber 1998: 179 ff.). Wenn es normalerweise kennzeichnend für Verfassungen ist, dass ihre Bestimmungen schwieriger zu ändern sind als normale Gesetze (in der Bundesrepublik Deutschland beispielsweise durch 2/3-Mehrheiten in beiden parlamentarischen Kammern; vgl. Art. 79 Absatz 2 GG) und dass Verfassungsgerichte Gesetze letztverbindlich für unvereinbar mit der Verfassung erklären können, so ist im britischen Fall nichts von all dem vorhanden. Das Prinzip der Parliamentary Supremacy kennt keine höhere Instanz als das Parlament. Es gibt keinen Verfassungsgeber außerhalb des Parlamentes und das Parlament kann seinerseits selbst keine bindenden qualifizierten Mehrheitserfordernisse einführen, da dies die Suprematie zukünftiger Parlamente verletzen würde. Gleichwohl sind die Richter auch im britischen Rechtskontext nicht machtlos. Wie stark zumindest informell ihr Urteil wiegt, zeigte sich beispielsweise im Dezember 2004, als der Richterausschuss des House of Lords hart mit der Anti-Terror- Politik der Regierung Blair – im besten Wortsinne – „ins Gericht“ ging. Die massive Kritik des höchsten britischen Gerichtes, das in der Anti-Terror-Politik eine fundamentale Verletzung der britischen Verfassungsgrundsätze erkannte, nötigte die Regierung dazu, Teile ihrer Gesetzgebung zurück zu nehmen. Obwohl das Gericht formell das Parlament nicht zu einer Rücknahme der Gesetze verpflichten konnte, wog das Wort der Lords of Appeal doch so schwer, dass die parlamentarische Mehrheit ihrem Spruch faktisch nachgeben musste.19 Zugleich ist Großbritannien heute durch EU-Mitgliedschaft und die Ratifizierung der Europäischen Menschenrechtscharta auch in die europäische Jurisdiktion einbezogen; allerdings zeigt auch hier gerade die britische Anti-Terror-Politik und ihr Umgang mit einzelnen Artikeln der Menschenrechtscharta, wie schnell die britische Regierung und ihre parlamentarische Mehrheit Teile internationaler Rechtsabkommen außer Kraft setzen können, wenn sie nationaler Politik entgegen stehen. Daher kann für den britischen Rechtskontext nach wie vor festgehalten werden, dass es letztlich das Parlament selbst ist, welches die faktischen Verfassungsgrundsätze durch seine Gesetzgebung definiert und die traditionellen Grundlagen der Verfassung schützen muss. Zwar können Presse und Öffentlichkeit, der Wunsch der 19 Eine wahre „Rechtsrevolution“ wird Großbritannien überdies im Jahr 2009 ereilen, wenn nach derzeitigen Plänen ein Oberster Gerichtshof für Großbritannien installiert werden wird, der die Lordrichter als oberste britische Rechtsinstanz ablösen soll. Auch dieser Supreme Court wird allerdings keine Normenkontrollkompetenz besitzen und nichts am Grundsatz der Parliamentary Supremacy ändern. 48 Abgeordneten auf Wiederwahl und die Jurisdiktion britischer Gerichte bis hin zum Court of Appeal indirekt dafür sorgen, dass die „fundamental constitutions“ gesichert bleiben. Letztlich entscheidet aber alleine die Legislative, wie diese grundlegenden Verfassungsregeln zu verstehen sind. Mit Karl Loewenstein sei hierzu nur lakonisch bemerkt: „In einem Land, so wird angeführt, wo der Volksgeist die Freiheit verkörpert, bedürfe man keiner formulierten Rechteerklärung oder eines formellen Bekenntnisses zur Rechtsstaatlichkeit. Der ausländische Betrachter muß dazu bemerken: Glückliches Albion, Amen“ (Loewenstein 1967: 83). Rule of Law im britischen Verständnis meint also zunächst Begrenzung staatlicher (exekutiver) und privater Macht durch allgemeine Gesetze und ist bezogen auf die Traditionen des Common Law. Es beinhaltet sowohl formale Prinzipien (Verfahren) als auch inhaltlich spezifizierte Rechte, die jedoch nicht in einer schriftlich fixierten Verfassung festgeschrieben sind und insofern der Parlamentsmehrheit prinzipiell zur Disposition stehen. Grundrechte sind daher schwerer einzuklagen und durchzusetzen, wenn sie mit dem Willen der parlamentarischen Mehrheit kollidieren. Es ist vielmehr darauf zu vertrauen, dass eine aufgeklärte Rechtstradition und Rechtskultur sie aufrechterhalten. Evolutionäre, nicht revolutionäre Rechtsfortbildung kennzeichnet deshalb bislang das Bild des britischen Rechtsstaates und seiner Tradition der Rule of Law. Damit stellt sich für die britische Rechtsstaatstradition aber auch nicht das in dieser Untersuchung zentrale Problem der Kompetenzabgrenzung zwischen Verfassungsgericht und Politik: Ein Verfassungsgericht gibt es nicht, und die Frage der obersten Prärogative ist eindeutig zugunsten des Parlaments entschieden. „Constitutionalism“: Die US-amerikanische Verfassungstradition Die angesprochenen allgemeinen Merkmale der Rule of Law besitzen auch im USamerikanischen Rechtskontext Gültigkeit, allerdings sind sie hier zunächst lediglich auf ihren formellen Aspekt bezogen. Als ehemalige nordamerikanische Kolonien Englands stehen die USA in der englischen Rechtstradition (vgl. zur historischen Entwicklung Grimm 1994: 80 ff.). Auch nach der „Declaration of Independence“ von 1776 fanden sich in den Grundrechtskatalogen der neuen Staaten Nordamerikas keine Rechtsgrundsätze, die nicht bereits in England Gültigkeit besessen hätten (vgl. ebd.: 81). Dennoch sind entscheidende Unterschiede zum britischen Rechtsstaatsverständnis feststellbar. Diese manifestieren sich vor allem in drei Punkten: Erstens ist die Verfassung schriftlich niedergelegt. Ihre Inhalte sind damit jedem Bürger (potentiell) bekannt und nachvollziehbar. Zweitens geht die Verfassung vom Volke aus und bleibt für die Staatsgewalt – anders als in England durch die Parliamentary Supremacy – grundsätzlich unverfügbar.20 Drittens wird die Verfassung inhaltlich erweitert in der 20 Allerdings sind Verfassungsergänzungen durch amendments möglich, die der Supreme Court nicht für ungültig erklären kann (vgl. zu einer gegenteiligen Auffassung Rawls 1998: 342 f.). 49 Weise, dass sie die Staatsgewalt nicht nur formal, sondern durch verbriefte und schriftlich niedergelegte Menschenrechte auch materiell bindet. „Gerade aus deren Schutz“, so Dieter Grimm, „bezieht die Verfassung nun ihren eigentlichen Sinn“ (Grimm 1994: 107).21 Die maßgeblich von den Federalists bestimmte Diskussion über die amerikanische Verfassung22 hatte vier Grundfragen aufgeworfen (vgl. Vorländer 1999: 44 ff.), die bis heute für ihr Verständnis relevant geblieben sind: das Verhältnis von Zentralgewalt und Gliedstaaten, der Erhalt der Freiheit des Einzelnen bei gleichzeitigem Schutz vor deren Missbrauch, der Schutz vor einer „Tyrannei der Mehrheit“ (Tocqueville) und die Begrenzung politischer Macht.23 Aus diesen Grundfragen folgt eines der Kernprinzipien der US-amerikanischen Verfassung: die Einhegung der Demokratie durch ein Modell der limited constitution mit einem starken Supreme Court, dem die Kompetenz zur Normenkontrolle gegeben ist.24 Im Gegensatz zum englischen Rechtsstaatsverständnis konstituiert sich der amerikanische Rechtsstaat also aus den Prinzipien einer geschriebenen Verfassung mit Grundrechtsgarantien, separat gewählter Exekutive und Zweikammerlegislative sowie einer starken unabhängigen Justiz mit Verfassungsgerichtsbarkeit. Außerdem tritt neben die horizontale Gewaltenteilung eine vertikale Gewaltenteilung mit starken Befugnissen für die einzelnen Bundesstaaten (vgl. Vorländer 1999: 42; Grimm Amendments müssen durch 2/3-Mehrheit im Kongress und durch 3/4-Mehrheit aller Bundesstaaten bestätigt werden. 21 Zwar enthielt die Bundesverfassung von 1787 keine formelle Erklärung der Menschenrechte, diese wurde aber bereits zwei Jahre später per amendment hinzugefügt; in Kraft getreten ist die um den Grundrechtskatalog erweiterte Verfassung 1791 (vgl. Brugger 2001: 6). 22 Die hinsichtlich der Ausgestaltung der Judikative relevanten Aussagen finden sich in den Artikeln 78 bis 83 der Federalist Papers. Hier findet sich auch bereits eine Begründung des Normenkontrollrechts des Supreme Court (Art. 78 und 81). Interessanterweise argumentierten auch die Federalists gegen die Aufnahme von Freiheitsrechten in die Verfassung, da Freiheitsrechte gegen den Staat dann unnötig seien, wenn das Volk selbst höchster Souverän sei (Art. 84). Die Ratifizierung der ersten zehn amendments von 1791 zeigt jedoch, dass sich diese Argumentation letztlich nicht durchsetzen konnte (vgl. auch Zehnpfennig 1993). 23 Das amerikanische Regierungssystem lässt sich in diesem Sinne bis heute als eine „gemischte Verfassung“ verstehen (Vorländer 1999: 47). Einerseits beruht es auf der Souveränität des Volkes, die durch das Verfahren des Mehrheitsentscheides Ausdruck findet, andererseits sollen aber eben dieser Mehrheitsherrschaft insofern Grenzen gesetzt werden, dass die Freiheit(srechte) des Einzelnen nicht angetastet werden können. Neben das Repräsentationssystem als Filter für eine rationale Willens- und Entscheidungsbildung tritt ein ausbalanciertes System von checks and balances, ein vertikales wie horizontales Gewaltenhemmungssystem, welches das Prinzip des Föderalismus mit der gegenseitigen Kontrolle von Kongress und direkt gewähltem Präsidenten verbindet. 24 Der Begriff der „limited constitution“ entstammt dem Federalist Paper #78 Alexander Hamiltons: „By a limited constitution I understand one which contains certain specified exceptions to the legislative authority; such for instance as that it shall pass no bills of attainder, no ex post facto laws, and the like. Limitations of this kind can be preserved in practice no other way than through the medium of courts of justice; whose duty it must be to declare all acts contrary to the manifest tenor of the constitution void. Without this, all the reservations of particular rights or privileges would amount to nothing” (Hamilton et al. 1982: 473). 50 1994: 80 ff., 106 f.). Die im englischen Rechtsstaatsverständnis bereits angelegte Gewaltenkontrolle wird auch auf die Legislative ausgedehnt, die Parlamentssuprematie wird abgelöst von der Möglichkeit, Parlamentsakte formal wie inhaltlich durch ein Verfassungsgericht überprüfen und als ungültig erklären zu lassen. Der Begriff Constitutionalism oder Konstitutionalismus orientiert sich somit eng an den in der US-amerikanischen Verfassung faktisch niedergelegten Prinzipien. Zentral erscheint hier der Begriff des „limited government“ (bzw. der „limited constitution“). „Constitutionalism“ meint somit „a method of organizing government that depends on and adheres to a set of fundamental guiding principles and laws. […] The principle objectives of constitutionalism are, first, to prevent elected officials from escaping periodic submission to electoral competition and, second, to create a divided government in which rival officials will call public attention to actions against the public interest“ (Holmes 1995a: 301). Zusammenfassend wird das US-amerikanische Verfassungsverständnis also konstituiert durch Volkssouveränität, Zustimmung der Regierten, Verantwortlichkeit der Amtsträger gegenüber dem Volk, Herrschaft der Gesetze, Vorrang der Verfassung vor „normalen“ Gesetzen sowie Beschränkung der öffentlichen Gewalt durch Teilung oder Diffusion der Gewalten durch Kontrollen und Gegengewichte. Essentiell gehört zu diesem Konzept die Achtung der bürgerlichen und politischen Rechte des Einzelnen, verbunden mit geeigneten Mitteln, diese zu sichern – etwa durch eine verfassungsrechtliche Kontrolle durch ein unabhängiges (Oberstes) Gericht (vgl. Henkin 1994: 230). Das Konzept des Konstitutionalismus ist damit ohne Zweifel die umfangreichere und weiter reichende Konzeption von Rechtsstaatlichkeit. Es umfasst nicht nur die in der Idee der „Rule of Law“ aufgehobene Herrschaft des Rechts mit ihren formalen wie materiellen Implikationen, sondern es benennt auch, wer Ursprung dieses Rechts sein muss (Volkssouveränität), und wer in Zweifels- oder Konfliktfällen jenseits des Parlamentes „Hüter der Verfassung“ und Hüter der in ihr konkretisierten Grundrechte ist. Konstitutionalismus in amerikanischer Tradition bedeutet daher ebenso die Verteidigung einer bestimmten normativen Form der Verfassung: Rechtsstaat im Sinne von „Konstitutionalismus“ beinhaltet immer auch das Prinzip der Volkssouveränität, da durch sie Recht erst demokratisch legitim erzeugt wird. Ein Spannungsverhältnis von Recht und Demokratie kann hier also nicht existieren, da (legitimes) Recht erst aus demokratischer Genese hervor geht. Ebensowenig existiert damit ein prinzipielles Spannungsverhältnis zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgeber, weil idealiter das Gericht jenes Recht schützt, das durch Volk und Gesetzgeber auf legitime Weise geschaffen wurde. Die kontinental-europäische Rechtsstaatstradition In der kontinental-europäischen Rechtsstaatstradition sind vor allem zwei Traditionsstränge von Bedeutung: der französische und der deutsche. 51 Die französische Rechtsstaatstradition schien zunächst stark von der amerikanischen beeinflusst. Artikel 16 der „Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte“ von 1789 brachte deutlich zum Ausdruck, dass jede Gesellschaft, in der Menschenrechte nicht garantiert sind und die Trennung der Gewalten nicht vollzogen ist, keine Verfassung habe (vgl. Vorländer 1999: 53; Grimm 1994: 82 ff.). Die von Emanuel Siey- ès 1789 formulierte Maxime, dass das Volk auch ohne Verfassung aufgrund des Naturrechts bereits existiere und als pouvoir constituant immer über der Verfassung stehe (Grimm 1994: 108), machte aber bereits früh auf ein existierendes Spannungsverhältnis aufmerksam: Deklarierte Grund- und Menschenrechte stehen in der französischen Tradition neben der ungebrochenen Souveränität des parlamentarischen Gesetzgebers und in dieser Hinsicht stehen sich britische und französische Tradition nicht sehr fern. Während in den USA die Verfassung den eindeutigen Status als „paramount law“ besitzt, gibt es in Frankreich keine höhere Autorität als das (prinzipiell) unbeschränkt geltende Gesetz der Assemblée Nationale. Wie in England werden die Menschenrechte traditionell durch das Parlament geschützt, nicht durch ein Verfassungsgericht, das sich als „Hüter der Verfassung“ verstehen könnte. Nation und Republik gehen der Verfassung voraus und geben dieser lediglich instrumentellen Charakter. Die demokratische Mehrheit – diese Auffassung bleibt stark von Rousseaus Arbeiten beeinflusst – ist nicht nur oberste Instanz, sie „steht als solche auch über dem Recht“ (Kägi 1953: 109). Entsprechend kennt die französische Rechtstradition ursprünglich keine dem Supreme Court vergleichbare Verfassungsgerichtsbarkeit. Der Verfassungsrat der V. Republik, der Conseil Constitutionnel, gehört formell nicht der Judikative an und er kann Gesetze der Nationalversammlung lediglich vor deren Inkrafttreten überprüfen. Allerdings wächst der Conseil Constitutionnel zunehmend in die Rolle eines Verfassungsgerichts hinein: Spätestens seit den 1980er Jahren, aber beginnend schon mit der Verfassungsreform von 1974, hat sich der Conseil funktionell zu einem „echten“ Verfassungsgericht gewandelt, da sich schnell abzeichnete, dass der „rationalisierte Parlamentarismus“ der V. französischen Republik ein „Mindestmaß an Minderheitenrechten und Grundrechtsschutz“ nicht gewährleisten konnte (Vogel 2001: 109). Doch gleichwohl zeigt sich in der institutionellen Gestalt, im Selbstverständnis des Conseil Constitutionnel wie in seinen Urteilen bis heute, dass er die Verfassung nicht verbindlich auslegen will und kann, sondern dies letztlich eher dem souveränen Volk, dem pouvoir constituant, überlassen will (vgl. Ehrmann 1981; Favoreu 1988; Stone 1992; Lafon 1994; Vogel 2001; Joppke/Marzal 2004). Die deutsche Tradition des Rechtsstaates schließlich unterscheidet sich in seiner historischen Entwicklung deutlich von den bisher diskutierten. Der zu Beginn des 19. Jahrhunderts entstandene Begriff des „Rechtsstaats“ bezeichnete zunächst nichts anderes, als dass das vom Monarchen erlassene Recht höchste Geltung beanspruchte (Reitz 1997: 114). Eng verbunden mit der Idee des Rechtspositivismus galt der Wille des Gesetzgebers – sei es Parlament oder Monarch – als höchster Wille innerhalb des Staates, ohne dass die Frage der Legitimität der Rechtsetzung aufgeworfen worden wäre. Eine Bindung der positivrechtlich erlassenen Gesetze an höhere, überpositive 52 Grundsätze (etwa naturrechtlicher Art) war – anders als etwa in der französischen Entwicklungslinie – zunächst nicht mitgedacht. Anders auch als in den Konzepten der Rule of Law in England oder gar des Constitutionalism amerikanischer Prägung galt der Gesetzgeber durch nichts anderes gebunden als durch das von ihm selbst gesetzte Recht. Mit dem deutschen Konzept des Rechtsstaats ist auch zunächst keinerlei Bindung an demokratische Prinzipien oder zumindest an eine demokratische Genese des Rechts verbunden gewesen, wie dies sowohl in der englischen, amerikanischen wie auch der französischen Tradition der Fall ist. Hinzu kommt, dass die Justiz als dritte Gewalt den anderen beiden untergeordnet wurde; von Gewaltenteilung im eigentlichen Sinne konnte nicht gesprochen werden, da die Gerichte letztlich nur dafür zu sorgen hatten, dass die Bürokratie die vom höchsten Gesetzgeber erlassenen Gesetze konform umsetzte. Die deutsche Version der „Rule of Law“ ist daher höchstens eine „weak form of rule of law“ (Reitz 1997: 135) und ähnelt somit eher dem, was eingangs als „Rule by Law“ bezeichnet worden ist: Herrschaft wird zwar durch Gesetze und Recht ausgeübt, aber ohne jegliche Verbindung zu demokratischen Prinzipien und fundamentalen, individuellen und überpositiven Menschenrechten sowie letztlich ohne faktische Beschränkung politischen Handelns durch das Recht. Das monarchische Prinzip ist in Deutschland zunächst nicht durch das Prinzip der Volkssouveränität ersetzt worden, sondern nach wie vor stand die monarchische Gewalt außerhalb der Verfassung und der Rechtsordnung; sie war nicht durch sie gebunden. Ein allen anderen Rechtstraditionen inhärenter Vorrang der Verfassung (bzw. unhintergehbarer Grundrechte) ist dem deutschen Verständnis bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts fremd geblieben (vgl. Vorländer 1999: 65; Grimm 1994: 86-90, 109-111; Böckenförde 1991b: 29 ff.). Allerdings hat sich das deutsche Rechtsstaatsverständnis in drei historischen Schritten, die sich in den Verfassungen von 1871, 1919 und 1949 manifestieren, den anderen Rechtsstaatstraditionen angenähert und zu ihnen aufgeschlossen. In der Verfassung von 1871 blieb zunächst noch das monarchische Prinzip vorherrschend: Obwohl der Reichstag in allgemeinen, gleichen und freien Wahlen gewählt wurde, wurde der Reichskanzler nach wie vor vom Deutschen Kaiser ernannt und nicht durch das Parlament gewählt. Dies änderte sich erst mit der Weimarer Reichsverfassung von 1919, die das monarchische Prinzip durch das demokratische ersetzte. Doch auch der hier kodifizierte Grundrechtskatalog, der sowohl die klassischen liberalen und politischen Freiheitsrechte als auch soziale Grundrechte umfasste, besaß keinen Vorrang gegenüber dem Gesetzgeber, und kein Verfassungsgericht hatte die Kompetenz, die liberalen Grundrechte gegenüber dem Parlament zu schützen oder zu verteidigen. Der „Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich“ besaß weder Normenkontrollkompetenzen noch Befugnisse bei Organstreitigkeiten auf Reichsebene. Die deutsche Entwicklung des Rechtsstaates stand also, anders als die englische, nicht von vorne herein in Zusammenhang mit der Entwicklung demokratischer Prinzipien und individueller Rechte; erst die Weimarer Reichsverfassung verknüpft beides. Vor allem aber kannte die englische Tradition von Anfang an zwei wichtige „Wächter“ der Staatsgewalt, die der deutschen unbekannt geblieben sind: die (demo- 53 kratisch-liberale) politische Kultur und Rechtskultur sowie die „stubborn independence of the Common Law courts“ (Reitz 1997: 115). Letztere besaßen zwar nie formale Revisionsrechte, ihnen kam aber faktisch eine Kompetenz zu, die in einem System der Rechtsfortbildung durch Gerichte elementar ist: Sie interpretierten vom Parlament erlassene Gesetze und bildeten so durch eigene Entscheidungen das Common Law fort. Beide Merkmale kannte der traditionelle deutsche Rechtsstaat nicht. Erst das durch das Grundgesetz zum Ausdruck gebrachte veränderte „moderne“ deutsche Rechtsstaatsverständnis nach 1949 hat schließlich die Annäherung an die Konzepte der britischen Rule of Law und des nordamerikanischen Constitutionalism herstellen können. Dass sich dieses tatsächlich nicht mehr von seinen angelsächsischen Vorbildern unterscheidet, wird deutlich, wenn man die von Klaus Stern zusammengetragenen Hauptprinzipien des (deutschen) Rechtsstaates nach 1945 betrachtet (Stern 1971: 7 f.): „Erstens: Staat und Staatsgewalt sind auf eine Verfassung gegründet, die als rechtliche Grundordnung und höchste Rechtsnorm gilt. Zweitens: Das Verhältnis zwischen Bürger und Staat ist durch Grundrechte, Menschen- und Bürgerrechte, geregelt, die vor allem bestimmte persönliche Freiheiten gewährleisten. Drittens: Die staatliche Macht ist nicht bei einem Organ zusammengefaßt, sondern aufgeteilt nach mehreren Funktionen, und zwar herkömmlicherweise, wenn auch nicht ohne Überschneidung, in Legislative, Exekutive und Justiz. Viertens: Grundlage und Schranke allen staatlichen Handelns sind das Recht, das Verfassungsrecht für die Gesetzgebung, Gesetz und Verordnung für Verwaltung und Justiz. Fünftens: Vor dem Gesetz ist jedermann gleich. Rechtsgleichheit erweist Rechtsstaatlichkeit mithin in engstem Konnex mit dem demokratischen Prinzip. Sechstens: Gewähr umfassenden Rechtsschutzes durch unabhängige Gerichte in einem gesetzlich geordneten Verfahren auch gegen Maßnahmen der Staatsgewalt einschließlich der Gesetzgebung! Siebtens: Ein System der Verantwortlichkeit staatlicher Organe und – im Falle eines Fehlverhaltens – ihrer Haftung sowie der Entschädigung des Bürgers für Schadenszufügung oder Rechtsbeeinträchtigung! Achtens: […] Verhältnismäßigkeit, Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit staatlicher Eingriffsakte.“ Diese Definition von Rechtsstaatlichkeit unterscheidet sich in ihren Grundzügen kaum mehr von jener des Konstitutionalismus.25 Der demokratische und soziale Rechtsstaat des Grundgesetzes schützt seine materiellen Grundprinzipien vor launischen Mehrheiten, indem er etwa in der „Ewigkeitsklausel“ (Art. 79, 3 GG) dem Gesetzgeber die Verfügungsgewalt über die in den Artikeln 1 und 20 GG festgelegten Prinzipien (unveräußerliche Grund- und Menschenrechte, Demokratieprinzip) entzieht. Die vom Grundgesetz gewollte starke Stellung der Verfassungsgerichtsbar- 25 Die weiterhin bestehenden fundamentalen Unterschiede in der Rechtsstradition sollen hierbei allerdings nicht vergessen werden. Die auf dem Fall-Recht des Common Law beruhenden anglo-amerikanischen Rechtstraditionen sind nur bedingt mit der auf römisch-germanischem Gesetzesrecht aufbauenden kontinental-europäischen Tradition vergleichbar. Gleichwohl ist in den Grundlagen der liberal-demokratischen Staatsorganisation kein wesentlicher Unterschied mehr auszumachen. 54 keit verdeutlicht die Vorrangstellung der Verfassung vor dem normalen Gesetz ebenso wie die Vorrangstellung der in der Verfassung konkretisierten Grundrechte vor einfachen Mehrheitsentscheiden. Der deutsche Rechtsstaat nach 1945 entspricht somit eher der amerikanischen limited constitution als der britischen, durch Rechtstradition eingehegten parliamentary supremacy. Die starke Stellung des Bundesverfassungsgerichts wird nicht zufällig gerne mit der des US-Supreme Courts verglichen, und nicht selten wird in beiden Fällen vor einem „Jurisdiktionsstaat“ gewarnt, den der eine oder andere bereits am Horizont zu erblicken glaubt (so etwa Höffe 1999). Für die USamerikanische und die (neuere) deutsche Verfassungstradition stellt sich damit in besonderem Maße das Problem der Kompetenzabgrenzung zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Politik, während der britische Rechtsstaat mit diesem Problem überhaupt nicht und der französische nur eingeschränkt konfrontiert ist. Das Konzept des Constitutionalism ist zweifellos das am weitesten reichende der hier betrachteten Rechtsstaatskonzepte. Es umfasst sowohl die formalrechtlichen Aspekte der Rule of Law als auch die normativ verankerte Vorstellung eines durch Gewaltenteilung, weit reichende Unabhängigkeit und Kontrollbefugnisse der Justiz („judicial review“), Garantie der Menschenrechte und demokratische Teilhaberechte definierten Staates. Dadurch geht es deutlich über rein formale Auffassungen von „Rechtsstaat“ hinaus (vgl. zu den formalen Prinzipien des Rechtsstaates Lauth 2004: 149). Gerade die „alte“ deutsche Rechtsstaatstradition ist geprägt gewesen durch das Prinzip der „Rule by Law“, nicht durch die britische Tradition der „Rule of Law“, die zugleich demokratische Prinzipien und individuelle Grundrechte anerkennt. Diese allerdings sind dort durch das Prinzip der absoluten Parlamentssouveränität weder in einer Verfassung unwiderruflich positiviert noch durch ein Verfassungsgericht gesichert. Die im Common Law enthaltenen materiellen Rechte sind vielmehr darauf angewiesen, durch eine aufgeklärte politische Kultur und eine aufgeklärte Rechtskultur gesichert zu werden. Die moderne deutsche Rechtsstaatskonzeption wiederum lehnt sich eng an das nordamerikanische Prinzip der „limited constitution“ an und sichert materielle Grundrechte durch eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit. Wenn wir heute von Rechtsstaat oder Rechtsstaatlichkeit sprechen, meinen wir also zu allererst Kontrolle von Staatsgewalt und rechtliche Begrenzung staatlicher Macht (entsprechend dem amerikanischen Konzept der limited constitution). Dabei beschreibt der Begriff Rechtsstaat einerseits bestimmte formale Formprinzipien, die festlegen, in welchem Rahmen und nach welchen „Spielregeln“ staatliches Handeln ablaufen darf und muss, andererseits inhaltlich-materielle Festlegungen, vor allem also bestimmte Grundrechtsgarantien, die sich im Grundrechtskatalog moderner Verfassungen ausdrücken. Durch letzte werden auch die partizipativen Prinzipien moderner Demokratien eng an das Rechtsstaatsprinzip gekoppelt: Wenn Rechtsstaatlichkeit über ihre materielle Komponente zugleich auch politische und bürgerliche Rechte mit einschließt, kann nicht mehr ernsthaft von einem Gegensatz von „Rechtsstaat“ und „Demokratie“ gesprochen werden – beide Konzepte fallen dann zu einem zusammen, zumal demokratisches Regieren ohne rechtsstaatliche Komponente weder theoretisch denkbar ist noch empirisch jemals zu beobachten gewesen 55 wäre. Die modernen Rechtsstaatskonzeptionen verweisen vielmehr auf die Einsicht, dass mit Demokratie weit mehr gemeint sein muss als „lediglich“ Partizipation in politischen Angelegenheiten, nämlich zugleich auch die rechtsstaatliche Einhegung und Gewährleistung des Gesamtrahmens des Herrschaftsverbandes, in dem Partizipation ausgeübt wird. „Demokratie“ besteht dann aber aus zwei gleichrangigen Komponenten: der rechtsstaatlichen und der partizipativen – und meint dann letztlich nichts anderes als „Rechtsstaat plus Partizipation“. Dabei wird nicht übersehen, dass beide Konzepte von ihrem historischen Ursprung her und in ihrer logischen Struktur unterschiedlich konzipiert sind und Verschiedenes mein(t)en. Während das partizipative Element die Frage nach dem Herrschaftsursprung stellt („Wer regiert“?), beantwortet das rechtsstaatliche jene nach der Herrschaftsweise („Wie wird regiert“?) (Lauth 2004: 150 f.). Ein modernes Demokratieverständnis verbindet beide Konzepte komplementär und untrennbar miteinander. Auch das dieser Arbeit zugrunde liegende Demokratiemodell der Embedded Democracy folgt ausdrücklich der Annahme, dass Demokratie und Rechtsstaat nicht nur kein Gegensatz sind, sondern nur als einheitliches Konzept gedacht werden können. 2.1.2 Das Modell der Embedded Democracy An Demokratiedefinitionen und -konzepten herrscht in der Politikwissenschaft kein Mangel (vgl. zur Übersicht Schmidt 2000). Die Bandbreite reicht von recht sparsamen prozeduralistischen Modellen (z. B. Schumpeter 1950; Downs 1968; Dahl 1971), die Demokratie ausschließlich als freie Wahl zwischen verschiedenen Alternativen konzeptionalisieren, bis hin zu sehr anspruchsvollen Modellen, in denen ein demokratischer Status erst dann erreicht ist, wenn als Ergebnis des politischen Prozesses weitgehende (Ergebnis-)Gleichheit zwischen den Bürgern hergestellt oder doch zumindest umfassende Partizipation auf unterschiedlichsten gesellschaftlichen Ebenen gewährleistet ist (vgl. Pateman 1970; Barber 1984; Fishkin 1991; Habermas 1992; Crouch 2004). Das hier zugrunde gelegte Demokratiemodell platziert sich zwischen diesen extremen Polen, wenngleich deutlich näher am prozeduralistischen. Bevor das Modell der „eingebetteten Demokratie“ weiter präzisiert wird, sollen zwei Dinge geschehen: Zunächst soll ein zentraler Begriff der demokratietheoretischen Debatte diskutiert und konkretisiert werden, der Begriff der Volkssouveränität. Anschließend wird kurz begründet, weshalb Demokratie als dreidimensionales Konzept verstanden wird, das „Gleichheit“, „Freiheit“ und „Kontrolle“ miteinander verbindet. Danach werden diese drei Dimensionen im Modell der Embedded Democracy verortet. Das Konzept der „Volkssouveränität“ Ein demokratisches System zeichnet sich ganz allgemein als eine Herrschaftsform aus, die durch das Prinzip der „Volkssouveränität“ gekennzeichnet ist, das sich in

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References

Zusammenfassung

Verfassungsgerichte sind machtvolle Akteure und zentrale Mitspieler in fast allen liberalen Demokratien. Gleichwohl wird ihre Demokratiekompatibilität mitunter in Frage gestellt, wenn sie – demokratisch vergleichsweise schwach legitimiert – in demokratische Prozesse intervenieren.

Der vorliegende Band analysiert die spezifischen Funktionen, die Verfassungsgerichte für demokratische Regierungssysteme erbringen und argumentiert, dass Verfassungsgerichte nicht nur keine Gegenspieler demokratischer Politik sind, sondern dass sie für demokratisches Regieren schlichtweg konstitutiv sind. Anhand einer umfassenden Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der letzten 55 Jahre wird empirisch belegt, dass das höchste deutsche Gericht in der Vergangenheit überaus demokratiefunktional agiert und damit wesentlich zur hohen Qualität der bundesdeutschen Demokratie beigetragen hat.

Sascha Kneip ist wissenschaftlicher Mitarbeiter der Abteilung Demokratieforschung des Wissenschaftszentrums Berlin für Sozialforschung (WZB).