32 Literatur beschäftigt sich entweder mit rein normativen Fragen der Verfassungsgerichtsbarkeit (z. B. Badura/Scholz 1998) oder beschränkt sich auf die institutionelle Beschreibung einzelner oder mehrerer Gerichte (z. B. Starck/Weber 1986). Die europäische Politikwissenschaft hingegen untersucht vor allem entweder die These einer zunehmenden „Justizialisierung der Politik“ (z. B. Landfried 1984; Stone Sweet 2000) oder gerade die Grenzen dieser Justizialisierung (z. B. Vanberg 2005a).13 Und die amerikanische Forschung zum US-Supreme Court lässt sich vor allem in solche Untersuchungen unterscheiden, die dem attitudinal approach (z. B. Segal/Spaeth 2002), der Rational-Choice-Theorie (z. B. Epstein/Knight 1998) oder eher soziologischinstitutionalistischen Ansätzen (z. B. Clayton/Gillman 1999) folgen. Für alle drei Kategorien von Untersuchungen gilt, dass sie entweder die Präferenzen einzelner Verfassungsrichter untersuchen, die intrainstitutionellen Spielregeln eines Gerichtes betrachten (z. B. die Mechanismen der Entscheidungsfindung innerhalb des Gerichts) oder die interinstitutionelle Beziehung zwischen Verfassungsgerichten und anderen Akteuren (Politik, Öffentlichkeit) zum Gegenstand haben (vgl. Hönnige 2007: 33 ff.). Der interinstitutionellen Beziehung zwischen Verfassungsgericht und anderen Akteuren widmet sich auch diese Untersuchung, da sie nach der Abgrenzungsproblematik zwischen Verfassungsgerichten und Politik im engeren sowie der Rolle von Verfassungsgerichten im demokratischen Prozess im weiteren Sinne fragt. Keine der bislang vorliegenden Studien verbindet die normativ-demokratietheoretische mit der institutionell-analytischen Untersuchungsebene. Genau dies strebt die vorliegende Arbeit an, da gerade hier eine Lücke in der politik- wie rechtswissenschaftlichen Forschung vorzuliegen scheint. Dass sich bisherige Arbeiten gerade zur Frage des Beitrags von Verfassungsgerichten zur Qualität der Demokratie zurückhaltend geäußert haben, ist durchaus erklärbar: Normative Annahmen sind nur begrenzt wahrheitsfähig, und die Sozialwissenschaft betritt mit normativen Schlussfolgerungen meist vermintes Gelände. Nichtsdestotrotz (oder vielleicht gerade deshalb) ist die Frage nach dem Beitrag von Verfassungsgerichten zur Qualität von Demokratien aber eine überaus relevante. Auf dem bislang wenig beackerten Feld des qualitativen Zusammenspiels von Verfassungsgerichten und Politik verspricht sie neue Einsichten und, wenn schon nicht wahrheitsfähige, so doch zumindest plausible neue Erkenntnisse. 1.3 Fragestellung(en) und methodisches Vorgehen Eine Untersuchung der demokratischen Rolle von Verfassungsgerichten und der „Abgrenzungsproblematik“ zwischen Gesetzgeber und Verfassungsgericht impliziert 13 Unter „Justizialisierung“ lässt sich eine zunehmende Produktion verfassungsgerichtlicher Entscheidungen verstehen, durch die in der Folge die Ausübung legislativer Macht begrenzt wird und die von politischen Akteuren auch als Begrenzung wahrgenommen wird. „Politisierung“ meint das bewusste Einschalten eines Verfassungsgerichts durch politische Akteure mit dem Ziel einer nachträglichen Änderung der Gesetzgebung (siehe auch Stone Sweet 2000: 194 f.). 33 zwei Betrachtungsrichtungen: Zum einen muss analytisch wie normativ untersucht werden, weshalb und inwiefern überhaupt ein Kompetenz- und Abgrenzungsproblem zwischen Politik und Verfassungsgericht existiert und wie das institutionelle Verhältnis zwischen Verfassungsgericht und Politik bestimmt ist. Zum anderen muss empirisch danach gefragt werden, wie Verfassungsgerichte und Politik in der politischen Praxis mit diesem Problem umgehen und welche Auswirkungen das faktische Agieren beider Seiten auf das Funktionieren des demokratischen Systems hat. Das grundlegende Forschungsinteresse der vorliegenden Untersuchung ist somit ein zweifaches: Einerseits soll aus demokratietheoretischer Sicht danach gefragt werden, wie sich die faktisch starke Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit in liberalen Demokratien legitimieren lässt und welche Auswirkung das Agieren der Gerichte empirisch auf die Demokratie und ihre Qualität hat. Andererseits soll institutionentheoretisch untersucht werden, welche institutionellen Mechanismen Gerichte überhaupt erst in die Lage versetzen, diese starke Stellung im demokratischen Regierungsprozess einzunehmen. Im ersten Teil der Untersuchung soll zunächst das gewaltenteilige Zusammenspiel von Verfassungsgerichten und Politik in liberalen Demokratien theoretisch analysiert und die starke Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Regierungsprozess auf ihre normative Legitimation hin untersucht werden. Dieser erste Teil wird sich deshalb einerseits der Frage widmen, wie sich die starke Stellung von Verfassungsgerichten in modernen Demokratien überhaupt rechtfertigen lässt, und andererseits danach fragen, mit welchen Faktoren das faktische Eingreifen (und Nicht-Eingreifen) von Verfassungsgerichten in den politischen Prozess erklärt werden kann. Zudem wird ein Modell demokratischen Agierens von Verfassungsgerichten entwickelt, mit dessen Hilfe die Urteilstätigkeit von Verfassungsgerichten unter demokratietheoretischen Gesichtspunkten untersucht werden kann. Im zweiten Teil der Untersuchung soll dann das im ersten Teil entwickelte Modell – nach einem kurzen vergleichenden Überblick über die empirisch in der Welt beobachtbaren Strukturen der Verfassungsgerichtsbarkeit – auf das deutsche Bundesverfassungsgericht angewandt werden. Hier wird zum einen untersucht werden, welche institutionellen Strukturen und Kompetenzen das Gericht zu einem so wirkmächtigen Akteur im bundesdeutschen Regierungsprozess gemacht haben. Zum anderen wird aber danach zu fragen sein, wie sich das faktische Agieren des Gerichts auf die bundesdeutsche Demokratie ausgewirkt hat – und ob das Bundesverfassungsgericht in den letzten 55 Jahren ein für die Bundesrepublik eher segensreicher oder hinderlicher (konditionaler) „Vetospieler“ gewesen ist. Die dieser Untersuchung zugrunde liegenden Fragen implizieren damit sowohl demokratietheoretisch-normative Fragestellungen als auch empirisch-analytische. Der Analysegegenstand der demokratischen Verfassungsgerichtsbarkeit legt diesen theorieintegrativen Blick nahe: Ohne Analyse der (empirischen) institutionellen Regelungssysteme ließe sich einerseits weder das Agieren eines Verfassunsgerichts noch seine faktische Stellung im Regierungsprozess eines bestimmten Landes erklären. Ohne (normative) demokratietheoretische Betrachtung der Rolle der Verfas- 34 sungsgerichtsbarkeit ließe sich andererseits nicht untersuchen, welchen Beitrag sie tatsächlich für die Demokratie erbringt. Im Zentrum der normativ-demokratietheoretischen Diskussion werden insbesondere das der Untersuchung zugrunde liegende Demokratiemodell der Embedded Democracy und die Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit innerhalb dieses Modells stehen. Es soll begründet werden, weshalb Verfassungsgerichte keine Anomalie moderner Demokratien darstellen, sondern als wichtige und möglicherweise sogar notwendige Akteure demokratischer Gesellschaften aufgefasst werden können. Normativ wird hier zunächst zu begründen sein, weshalb „Rechtsstaat“ als notwendiger und integraler Bestandteil des Konzeptes „Demokratie“ selbst aufzufassen ist. Daran anschließend soll untersucht werden, unter welchen Umständen Verfassungsgerichte demokratisch funktionale, und wann sie demokratisch dysfunktionale Akteure sind. Nach Klärung dieser normativen Grundlagen kann dann analytisch untersucht werden, welches institutionelle Geflecht das Verhältnis von Verfassungsgerichten und politischen Akteuren bestimmt und wie darüber die institutionelle Stärke und das Agieren von Verfassungsgerichten erklärt werden kann. Am Beispiel des Bundesverfassungsgerichts wird geprüft werden, wie Verfassungsgerichte faktisch in demokratischen Systemen agieren und welche Leistungen sie für moderne Demokratien erbringen. Für das Bundesverfassungsgericht wird konkret untersucht werden, • welche institutionellen Mechanismen und Akteurskonstellationen die Stärke des Gerichts im Regierungssystem der Bundesrepublik definieren und wie Varianzen in der Häufigkeit der Ausübung verfassungsgerichtlicher Kompetenzen erklärt werden können, • mit welchen Institutionen- und Akteurskonstellationen (z. B. Funktionen, Kompetenzen und Aufgaben des Gerichtes; Bestellungsmodus seiner Richter; Stellung des Gerichtes im Rechtssystem; vorhandene Veto-Positionen im politischen Prozess; Parteiensystemstrukturen etc.) die Interventionen des Bundesverfassungsgerichts in den politischen Prozess erklärt werden können, • ob das Bundesverfassungsgericht tatsächlich „Vetospieler“ oder „Gegenregierung“ im politischen Prozess ist und wie „aktiv“ es tatsächlich agiert, • ob sich in der Kompetenzausübung des Bundesverfassungsgerichts ein Parteienoder Koalitionsbias feststellen lässt, • ob es Unterschiede in der Häufigkeit und Intensität verfassungsgerichtlicher Interventionen gibt und welches die Ursachen dafür sind, ob sich „judicial activism“ nach Policy-Feldern unterscheidet und – falls ja – wie sich dies erklären lässt, • welche Auswirkungen das Handeln des Bundesverfassungsgerichts für die Qualität der bundesdeutschen Demokratie und das Funktionieren ihrer Institutionen und Verfahren während der letzten 55 Jahre hatte. Der empirischen Analyse der Arbeit des Bundesverfassungsgerichts im zweiten Teil dieser Untersuchung wird zuvor ein empirisch vergleichender und typologisierender 35 Überblick über Arbeit, Aufbau und Kompetenzen von Verfassungsgerichten in etablierten Demokratien vorangestellt. Dies soll vor allem dazu dienen, die „Landschaft“ der unterschiedlichen Verfassungsgerichtstypen in etablierten Demokratien zu vermessen und zu systematisieren, und um auf dieser Basis die Auswahl des Bundesverfassungsgerichts als Forschungsobjekt für den zweiten Teil der Untersuchung zu rechtfertigen. Auf Grundlage der Analyse der Unterschiede und Gemeinsamkeiten verfassungsgerichtlicher Strukturen wird deutlich werden, weshalb sich das Bundesverfassungsgericht in besonderer Weise für eine prototypische Analyse des Agierens von Verfassungsgerichten in Demokratien eignet. Theorieorientierte Fallstudien sind immer dann sinnvoll, wenn ein komplexes Phänomen untersucht werden soll, das durch quantitative oder qualitative Vergleichsstudien nur unzureichend erfasst und erklärt werden kann (vgl. Muno 2003). Dies ist hier der Fall: Auf welche Art und Weise Verfassungsgerichte in Demokratien agieren und welche Auswirkungen ihr Wirken auf die Demokratie hat, lässt sich nicht durch den statischen Vergleich zweier oder mehrerer Fälle zu einem spezifischen Zeitpunkt t (oder innerhalb eines begrenzten Zeitraums t1 bis t2) untersuchen. Hierfür ist eine tiefer gehende Analyse der Akteurs- und Institutionenstruktur, der Akteursorientierungen und nicht zuletzt des faktischen Agierens eines Verfassungsgerichts vonnöten. Diese komplexe Gemengelage lässt sich mit einer Fallstudie besser erfassen als über den Vergleich mehrerer Fälle, da bei einem solchen Vergleich notgedrungen Komplexität reduziert und Variablen außer acht gelassen werden müssten, die für das Verständnis der komplexen Beziehung zwischen Verfassungsgericht und Politik relevant sind. Die Analyse des Bundesverfassungsgerichts im zweiten Teil dieser Untersuchung versteht sich als repräsentative Fallstudie (vgl. hierzu Lauth/Winkler 2002: 57 f.), weil hier nicht nur Eigenheiten des untersuchten Falles herausgearbeitet werden sollen, sondern auch und vor allem das im ersten Teil der Arbeit entwickelte Analysemodell empirisch wie normativ an diesem Fall exploriert wird. Mit Hilfe der Betrachtung des Bundesverfassungsgerichts als repräsentativem Fall einer starken und aktiven demokratischen Verfassungsgerichtsbarkeit sollen verallgemeinerbare Aussagen getroffen und eine „kontingente Generalisierung“ (Scharpf 2002) erreicht werden. Diese kann aufgrund der begrenzten empirischen Basis zwar nur Plausibilität und keine Kausalität für sich beanspruchen (Muno 2003: 28), „der Erkenntniswert plausibler qualitativer Aussagen ist angesichts komplexer Zusammenhänge [aber, S. K.] oft größer als der, den quantifizierende oder mindestens formalisierende Generalisierungen über dieselben Phänomene zu machen erlauben“ (Renate Mayntz, zitiert ebd.). Für eine solche Analyse liegt es nahe, sich eines neo-institutionellen Analyseinstruments zu bedienen: Mit Hilfe des akteurszentrierten Institutionalismus kann untersucht werden, welche Interaktionsmodi zwischen politischen Akteuren und Verfassungsgerichten vorherrschen, welche Handlungsorientierungen der beteiligten politischen wie richterlichen Akteure das Handeln von Verfassungsgerichten (und ihre Rechtsprechung) zu erklären vermögen, wie intensiv die Eingriffe höchstrich- 36 terlicher Rechtsprechung in den Politikprozess tatsächlich sind und welche Folgen diese Eingriffe für das Funktionieren einerseits und die Legitimität und Stabilität einer Demokratie andererseits haben. Konkret wird die vorliegende Studie folgende Wege beschreiten: Zunächst werden die theoretischen Grundannahmen und Modelle vorgestellt und diskutiert, auf denen die Untersuchung ruht (Kapitel 2). Hier wird diskutiert werden, inwiefern die Untersuchung von Verfassungsgerichten eine originär demokratietheoretische Fragestellung beinhaltet, die nicht nur rechtswissenschaftlich, sondern auch politikwissenschaftlich untersucht werden sollte. Hierfür wird unter anderem das Modell der Embedded Democracy eingeführt, das Demokratie als rechtsstaatliche Demokratie definiert und der Verfassungsgerichtsbarkeit einen legitimen Platz hierin zuweist. Zudem wird an dieser Stelle allgemein erörtert werden, wann Verfassungsgerichte demokratiefunktional und wann sie demokratiedysfunktional agieren. Sodann wird der für den empirischen Teil der Arbeit relevante theoretische Rahmen abgesteckt. Hier wird ausführlich begründet, weshalb die empirische Untersuchung verfassungsgerichtlichen Handelns sinnvollerweise im Rahmen eines institutionalistisch orientierten Theorieprogramms erfolgen sollte und welche Vorteile das heuristische Modell des Akteurszentrierten Institutionalismus für diese Studie bietet. Kapitel 3 wird Modelle der (normativen) Begründung und Theorien der (empirischen) Erklärung von judicial review und richterlicher Kontrolltätigkeit betrachten. Dort werden zunächst normative Modelle diskutiert, die entweder eine prinzipielle Demokratie-Inkompatibilität gerichtlicher (Normen)kontrolltätigkeit behaupten oder eine grundsätzliche Kompatibilität postulieren. Daran anschließend werden empirische Erklärungsansätze für judicial review analysiert, die in Mikro- und Makroansätze unterschieden werden. Mit den hier gewonnenen Erkenntnissen sollen am Ende dieses ersten Teils der Untersuchung Aussagen darüber getroffen werden, unter welchen institutionellen Umständen verfassungsgerichtliches Handeln die Qualität einer Demokratie positiv beeinflussen kann. In Kapitel 4, das in erster Linie die Fallauswahl der vorliegenden Untersuchung begründet und zugleich den empirischen Teil der Untersuchung eröffnet, wird eine „Landkarte“ der Verfassungsgerichtsbarkeit erstellt. Hier werden die wichtigsten Strukturmerkmale unterschiedlicher Verfassungsgerichtstypen analysiert, geordnet und typologisiert. Ein besonderes Augenmerk wird auf den Verfassungsgerichten Europas liegen, da sich anhand der europäischen Gerichte besonders deutlich die Unterschiede und Gemeinsamkeiten in den institutionellen Strukturausprägungen zeigen lassen. Für diesen Strukturvergleich werden die 27 Verfassungsgerichte (bzw. Obersten Gerichte) der Mitgliedstaaten der Europäischen Union miteinander verglichen. Mit Hilfe der Diskussion dieser strukturellen Unterschiede wird dann begründet, weshalb sich insbesondere das Bundesverfassungsgericht als Untersuchungsobjekt für diese Studie eignet. Die Tiefenanalyse der Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts folgt – auf Basis einer empirischen Auswertung aller in der amtlichen Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts veröffentlichten Urteile – in den Kapiteln 5 und 6 dieser 37 Arbeit. In Kapitel 5 wird untersucht, aus welchen institutionellen Mechanismen sich die Stärke des Bundesverfassungsgerichts im bundesdeutschen Politikprozess speist. Zudem wird danach gefragt, wie sich Varianzen in der Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts erklären lassen und welche Ursachen für die unterschiedliche Aktivierungshäufigkeit des Gerichts verantwortlich sind. Kapitel 6 widmet sich dann der faktischen Kompetenzausübung des Bundesverfassungsgerichts und der Frage, welche Auswirkungen sein Agieren auf die Qualität und das Funktionieren der bundesdeutschen Demokratie hatte und hat. Hier werden die im ersten Teil der Untersuchung entwickelten normativen und analytischen Erkenntnisse zur Beantwortung der Frage gebündelt, ob Verfassungsgerichte als demokratische Akteure gelten können und welche Rolle sie für die Qualität der Demokratie spielen. Kapitel 7 schließlich wird die Untersuchung zusammenfassend abschließen.