154 sind nach der Reformbegründung „wie Strafen der Eltern anzusehen, die wegen der schwindenden elterlichen Autorität von der Justiz auferlegt werden müssen“.698 7.6.3 Folgerungen für ein Europäisches Jugendstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit Rechtsvergleich und Rechtsentwicklung zwingen zu differenzierten Folgerungen für ein Europäisches Jugendstrafrecht. 7.6.3.1 Nachweis einer Straftat Unter Berücksichtigung der internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit muss ein Europäisches Jugendstrafrecht so ausgestaltet sein, dass der alleinige Anknüpfungspunkt eine Straftat, die Voraussetzung für eine jugendstrafrechtliche Ahndung der Nachweis einer solchen ist. Auf der Ebene des Europarats steht das im Einklang mit der Europaratsempfehlung (Rec. No. 2003 20) zu neuen Wegen im Umgang mit Jugenddelinquenz und der Rolle der Jugendgerichtsbarkeit, wonach die Jugend(straf)gerichtsbarkeit der „förmliche Teil eines weiter gefassten Systems zur Behandlung der Jugendkriminalität“ bedeutet.699 In dieser Eigenschaft als Teilstück hat sich Jugendstrafrecht förmlich auf Straftaten zu beschränken. Das geht aus den internationalen Instrumenten auf der Ebene der United Nations noch deutlicher hervor: Eines der wichtigsten Ziele der Kinderrechtskonvention ist, die harmonische Entwicklung der Persönlichkeit, der Begabung und der geistigen und körperlichen Fähigkeiten aller Kinder voll zur Entfaltung zu bringen (Präambel und Art. 6, 29 KRK). Kinder sollen auf ein individuelles und verantwortungsvolles Leben in einer freien Gesellschaft vorbereitet werden; ihnen soll die Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten vermittelt werden (Präambel und Art. 29, 40 KRK). Im Lichte dieser Ziele kann es nicht im besten Interesse von Kindern sein (Art. 3 KRK), wenn sie unter von Staat und Gesellschaft geschaffenen Bedingungen aufwachsen, die sie mit einem gewissen „Automatismus“ „selbsterfüllend“ in die strafrechtliche Sozialkontrolle einbeziehen. Der Generalkommentar zu Kinderrechten in der Jugendgerichtsbarkeit von 2007 fordert die Vertragsstaaten auf, in ihrer Rechtspolitik die Richtlinien der United Nations für die Prävention von Jugendkriminalität (Riyadh-Guidelines) in vollem Umfang zu berücksichtigen.700 Riyadh-Guideline 56 schreibt im Abschnitt „Gesetzgebung und Jugendgerichtsbarkeit“ vor, dass „durch Gesetz zu verhindern (ist), dass ein junger Mensch für ein Verhalten strafrechtlich ver- 698 Kasten, ZJJ 2003, 386 mit dem Zitat aus der Reformbegründung. 699 Rec. No. (2003) 20, Abschnitt I. 700 Committee on the Rights of the Child, Genera Comment – Children´s Rights in Juvenile Justice, 2007, S. 5. 155 antwortlich gemacht und bestraft werden kann, welches bei einem Erwachsenen nicht strafbar wäre“. Mit dem Einbezug von Status-Delikten und störenden Verhaltensweisen („Demoralisierung“) werden junge Menschen zusätzlich stigmatisiert, viktimisiert und kriminalisiert. Bei der Behandlung des Kindes im Strafrecht (Art. 40 KRK) erfolgt eine Schlechterstellung gegenüber Erwachsenen. Bis hierhin lässt sich festhalten, dass keine Verhaltensweisen von jungen Menschen kriminalisiert werden dürfen, die über das allgemeine Strafrecht hinausgehen, dass ein Europäisches Jugendstrafrecht die Rücknahme materiellen Strafrechts zumindest bis zum allgemeinen Strafrecht vornehmen muss. 7.6.3.2 Materielle Entkriminalisierung Es stellt sich die Anschlussfrage, ob ein Europäisches Jugendstrafrecht darüber hinaus die Rücknahme des allgemeinen Strafrechts gegenüber jungen Menschen vornehmen soll. Dagegen sprechen im Wesentlichen drei Überlegungen: Lerntheoretisch könnte sich das strafrechtliche Normenlernen verzögern, wenn damit in Teilbereichen bis zum Erwachsenenstatus abgewartet wird – obgleich Lernen durch Strafe angezweifelt werden kann. Weitergehend könnte eine Erosion des Normbewusstseins eintreten, wenn gewisse Delikte bei jungen Menschen für nicht strafbar erklärt werden – obgleich der Abschreckungseffekt von Strafe angezweifelt werden kann. Letztlich mögen beispielsweise geringfügige Ladendiebstähle oder Sachbeschädigungen im Einzelfall betrachtet Bagatellen sein, in der Summe führen sie jedoch zu einem erheblichen volkswirtschaftlichen Schaden – obgleich das Meiste durch Versicherungen abgedeckt ist. Für eine materielle Entkriminalisierung sprechen mehrere Gründe: Sie birgt im Gegensatz zur prozessualen Entkriminalisierung (Diversion) keine menschen- und verfassungsrechtlichen Sonderprobleme. Anders als bei Diversion gibt es bei der verbindlichen materiellen Entkriminalisierung nicht die Möglichkeit, dass sie eingeschränkt oder ausgeweitet werden kann, dass intervenierende Maßnahmen „angehängt“ werden können. Die Gefahr des „net-widenings“ stellt sich nicht. Hauptsächlich sind es die internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit, die eine Rücknahme des allgemeinen Strafrechts bei jungen Menschen fordern: Auf der Ebene der United Nations sollte die Kriminalisierung junger Menschen für leichte Vergehen nach den Richtlinien der United Nations für die Prävention von Jugendkriminalität (Riyadh-Guidelines) vermieden werden.701 Auf der Ebene der Europäischen Union betont der Europäische Parlamentsbericht über Jugenddelinquenz von 2007 die „Entkriminalisierung“ als moderne legislative Maßnahme für die Handhabung von Jugendkriminalität.702 Entkriminalisierung 701 S. Riyadh-Guideline 5. 702 Europäischer Parlamentsbericht (2007/2011 (INI)), Ziffer 19. 156 wird de? niert als „Herausnahme aus dem Strafrecht von prä-delinquentem Verhalten und Bagatelldelikten“.703 In diesem Sinne kommen zwei legislative Vorgehensweisen in Betracht: Ein Europäisches Jugendstrafrecht könnte – ähnlich wie das Jugendgerichtsgesetz Österreichs – eine (einzige) materiell-rechtliche Entkriminalisierungsnorm bereitstellen; zum anderen könnte es einen selbständigen jugendadäquaten Deliktskatalog konzipieren, der nicht bedingungslos auf dem allgemeinen Strafrecht aufbaut. 7.6.3.2.1 Selbständiger Deliktskatalog In Europa existiert eine Rechtsgüterhierarchie, die das Leben, die Gesundheit, den freien Willen des Menschen und die sexuelle Selbstbestimmung meint mit einem Vorrang vor Sachgütern, Eigentum und Vermögen.704 Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich für ein Europäisches Jugendstrafrecht die Schaffung eines eigenständigen materiellen Deliktskatalogs denken i.S. eines „Jugendkon? iktrechts“.705 Jugendkon? iktrecht heißt, dass es nicht an die Straftatbestände des allgemeinen Strafrechts anknüpft, sondern eigene jugendadäquate Tatbestände enthält, die sich an der Rechtsgüterhierarchie orientieren und im Vergleich zum Erwachsenenstrafrecht gemindert sind. Drei Straftatbestandsgruppen könnten so wegfallen:706 (1) Tatbestände, die von Jugendlichen generell nicht verstanden werden (zB der für die Schule selbst geschriebene Entschuldigungszettel als Urkundenfälschung). Bei solchen Delikten entfällt die Rechtsschuld.707 (2) Tatbestände, die für Jugendliche nicht passen, weil sie jugendtypisch sind (zB Gruppendelikte als Bandendiebstahl oder als Strafschärfung wegen gemeinschaftlichen Handelns). Bei solchen Delikten ist wegen einer Verantwortungsabgabe an die Gruppe („Gruppenzwang“) das Handlungsunrecht gemindert.708 (3) Tatbestände, die für Jugendliche nicht notwendig sind (d.h. solche Bagatelldelikte, bei denen die Justizpraxis in den EU-Mitgliedsstaaten schon jetzt eine Bestrafung im Wege der Diversion umgeht). Bei Delikten wie zB Ladendiebstahl oder Sachbeschädigung ist der Schaden versicherungsrechtlich abgedeckt, weshalb das Erfolgsunrecht gemindert ist.709 703 Europäischer Parlamentsbericht (2007/2011 (INI)), „Begründung“, S. 17. 704 Zu einem „interkulturellen Strafrecht“ s. Höffe BewHi 2002, 181 f. 705 Zum Begriff des „Jugendkon? iktrechts“ s. auch Heinz ZRP 1991, 183, der ihn aber weiter beschreibt als Zusammenlegung von Jugendhilfe- und Jugendstrafrecht. 706 Instruktiv Ostendorf in: BMJ (Hrsg.), Grundfragen des Jugendkriminalrechts und seiner Neuregelung, 1992, S. 199 ff. 707 Ausführliche Begründung bei Ostendorf in: BMJ (Hrsg.), Grundfragen des Jugendkriminalrechts und seiner Neuregelung, 1992, S. 200 und 203. 708 Ausführliche Begründung bei Ostendorf in: BMJ (Hrsg.), Grundfragen des Jugendkriminalrechts und seiner Neuregelung, 1992, S. 200 und 202. 709 Ausführliche Begründung bei Ostendorf in: BMJ (Hrsg.), Grundfragen des Jugendkriminalrechts und seiner Neuregelung, 1992, S. 201. 157 Ein selbständiger jugendadäquater Deliktskatalog muss bei der Entwicklung eines Europäischen Jugendstrafrechts mitbedacht werden, nicht zuletzt, weil der besondere Teil des Strafrechts in den EU-Mitgliedsstaaten nicht deckungsgleich ist. Hier bietet sich für die Europäische Union die Möglichkeit, ein in sich geschlossenes System der Jugendgerichtsbarkeit aufzustellen. Angesichts der zunehmenden unionsrechtlichen „Rahmen-Regelungsdichte“ im allgemeinen Erwachsenenstrafrecht wird das für die Jugendgerichtsbarkeit zur Notwendigkeit, weil die strafrechtlichen Rahmenbeschlüsse direkt auf die Rechtsstellung junger Menschen ein.710 Allerdings darf der erste Schritt zur Entwicklung eines Europäischen Jugendstrafrechts – um den es in dieser Arbeit geht – nicht überfrachtet werden. Der Entstehungsprozess würde sich zeitlich verzögern, die Anerkennung wäre insgesamt in Frage gestellt. Die Schaffung eines „Jugendkon? iktsrechts“ wird einem europäischen Gesetzgeber überlassen bleiben, wenn es ihn einmal gibt. 7.6.3.2.2 Materiellrechtliche Entkriminalisierungsnorm Dennoch muss ein Europäisches Jugendstrafrecht von Beginn an eine materielle Entkriminalisierung vornehmen, die über das Verbot von Statusdelikten hinausgeht. Unter Berücksichtigung der internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit zwingt dazu die aufgezeigte Rechtsentwicklung. Die Tendenz der nationalen Gesetzgeber geht speziell gegenüber jungen Menschen zur detaillierten Verhaltensreglementierung mittels staatlicher Strafdrohung. Nach den Ryiadh-Guidelines gehört zu den Strategien und Maßnahmen für die Prävention von Jugendkriminalität indessen „das Bewusstsein, dass jugendliche Verhaltensweisen, die den herrschenden gesellschaftlichen Normen und Wertvorstellungen nicht entsprechen, oft zum Prozess des Heranwachsens und Reifens gehören und mit dem Übergang ins Erwachsenenalter in den meisten Fällen von selbst aufhören“ (Ryiadh-Guideline 5e). Zum Zwecke der Prävention von Jugendkriminalität sollten die Instanzen der formellen Sozialkontrolle erst dann eingreifen, wenn alle anderen Möglichkeiten ausgeschöpft sind (Ryiadh-Guideline 6). Die in der Rechtsentwicklung zu beobachtende kontinuierliche Ausdehnung der strafrechtlichen Sozialkontrolle geht auf Dauer nicht gut. Sie führt nur auf kurze Sicht zu mehr Verhaltenssteuerung, auf längere Sicht jedoch zu einem Regelungsverlust. Darüber hinaus akzeptiert der Freiheitsdrang des Menschen eine umfassende Reglementierung auf Dauer nicht. Das gilt insbesondere für junge Menschen, die den Lebensanforderungen aus der Erwachsenenwelt sowieso skeptisch, wenn nicht ablehnend gegenüberstehen. Insbesondere wird mit der diversionellen Flucht der Justizpraxis ins Prozessrecht die Verbindlichkeit der gesetzgeberischen Verhaltensanweisungen aufgeweicht.711 Auf angedrohte Härte wird milde reagiert. Der Anspruch der Strafandrohung und die Wirk- 710 S. zum Ganzen oben Kap. 5.2.1. 711 Dazu und zum Folgenden Ostendorf in: BMJ (Hrsg.), Grundfragen des Jugendkriminalrechts und seiner Neuregelung, S. 194. 158 lichkeit der Strafverwirklichung driften auseinander. Das führt zu stärkeren Rechtsbewusstseinsirritationen als sie bei einer materiellen Entkriminalisierung überhaupt vorstellbar sind. Denn hier geht im Endeffekt die Glaubwürdigkeit des ganzen Systems verloren. Folge ist aber nicht die Abschaffung des Systems, was ohnehin nicht geschehen darf, sondern das Einfordern der angekündigten Strafen, das Verlangen nach staatlicher Härte durch die Gesellschaft. Auch das darf gegenüber Kindern in deren wohlverstandenem Interesse (Art. 3 KRK) nicht geschehen, weil es bezogen auf den Einzelfall zu sinnlosen, unfairen Übelzufügungen führt. Die offene Fragestellung „wie viel Strafe braucht die Gesellschaft“ bringt diese Überlegungen auf den Punkt.712 In einem ersten Schritt ist es daher notwendig, in ein Europäisches Jugendstrafrecht (nur) eine materiellrechtliche Entkriminalisierungsnorm aufzunehmen, für die § 4 Abs. 2 Nr. 2 öJGG das Fundament bieten kann. Entgegen der österreichischen Regelung sollte eine europäische Norm jedoch keine Altersbeschränkung auf Jugendliche an der Schwelle zur Kindheitsphase enthalten, weil mehrere Altersstufen verwirrend sind und weil sich die Jugendphase in Europa verlängert hat.713 Ferner sollten keine Kriterien zur Schuldschwere und zur Legalbewährung (und zum öffentlichen Interesse) enthalten sein, weil das zu Ungleichbehandlungen führen kann. Damit kristallisiert sich ein Norminhalt dahingehend heraus, dass die Tat eines Jugendlichen nicht strafbar ist, wenn sie nur zu einer geringfügigen Rechtsgutsgefährdung oder Rechtsgutsverletzung geführt hat. Neben dieser Geringfügigkeitsklausel als Strafausschließungsgrund sollte ein Europäisches Jugendstrafrecht die vor allem mit der Diversion verfolgten restaurativen Tendenzen auch bei der materiellen Entkriminalisierung aufgreifen. Das heißt, der Tatfolgenausgleich sollte als Strafaufhebungsgrund vorgesehen sein. Insgesamt hat ein Europäisches Jugendstrafrecht einen materiellen strafjustiziellen Schonraum für die Jugendphase auf folgende Weise zu schaffen: 7.6.4 Normbefehl eines Europäischen Jugendstrafrechts Ein Europäisches Jugendstrafrecht muss eine materiell-rechtliche Entkriminalisierungsnorm enthalten. Folgender Norminhalt bietet sich an: „Die Tat eines Jugendlichen ist nicht strafbar, 1.) wenn sie nur zu einer unbedeutenden Rechtsgutsgefährdung oder Rechtsgutsverletzung geführt hat oder 2.) wenn ihre Folgen im Wesentlichen beseitig, wieder gut gemacht oder sonst ausgeglichen worden sind.“ 712 Ostendorf, Plädoyer für eine soziale Strafrechtsp? ege: Wie viel Strafe braucht die Gesellschaft?, 2000. 713 Zur Verlängerung der Jugendphase s. oben Kap. 7.4.