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Christian Bochmann, Folgerungen für ein Europäisches Jugendstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit in:

Christian Bochmann

Entwicklung eines europäischen Jugendstrafrechts, page 135 - 148

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4057-7, ISBN online: 978-3-8452-1343-9 https://doi.org/10.5771/9783845213439

Series: Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF), vol. 56

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135 7.5.3 Zusammenfassung Diversion stellt in allen verglichenen Ländern ein wesentliches Charakteristikum des Jugendstrafrechts dar. Eine informelle Erledigung erfolgt in den untersuchten Ländern in etwas über der Hälfte der Fälle. Als Gemeinsamkeit aller untersuchten Länder ist festzuhalten, dass Diversion sowohl auf staatsanwaltschaftlicher, als auch auf richterlicher Ebene statt? nden kann. Als Besonderheiten räumen der englische und der niederländische Gesetzgeber auch – beziehungsweise insbesondere – der Polizei Diversionsbefugnisse ein. Eine weitere Gemeinsamkeit besteht darin, dass in allen verglichenen Ländern Diversion sowohl ohne, als auch mit intervenierenden Maßnahmen erfolgen kann. Letzteres geht naturgemäß mit Freiheits- i.S. von Selbstbestimmungsbeschränkungen des Jugendlichen einher. Bei der intervenierenden Diversion nehmen Maßnahmen einer „restaurativen Justiz“620 eine Schlüsselstellung ein. Das heißt, kon? iktregelnden Verfahren wie dem Täter-Opfer-Ausgleich oder der Wiedergutmachung wird große Bedeutung zugemessen. Es lässt sich beobachten, dass sich die Entscheidungsbefugnis bei zunehmender freiheitsbeschränkender Interventionsintensität hin zum Richter verlagert. Darüber hinaus kann eine intervenierende Diversion durch die Polizei oder Staatsanwaltschaft ohne Einwilligung des Jugendlichen nicht durchgeführt werden. 7.5.4 Folgerungen für ein Europäisches Jugendstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit: Aus dem Rechtsvergleich lassen sich mehrere Folgerungen für ein Europäisches Jugendstrafrecht ableiten, was unter besonderer Beachtung der internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit zu geschehen hat. 7.5.4.1 Unverzichtbarkeit der Diversion Der Rechtsvergleich hat gezeigt, dass in allen Ländern Diversion in gut der Hälfte aller Fälle statt? ndet. Informelle Reaktionen bestimmen also die Justizpraxis bei Jugendkriminalität in Europa. Eine solche Vorgehensweise ist auch in einem Europäischen Jugendstrafrecht unverzichtbar. Im Besonderen folgt das aus den internationalen Instrumenten zur Jugendgerichtsbarkeit: Auf der Ebene der United Nations sollen gemäß Art. 40 Abs. 3b der Kinderrechtskonvention die Vertragsstaaten bei Kindern, die einer Verletzung der Strafgesetze verdächtigt, beschuldigt oder überführt werden, Maßnahmen treffen, um den Fall 620 Zum Begriff der „restorative justice“: Schüler-Springorum DVJJ-Journal 2001, 419. 136 ohne ein gerichtliches Verfahren zu regeln, soweit dies angemessen und wünschenswert ist. Die Mindestgrundsätze der United Nations für die Jugendgerichtsbarkeit (Beijing-Rules) beinhalten als „Jugendgerichtsgesetz in Miniatur“ eine eigene, in mehrere Unterpunkte aufgegliederte Regel 11 über das „Absehen vom förmlichen Verfahren (Diversion)“. Nach der Grundregel 11.1 ist die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, gegen jugendliche Täter einzuschreiten, ohne dass ein förmliches Verfahren durchgeführt wird. Davon soll nach den Richtlinien der United Nations für die Prävention von Jugendkriminalität (Riyadh-Guidelines) „so weit wie nur möglich Gebrauch gemacht werden“, Guiedeline 58. Auf der Ebene des Europarats sieht die Empfehlung (Rec. No. 1987 20) über die gesellschaftlichen Reaktionen auf Jugendkriminalität die „Diversion“ als festen Bestandteil der Reaktionen auf Jugendkriminalität an, widmet ihr einen eigenen Abschnitt II. Nach Ziffer 2 ist die „Entwicklung von Diversions- und Vermittlungsverfahren … zu fördern, um zu verhindern, dass Minderjährige mit der Strafgerichtsbarkeit und den sich daraus ergebenden Folgen konfrontiert werden.“ Die Europaratsempfehlung (Rec. No. 2003 20) zu neuen Wegen im Umgang mit Jugenddelinquenz und der Rolle der Jugendgerichtsbarkeit ordnet die Diversion unter den „neuen Antworten“ ein:621 „Das Spektrum geeigneter alternativer Maßnahmen zur formellen Strafverfolgung sollte weiter entwickelt werden“.622 Auf der Ebene der Europäischen Union nennt der Europäische Parlamentsbericht über Jugenddelinquenz von 2007 als moderne legislative Maßnahmen die „Entkriminalisierung“ und die „Entjustizialisierung“.623 Unter der Überschrift „Auf dem Weg zu einer europäischen Rahmenstrategie“ wird vorgegeben „dass das Ziel eines gemeinsamen europäischen Ansatzes in der De? nition von Interventionsmodellen besteht, mit denen Jugendkriminalität außergerichtlich geahndet und bekämpft werden kann (…)“.624 Für die Aufnahme des Diversionsansatzes in ein Europäisches Jugendstrafrecht sprechen gewichtige Argumente, die zum Teil von den internationalen Instrumenten angedeutet werden: Mit einer Umlenkung des förmlichen Verfahrens lassen sich unter Rückgriff auf den „Labeling Approach“625 Stigmatisierungseffekte und Chancenabschneidungen vermeiden, die durch die förmliche Etikettierung eins Jugendlichen als Straftäter ausgelöst werden können. Der of? zielle Kommentar zu den Beijing-Rules spricht diesbezüglich den „Makel einer Vorstrafe“ an.626 Allgemeiner nimmt die Europaratsempfehlung (Rec. No. 1987 20) über gesellschaftliche Reaktionen auf Jugendkriminalität 621 Rec. No. (2003) 20, Abschnitt III. 622 Rec. No. (2003) 20, Ziffer 7. 623 Europäischer Parlamentsbericht (2007/2011 (INI)), Ziffer 19. 624 Europäischer Parlamentsbericht (2007/2011 (INI)), Ziffer 24. 625 Zum „Labeling Approach“ s. oben Kap. 3.1. 626 Kommentar zu den Beijing-Rules, ZStW (99) 1987, 267. 137 Bezug auf die Verhinderung der Konfrontation Minderjähriger mit den Folgen der Strafgerichtsbarkeit.627 Die mit einem förmlichen Verfahren gegebenen Folgegefahren einer sekundären Abweichung und damit einer Verfestigung abweichenden Verhaltens im Sinne krimineller Karrieren werden vermieden.628 Diversion re? ektiert in kriminalphänomenologischer Hinsicht die Normalität, Bagatellität und Episodenhaftigkeit von Jugendkriminalität.629 Das Explanatory Memorandum der Europaratsempfehlung 2003 (20) weist diesbezüglich darauf hin, dass es bei dem Großteil der Jugendkriminalität um Bagatellsachen gehe, der Großteil der jungen Menschen nicht mehr als ein oder zwei Delikte verübe; eine Ermahnung sei oft genug ausreichend, um sie von der Begehung weiterer Straftaten abzubringen.630 Darüber hinaus berichtet die Sanktionsforschung über eine in weiten Bereichen gegebene Austauschbarkeit kriminalrechtlicher Sanktionen.631 Rechtlich gesehen verlangt diese Erkenntnis unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Wahl derjenigen Reaktion, die den Betroffenen am wenigsten belastet. Damit geht die informelle Verfahrenserledigung der formellen vor. Auch unter dem Gesichtspunkt der Entlastung der Justiz und einer damit verbundenen Kostenersparnis drängt sich das Diversionsmodell auf.632 Mit den dadurch freigewordenen Kapazitäten kann sich die Justiz auf den kleinen Teil Mehrfachauffälliger und auf die Beurteilung der wenigen schweren Straftaten junger Menschen konzentrieren. Das Explanatory Memorandum der Europaratsempfehlung 2003 (20) fasst diese Argumente mit der Überlegung zusammen, dass es bei dem Großteil der mit dem Gesetz in Kon? ikt geratenen jungen Menschen „einfach unverhältnismäßig, teuer und potentiell kontraproduktiv (ist), das (Jugend-) Strafrechtssystem heranzuziehen“.633 Im Endeffekt können mit Diversionsprogrammen die „Sanktionsspirale“ hin zu freiheitsentziehenden Sanktionen und damit potentielle Prisonisierungsschäden vermieden, jedenfalls verzögert werden.634 Damit bleibt zu klären, auf welchen Ebenen unter Verwendung welcher Maßnahmen und unter welchen Voraussetzungen Diversion in einem Europäischen Jugendstrafrecht möglich sein soll. 627 S. Rec. No. (1987) 20, Ziffer 2. 628 Zur Kritik am „Modell der kriminellen Karriere“ s. oben Kap. 7.2. 629 S. dazu oben Kap. 7.3.2. 630 Explanatory Memorandum der Rec. No. (2003) 20 zu Ziffer 7, S. 16. 631 S. nur Heinz, DVJJ 1999, 17. 632 Ostendorf, JGG 2007, Grdl.z. §§ 45 u. 47, Rn. 4; Heinz, DVJJ 1999, 12. 633 Wörtliche Übersetzung des Verfassers; s. Explanatory Memorandum der Rec. No. 2003 (20) zu Ziffer 7, S. 16: „ simply (…) disproportional, expensive and potentially counter-productive (…)“. 634 Zur „Sanktionsspirale“ s. Bochmann/Ostendorf, Handbuch zum Jugendstrafvollzug, hrsg. von Ostendorf, 2008, Abschn. 9 Rn 34. 138 7.5.4.2 Diversion auf verschiedenen Ebenen In den Rechtssystemen der EU-Mitgliedsstaaten erfolgt (v.a. die intervenierende) Diversion auf sehr verschiedenen Ebenen. Grob vereinfacht erfolgt sie beispielsweise in England und den Niederlanden schwerpunktmäßig auf polizeilicher, in Österreich und Spanien auf staatsanwaltschaftlicher und in Deutschland auf richterlicher Ebene. Bei der Entwicklung eines Europäischen Jugendstrafrechts müssen diese Unterschiede berücksichtigt werden, wobei die Unterscheidung zwischen intervenierender und nichtintervenierender Diversion – „Non-Intervention“ – eine große Rolle spielt. 7.5.4.2.1 Ebenen bei intervenierender Diversion Fraglich ist, auf welchen Ebenen eine intervenierende, also eine gegenüber dem Jugendlichen mit Freiheits- i.S. von Selbstbestimmungsbeschränkungen einhergehende Diversion statt? nden soll. Wie der Rechtsvergleich gezeigt hat, ist in allen betrachteten europäischen Ländern eine intervenierende Diversion auf staatsanwaltschaftlicher und richterlicher Ebene möglich. Besonderes Augenmerk ist auf die polizeiliche Diversion in einem Europäischen Jugendstrafrecht zu richten, weil eine solche in England und den Niederlanden vorgesehen ist. Die internationalen Instrumente zeigen sich recht offen für eine Polizeidiversion. Auf der Ebene der United Nations regeln die Mindestgrundsätze der United Nations für die Jugendgerichtsbarkeit die Diversion folgendermaßen: „Die Polizei, die Staatsanwaltschaft oder andere … Stellen sind befugt, … Fälle nach eigenem Ermessen ohne förmliche Verhandlung zu erledigen“ (Beijing-Rule 11.2). Nach den Mindestgrundsätzen der United Nations für nicht-freiheitsentziehende Maßnahmen (Tokyo-Rules) „sollte die Polizei … ermächtigt werden, das Verfahren einzustellen“ (Tokyo-Rule 5.1). Auf der Ebene des Europarats nennt die Empfehlung (Rec. No. 1987 20) über gesellschaftliche Reaktionen auf Jugendkriminalität die Polizei ausdrücklich als informelles Erledigungsorgan.635 Für eine Kompetenz zur intervenierenden Diversion auf polizeilicher Ebene sprechen verschiedentlich praktische Erwägungen: Mit bereits von der Polizei auferlegten Maßnahmen reagieren die staatlichen Institutionen auf Straftaten Jugendlicher am tatnächsten. Damit würde der Europaratsempfehlung (Rec. No. 2003 20) über neue Wege im Umgang mit Jugendkriminalität und der Rolle der Jugendgerichtsbarkeit in besonderem Maße entsprochen, weil sie für alle Phasen des Jugendstrafverfahrens „Beschleunigung“ und „Effektivität“ verlangt.636 Aus pädagogischen Gesichtspunkten sollte grundsätzlich zügig reagiert werden. Je mehr Zeit verstreicht zwischen Tatbegehung und Reaktion, desto schwieriger wird es 635 S. Rec. No. (1987) 20, Ziffer 2. 636 S. Rec. No. (2003) 20, Ziffer 14. 139 für den Jugendlichen, die getroffene Entscheidung mit der Tat geistig in Verbindung zu bringen. Insofern dürfte eine rasche Reaktion effektiver sein. Weiter spricht für eine polizeiliche Diversion, dass hier nur eine staatliche Instanz am Verfahren beteiligt ist, und somit – wie von den internationalen Dokumenten einhellig gefordert – eine geringere Stigmatisierung und Belastung des Jugendlichen zu erwarten ist. Aus der Instanzenforschung ist bekannt, dass nicht erst ein Verfahren vor dem Jugendgericht, sondern bereits der Kontakt mit der Polizei in vielen Fällen großen Eindruck auf den Jugendlichen macht.637 Während die polizeilich intervenierende Diversion in England und in den Niederlanden rechtlich möglich ist und auch wie dargelegt praktische Vorzüge bietet, ergeben sich auf internationaler wie nationaler Ebene menschenrechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken. Wenn die Polizeidiversion als Teil einer dem Strafrecht zuzuordnenden Reaktionsform mit freiheitsbeschränkenden Maßnahmen verbunden ist, so geschieht das konsequenter Weise ohne richterlichen Schuldspruch. Daraus ergeben sich Probleme aus der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK/ Art. 40 Abs. 2 b i KRK) und – beispielsweise für Deutschland – in nationalverfassungsrechtlicher Hinsicht aus dem Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 GG) und dem Richtervorbehalt (Art. 19 Abs. 4 GG). Die Unschuldsvermutung, d.h. das Recht, bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig zu gelten, zählt zu den justiziellen Menschenrechten. Sie ist in Europa als „hard law“ in Art. 6 Abs. 2 EMRK festgeschrieben. Danach gilt jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig. Der Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 EMRK erweckt den Anschein, als ob sich der Geltungsbereich dieser Norm nur auf die Situation ab der Anklageerhebung bezieht. Jedoch ist unstreitig, dass die Unschuldsvermutung auch schon im (polizeilichen) Ermittlungsverfahren gilt. Darüber hinaus ergeben sich beispielsweise in Deutschland verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber der Polizeidiversion, da hier die Exekutive ohne richterliche Tatfeststellung Maßnahmen anordnet, die immerhin eine Straftat zum Anlass haben. Es darf aber keinen Täter ohne einen Tatnachweis geben.638 Zum einen ist das Gewaltenteilungsprinzip tangiert, wonach die Funktionen von Judikative und Exekutive voneinander zu trennen und auf verschiedene Institutionen zu verteilen sind. Damit wird vermieden, dass die den Sachverhalt ermittelnde Instanz zugleich zur Auswahl der Sanktion zuständig ist. Zum anderen ist das Richterprivileg (Art. 19 Abs. 4, 92, 101 Abs. 2 S. 1 GG) berührt, wonach niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf. Solche verfassungsrechtliche Bedenken einzelner EU-Mitgliedsstaaten können bei der Konzeption eines Europäischen Jugendstrafrechts nicht außer Acht gelassen werden, da sie die die „Staatsverfassung“ und vor allem die (Grund-)Rechtswahrung junger Menschen betreffen. 637 Heinz DVJJ-Journal 1999, 17. 638 Ostendorf, Jugendstrafrecht, 2007, Rn 103. 140 Unter Beachtung aller aufgeworfenen Bedenken sollte daher ein Europäisches Jugendstrafrecht auf die Möglichkeit einer intervenierenden Polizeidiversion verzichten. In Anlehnung an die Aussage der Europaratsempfehlung (Rec. No. 1987 20) über gesellschaftliche Reaktionen auf Jugendkriminalität ist hier eine Ausnahme für solche EU-Mitgliedsstaaten zuzulassen, in denen die Polizei staatsanwaltschaftliche Funktionen wahrnimmt.639 Dies führt zu der Anschlussfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit die intervenierende Diversion in einem Europäischen Jugendstrafrecht auf staatsanwaltschaftlicher Ebene zulässig sein sollte. Grundsätzlich begegnet eine Diversion durch die Staatsanwaltschaft, die mit vom Staatsanwalt angeordneten Begleitmaßnahmen verbunden ist, den oben genannten menschen- und verfassungsrechtlichen Bedenken in gleicher Weise. Andererseits ist die Staatsanwaltschaft der Justiz zuzuordnen. Insofern hat die Staatsanwaltschaft als Justizorgan die klare Kompetenz, einen Sachverhalt juristisch zu bewerten, über die die Polizei nicht verfügt. Man wird der Staatsanwaltschaft daher im Interesse der Förderung informeller Verfahrenserledigungen eine Anordnungsbefugnis zusprechen müssen,640 jedoch nur, soweit es um Diversionsmaßnahmen geringer Eingriffsschwere geht (z.B. „Ermahnungsgespräch“) und wenn die Einwilligung des Beschuldigten vorliegt. Das steht im Einklang mit den Mindestgrundsätzen der United Nations für nicht freiheitsentziehende Maßnahmen (Tokyo-Rules), wonach der Staatsanwalt in Bagatellfällen gegebenenfalls befugt sein soll, dem Tatverdächtigen Diversionsmaßnahmen freiheitsbeschränkender aber nicht freiheitsentziehender Art aufzuerlegen.641 Mit Blick auf den Jugendrichter ist es selbstverständlich, dass dieser wie schon nach geltendem Recht in den EU-Mitgliedsstaaten die Kompetenz zur intervenierenden Diversion besitzen soll. Zusammenfassend lässt sich für ein Europäisches Jugendstrafrecht folgern, dass zu einer intervenierenden Diversion nicht die Polizei, jedoch die Staatsanwaltschaft bis zu einer bestimmten Eingriffsintensität und prinzipiell der Jugendrichter befugt sein soll. 7.5.4.2.2 Ebenen bei nichtintervenierender Diversion Es stellt sich weiter die Frage, auf welchen Ebenen eine nichtintervenierende, also folgenlose Diversion nach einem Europäischen Jugendstrafrecht möglich sein sollte. 639 Rec. No. (1987) 20, Ziffer 2: „Die Entwicklung von Diversions- und Vermittlungsverfahren (ist) auf staatsanwaltschaftlicher Ebene (…) oder in Ländern, in denen die Polizei staatsanwaltliche Funktionen wahrnimmt, auf polizeilicher Ebene zu fördern (…).“ 640 Wie hier Morgenstern, Internationale Mindeststandards für ambulante Strafen und Maßnahmen, 2002, S. 204; enger Ostendorf, Jugendstrafrecht, 2007, Rn 102: „Anregungskompetenz“; völlig ablehnend van den Woldenberg, Diversion im Spannungsfeld zwischen Betreuungsjustiz und Rechtsstaatlichkeit, 1993, S. 156, die auch Anregungen seitens der StA ausschließt. 641 S. Tokyo-Rule 5.1. 141 Der Rechtsvergleich hat ergeben, dass die Polizei in England und den Niederlanden unbedingt, das heißt folgenlos das Verfahren gegen jugendliche Tatverdächtige einstellen kann. Demgegenüber muss sich die Polizei in Deutschland strikt an das Legalitätsprinzip halten. Das Legalitätsprinzip statuiert einen Verfolgungszwang. Es verp? ichtet die Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft und Polizei), wegen aller gerichtlich strafbaren und verfolgbaren Handlungen einzuschreiten, sobald zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Allerdings sieht auch die deutsche Rechtsordnung die Einschränkung des Legalitätsprinzips durch das sog. Opportunitätsprinzip vor. So sind Einschränkungen des Legalitätsprinzips beispielsweise möglich, wenn der Tatvorwurf geringfügig ist und kein Strafverfolgungsinteresse besteht (s. §§ 153, 153b, 154, 154a dStPO, § 45 dJGG). Gerade mit den §§ 45, 47 dJGG wird der Verfolgungszwang nicht nur aufgelockert, sondern „hintenan gestellt“,642 quasi ein „verfahrensrechtliches Subsidiaritätsprinzip“ aufgestellt.643 Auch wenn die deutsche Polizei gesetzlich keine Diversionskompetenz hat, ist nicht zu verkennen, dass sie in der Phase der Einleitung des Ermittlungsverfahrens selbst über große Ermessensspielräume und somit faktisch über weitgehende nichtintervenierende Diversionsmöglichkeiten verfügt. Dementsprechend wird teilweise auch in Deutschland gefordert, jedenfalls im Bereich der Leichtkriminalität das Opportunitätsprinzip auch schon auf Polizeiebene einzuführen.644 Eine solche Forderung wird von den internationalen Instrumenten zur Jugendgerichtsbarkeit gestützt. Daraus, dass diese die Polizei unter den Diversionsebenen mit aufführen, lässt sich schließen, dass es den Vorgaben der internationalen Instrumente mehr entspricht, die Polizei als informelles Erledigungsorgan ohne Interventionskompetenz in ein Europäisches Jugendstrafrecht mit einzubeziehen, als sie strikt auszuschließen. Insbesondere statuiert Beijing- Rule 11.2, dass auf Diversion in jedem Stadium der Entscheidungs? ndung, also sowohl durch Polizei, Staatsanwaltschaft und Gericht zurückgegriffen werden kann. Diese Befugnis kann nach dem of? ziellen Kommentar zu Beijing- Rule 11.2 „einer, mehreren oder allen Behörden“ zustehen.645 Für ein Europäisches Jugendstrafrecht hat diese „Wahlmöglichkeit“ zur Konsequenz, dass eine nichtintervenierende Diversion nicht nur auf der Ebene der Staatsanwaltschaft und des Gerichts, sondern auch auf der Ebene der Polizei implementiert werden sollte. Damit werden Belastungen und Stigmatisierungen junger Menschen verringert. 642 Ostendorf, Jugendstrafrecht, 2007, Rn 96; s. auch Brunner/Dölling, § 45 JGG Rn 3; Eisenberg, § 45 JGG Rn 9; Löhr in: Neue ambulante Maßnahmen nach dem Jugendgerichtsgesetz, hrsg. vom BMJ, 1986, S. 135. 643 Kratzsch Heilpädagogische Forschung, Bd. XV, Heft 3, 1989, S. 135. 644 S. Pfeiffer, Kriminalprävention im Jugendstrafverfahren, 1983, S. 125 ff; ders. DVJJ 1993, 116; Jasch NJW 2004, 1080; Jasch, Perspektiven der polizeilichen Entscheidungsmacht, 2003. 645 Kommentar zu Beijing- Rule 11.1, ZStW 1987, 267. 142 Ein Europäisches Jugendstrafrecht muss bei der verfahrensbeendenden Non-Intervention durch die Polizei verfassungsrechtlichen Anforderungen einzelner EU-Mitgliedsstaaten in besonderem Maße genügen, damit es überhaupt in innerstaatliches Recht umgesetzt werden kann. Aus der in Deutschland vorgesehenen Bindung der staatlichen Gewalt an das Gesetz (Art. 1 Abs. 3 GG) folgt, dass die Einführung eines uneingeschränkten Opportunitätsprinzips auf Polizeiebene nicht zulässig wäre. Die Verfassungskonformität ließe sich jedoch erreichen, wenn die polizeiliche Nichtintervention auf einen gesetzlich bestimmten, abschließenden Deliktskatalog begrenzt wird.646 Für den Deliktskatalog bieten sich geringfügige Ladendiebstähle sowie „Schwarzfahren“ in öffentlichen Verkehrsmitteln an, weil diese Taten ohnehin einschneidende zivilrechtliche Folgen (erhöhtes Beförderungsentgelt, Schadensersatz, Hausverbot etc.) nach sich ziehen. Das macht eine jugendstrafrechtliche (Über)Reaktion entbehrlich. Mit Blick auf den in Deutschland geltenden Gewaltenteilungsgrundsatz und das Richtermonopol darf ein Europäisches Jugendstrafrecht die „Täter“-Erfassung nach polizeilicher Einstellung nicht erlauben. Würde eine solche Datenspeicherung erfolgen, bestünde die Gefahr dass diese in späteren Verfahren negativ berücksichtigt wird (Stigmatisierung). Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass ein Europäisches Jugendstrafrecht die nichtintervenierende Diversion auf allen Ebenen (Polizei, Staatsanwaltschaft, Gericht) vorsehen sollte. 7.5.4.3 Maßnahmen Mit den Erkenntnissen des Rechtsvergleichs und im Lichte der internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit können folgende Aussagen zu Diversionsmaßnahmen gemacht werden: Der Rechtsvergleich hat gezeigt, dass in den einzelnen Ländern eine Vielzahl an unterschiedlichen Interventionsmaßnahmen existiert. Solch ein Reaktionsreichtum sollte auch in einem Europäischen Jugendstrafrecht bestehen. Das steht im Einklang mit der Europaratsempfehlung (Rec. No. 2003 20) zu neuen Wegen im Umgang mit Jugenddelinquenz und der Rolle der Jugendgerichtsbarkeit, wonach das Spektrum geeigneter alternativer Maßnahmen zur formellen Strafverfolgung weiter entwickelt werden soll.647 Die vom Europarat geforderte Weiterentwicklung kann sowohl qualitativ, als auch quantitativ verstanden werden. Der Wortlaut lässt beide Interpretationen zu, muss auch in zweideutiger Hinsicht ausgelegt werden. 646 Ebenso Jasch NJW 2004, 1080; zu einem konkreten Regelungsvorschlag für das deutsche Recht s. Jasch, Perspektiven der polizeilichen Entscheidungsmacht, 2003, S. 284. 647 Rec. No. (2003) 20, Ziffer 7. 143 7.5.4.3.1 Qualitative Weiterentwicklung Mit Blick auf die qualitative Weiterentwicklung ist die Betonung der Opferbedürfnisse- und -interessen in Ziffer 1 der Europaratsempfehlung 2003 (20) als eines der „Hauptziele“ der Jugendgerichtsbarkeit zu beachten.648 Wie schon von der Beijing- Rule 11.4 gefordert, sollte sich die qualitative Weiterentwicklung insbesondere auf inzwischen überall vorzu? ndende restaurative Opferentschädigungs- und Wiedergutmachungsprogramme konzentrieren, die das Opfer mit einbeziehen (Täter-Opfer-Ausgleich, mediation-reparation, außergerichtlicher Tatausgleich, etc.). Sie dienen der Rückgewinnung von Rechtsfrieden nachhaltiger als jede staatliche Strafe.649 Allerdings muss auch eine Reihe an symbolischen Alternativen zu konkret opferbezogenen Diversionsmaßnahmen zur Verfügung stehen, z.B. gemeinnützige Arbeit. Nur das gewährleistet eine Gleichbehandlung bei opferlosen Delikten oder in Fällen, in denen das Opfer nicht mitwirken will. Der Maßnahmenkatalog muss auch die „schlichte“ Ermahnung enthalten. Insbesondere wenn sie mit einem normverdeutlichenden Gespräch verbunden ist, kann sie bei einem jungen Menschen bleibendere Erinnerungen hinterlassen als beispielsweise das Ableisten gemeinnütziger Arbeit. Damit erlangt sie eine selbständige Bedeutung. 7.5.4.3.2 Quantitative Weiterentwicklung Hinsichtlich einer – im Grundsatz erstrebenswerten – quantitativen Weiterentwicklung von Diversionsstrategien muss die Gefahr erkannt werden, dass die Einstellung ohne eine Sanktionierung in Vergessenheit geraten kann. Je mehr intervenierende Diversionsprogramme vorhanden sind, desto öfter wird darauf zurückgegriffen. Diese These wird durch Datenmaterial aus den Niederlanden zu den „HALT-Projekten“ untermauert. Zu beachten ist, dass die anfänglich sechs „HALT-Büros“ innerhalb einer Dekade auf 64 aufgestockt wurden (siehe Abb. auf S. 144).650 Es zeigt sich, dass 1989 knapp 5000 Jugendliche zum Zwecke der Verfahrenseinstellung in ein HALT-Projekt überwiesen wurden; seit 1996 hat sich die Anzahl der Überweisungen bei rund 20.000 pro Jahr zunächst eingependelt und im Jahr 2006 mit 25.000 Überweisungen verfünffacht. Auch eine aktuelle Untersuchung zur Diversion in Österreich kommt zum Ergebnis, dass ambulante Maßnahmen eine Sogwirkung entfalten können.651 Die Kriminalpolitik spricht hier von dem sog. „net-widening-Effekt“, d.h. der Ausweitung des sozialen Kontrollnetzes.652 648 Rec. No. (2003) 20, Ziffer 1 iii). 649 Schüler-Springorum DVJJ-Journal 2001, 419. 650 Van Kalmthout in: Jugendstrafrecht in Europa, hrsg. von Albrecht/Kilchling, 2002, S. 238. 651 S. Burgstaller/Gra? in: FS für Miklau, hrsg. von Moos/Jesionek/Müller, 2006, S. 115. 652 Albrecht, Jugendstrafrecht, 2000, S. 28. 144 Anzahl der jährlichen HALT-Überweisungen:653 0 5000 10000 15000 20000 25000 19 87 19 88 19 89 19 90 19 91 19 92 19 93 19 94 19 95 19 96 19 97 19 98 19 99 20 00 20 01 20 02 20 03 20 04 20 05 20 06 Mit einem Europäischen Jugendstrafrecht muss zur (Freiheits-)Rechtswahrung der jungen Menschen vermieden werden, dass auch solche Jugendliche in Diversionsprogramme einbezogen werden, die ansonsten bei einer Bagatelltat sanktionslos geblieben, durch das Kontrollnetz gefallen wären. Darauf macht das Explanatory Memorandum der Europaratsempfehlung 2003 (20) an der Kommentierungsstelle zur Diversion ausdrücklich aufmerksam: „Es muss Vorsorge getroffen werden, dass dem Proportionalitätsprinzip und dem Prinzip des fairen Verfahrens nicht weniger Beachtung geschenkt wird, nur weil ein Interventionsmodell als wohlfahrtsrechtliche Maßnahme ausgeschildert ist“.654 Als eine derartige Vorsorge ist es notwendig, dass ein Europäisches Jugendstrafrecht den Vorrang der nichtintervenierenden Diversion normiert. Für von dieser Regel abweichende Verfahrenseinstellung mit Begleitmaßnahmen sollte eine Begründungsp? icht statuiert werden.655 Ferner sollte die Möglichkeit einer Entscheidungskontrolle i.S. eines Überprüfungsverfahrens vorgesehen werden, mit dem eine objektive Würdigung der Angemessenheit der den jugendlichen Verdächtigen betreffenden Diversionsverfügung erfolgen kann.656 Ein derartiges Überprüfungsverfahren ist wichtig und widerspricht 653 Quelle: Halt Nederland (Hrsg.), Jaarbericht Halt-sector 2006, 2007, S. 37. 654 Wörtliche Übersetzung des Verfassers, s. Explanatory Memorandum der Rec. No. (2003) 20 zu Ziffer 7: „Care must (…) be taken to ensure that just because an intervention is labelled as a welfare measure, there is no less emphasis on the need to adhere to the principle of proportionality or apply due process.“ 655 Ähnlich für das deutsche Jugendstrafrecht Ostendorf, JGG 2007, Grdl. z. §§ 45 u. 47, Rn 8. 656 Das deutsche Bundesverfassungsgericht und der österreichische Verfassungsgerichtshof sehen das nicht so – s. BVerfG Az. 2 BvR 92/83 und VfGH G 39/00 (ZfVB 2001/348). 145 nicht der Zielsetzung der Diversion, das Verfahren informell zu erledigen.657 Diversion muss als „formelle informelle Verfahrenserledigung“ verstanden werden. Das folgt aus den internationalen Instrumenten zur Jugendgerichtsbarkeit, die die Notwendigkeit eines ordnungsgemäßen Verfahrens auch bzw. gerade bei der Diversion betonen. Nach der Europaratsempfehlung (Rec. No. 2003 20) zu neuen Wegen im Umgang mit Jugenddelinquenz und der Rolle der Jugendgerichtsbarkeit sollten alternative Maßnahmen zur formellen Strafverfolgung „Teil eines ordnungsgemäßen Verfahrens“ sein.658 Dazu gehört nach den Mindestgrundsätzen der United Nations für die Jugendgerichtsbarkeit, dass jede Entscheidung über das Absehen vom förmlichen Verfahren, die mit Interventionsmaßnahmen verbunden ist, „auf Antrag von einem zuständigen Organ überprüft“ werden kann (Beijing-Rule 11.3). Das tragende Argument für eine Überprüfungsmöglichkeit folgt aus dem „hard law“ der UN-Kinderrechtskonvention: Gemäß Art. 12 Abs. 2 KRK hat die Berücksichtigung des Kinderwillens insbesondere dadurch zu erfolgen, dass junge Menschen in allen sie selbst berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren gehört werden. Über Art. 40 Abs. 3b KRK erstreckt sich dieses Recht auch auf („informelle“) Diversionsverfahren. Der Generalkommentar zu Kinderrechten in der Jugendgerichtsbarkeit von 2007 betont unter diesem Gesichtspunkt, dass einem Kind die Möglichkeit gegeben werden muss, mit einem Rechts- (oder einem anderen geeigneten) Beistand die Angemessenheit und Wünschbarkeit der Diversionsmaßnahme überprüfen zu lassen.659 Als Hintergrund lässt sich anführen, dass sich die Gefahren von Zwang und Einschüchterung auf keiner Ebene der intervenierenden Diversion ausschalten lassen. Insbesondere reicht dafür nicht die „freiwillige Einwilligung“660 des Jugendlichen in eine verlockende Maßnahme aus, die das Strafverfahren ersetzt. Gerade mit Strafverfahren unerfahrene junge Menschen können aus Angst vor Reaktionen der Eltern, der Schule oder der Freunde enormen Druck verspüren, einer evtl. erheblich in ihre Freiheitsrechte eingreifende Diversionsmaßnahme zuzustimmen, nur um nicht vor Gericht erscheinen zu müssen. Auch hängt der Umgang mit einem jungen Tatverdächtigen immer von dem kriminalpolitischen Vorverständnis des Entscheidungsträgers ab („gefährliche oder gefährdete Jugendliche“661), ferner von Sympathie und Antipathie. 657 AM Ostendorf in: FS für Böhm, 1999, S. 635; Zweite Jugendstrafrechtsreform-Kommission der DVJJ, DVJJ-Extra (Nr. 5) 2002, S. 60; Mann, Beschleunigungspotential im Jugendstrafverfahren, 2004, S. 134; wobei sich die Ablehnung in der Hauptsache auf Entscheidungskontrollen seitens des Opfers bezieht, dem zuzustimmen ist. 658 Rec. No. (2003) 20, Ziffer 7. 659 Committee on the Rights of the Child, General Comment – Children´s Rights in Juvenile Justice, 2007, S. 7: „The child must be given the opportunity to consult with legal or other appropriate assistance on the appropriateness and desirability of the diversion offered by the competent authorities, and on the possibility of review of the measure.“ 660 Zum Freiwilligkeitselement als konstitutives Merkmal der Diversion s. Höpfel in: FS für Jesionek, hrsg. von Moos u.a., 2002, S. 333 ff. 661 Wilmers/Enzmann/Schaefer/Herbers/Greve/Wetzels: Jugendliche in Deutschland zur Jahrtausendwende: Gefährlich oder gefährdet?, 2002. 146 Auch eine intervenierende Diversionsentscheidung bedeutet Machtausübung über junge Menschen, die sich dadurch potenziert, dass dem Jugendlichen die Tat nicht rechtsstaatlich durch Gericht nachgewiesen ist. Nur wenn die Möglichkeit einer Entscheidungsüberprüfung gegeben ist, lassen sich Diskriminierungen und Übermaßreaktionen „unter Kontrolle halten“. Allerdings scheint die Subsidiarität der intervenierenden Diversion im Widerspruch zum Wortlaut des Europäischen Parlamentsberichts von 2007 und der Beijing-Rule 11.1 zu stehen. Nach dem Europäischen Parlamentsbericht über Jugenddelinquenz soll Jugendkriminalität mit Diversionsmodellen außergerichtlich „geahndet“ und „bekämpft“ werden. Nach Beijing-Rule 11.1 ist im Wege der Diversion gegen jugendliche Täter „einzuschreiten“. Die Verben implizieren aktives „Tun“, also Begleitmaßnahmen. Jedoch weist der of? zielle Kommentar zu Beijing-Rule 11.1 ausdrücklich darauf hin, dass es teleologisch in vielen Fällen das Beste wäre, von jeglichem Einschreiten abzusehen: „Optimal kann es daher durchaus sein, von vornherein auf eine Verfolgung zu verzichten und auch keine alternativen (sozialen) Einrichtungen einzuschalten.“662 7.5.4.4 Voraussetzungen Im Folgenden sind mit Hilfe der aus dem Rechtsvergleich gewonnenen Erkenntnisse und anhand der internationalen Instrumente Aussagen zu den Diversionsvoraussetzungen in einem Europäischen Jugendstrafrecht zu treffen. 7.5.4.4.1 Diversionstaugliche Kriminalität Zunächst stellt sich die Frage, welche Delikte überhaupt diversionstauglich sind. Der Rechtsvergleich hat ergeben, dass Diversion in allen Ländern jedenfalls bei Bagatelldelikten vorgesehen ist. Darüber hinaus ist insbesondere in Deutschland, Österreich und Spanien eine informelle Verfahrenserledigung auch für den mittleren bis schweren Jugendkriminalitätsbereich vorgesehen. Auch in einem Europäischen Jugendstrafrecht sollten nicht nur Bagatelldelikte, sondern auch Straftaten aus dem mittelschweren Deliktsbereich von der Diversionsstrategie gegenüber jungen Menschen umfasst sein. Die internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit sehen diesbezüglich keine Beschränkung auf Bagatelldelikte vor. Im Gegenteil folgt die Bedeutsamkeit der Diversion nach dem of? ziellen Kommentar der Beijing- Rules gerade daraus, dass sie „nicht unbedingt auf Bagatellfälle beschränkt ist“, wobei der Ausdruck der „schwereren Straftaten“ Erwähnung ? ndet.663 Die kriminalpolitische Begründung kann in den jugendtypischen Handlungsmustern 662 Kommentar zu Beijing- Rule 11.1, ZStW 1987, 267. 663 Kommentar zu Beijing- Rule 11.2, ZStW 1987, 267 iVm Kommentar zu Beijing- Rule 11.4, ZStW 1987, 268. 147 (Gruppendelinquenz, Spontaneität) gesehen werden, welche unter einem jugendgemä- ßen Blickwinkel ein „normales Delikt“ schnell zu einem schweren Delikt nach dem Denkmuster des Erwachsenenstrafrechts (Bande, Leichtfertigkeit) werden lassen. 7.5.4.4.2 Diversionstaugliche Personen Fraglich ist, für welche Jugendlichen in einem Europäischen Jugendstrafrecht eine Verfahrenseinstellung in Betracht kommen soll. Der Rechtsvergleich hat gezeigt, dass eine informelle Verfahrenserledigung in keinem Land nur auf Ersttäter beschränkt ist. Beispielsweise regelt das englische Jugendstrafrecht ausdrücklich, dass dreimal von einem förmlichen Verfahren abgesehen werden kann, bevor angeklagt werden muss. Auch ein Europäisches Jugendstrafrecht darf die Diversion nicht allein auf Ersttäter beschränken. Insbesondere machen die internationalen Instrumente keine derartigen Einschränkungen. Gleichsam sollte in einem Europäischen Jugendstrafrecht keine konkrete „Maximalzahl“ nach der „three strikes and out-Doktrin“ genannt werden, ab deren Überschreiten zwingend eine Anklage oder gar ein Urteilsspruch erfolgen muss. Für Mehrfachtäter664 kann Diversion der „Ausstieg aus einem Strafverschärfungsautomatismus“ bedeuten,665 und zwar nicht als Allheilmittel,666 aber gerade dann, wenn es sich um eine „Ausreißertat“ handelt, d.h. um eine im Vergleich zum bisherigen Deliktsschema völlig andere, nicht einschlägige Tat. Als Beispiel lässt sich anführen, dass ein schon mehrfach mit leichteren Gewalttaten aufgefallener Jugendlicher auf einem frisierten Mofa ertappt wird. Bei Existenz einer „Maximalzahl“ könnte die Sanktionsspirale hier nicht durchbrochen werden. 7.5.4.4.3 Konsensuales Diversionsverfahren Ferner stellt sich die Frage, ob diversionsbegleitende Maßnahmen auch gegen oder stets nur mit dem Willen des jugendlichen Tatverdächtigen (und seiner Erziehungsberechtigten) angeordnet werden dürfen. Die internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit beziehen hier eindeutig Stellung: Auf der Ebene der United Nations bedarf nach Beijing- Rule 11.3 jedes intervenierende Absehen vom förmlichen Verfahren der Zustimmung des Jugendlichen, seiner Eltern oder seines Vormunds. Auch nach der Tokyo- Rule 3.4 erfordern nichtfreiheitsentziehende Sanktionen, die dem Straffälligen667 eine Verp? ichtung auferlegen und vor oder anstelle eines förmli- 664 S. dazu Walter in: Diversion als Leitgedanke – über den Umgang mit jungen Mehrfachauffälligen, hrsg. von Walter, 1986, S. 22 ff; Spieß in: Diversion als Leitgedanke – über den Umgang mit jungen Mehrfachauffälligen, hrsg. von Walter, 1986, S. 51 ff. 665 Ostendorf, Jugendstrafrecht, 2007, Rn 96. 666 Darauf weisen Ostendorf, Jugendstrafrecht, 2007, Rn 96 und Grunewald NStZ 2002, 454 hin. 667 „Straffällige“ i.S.d. Tokyo- Rules sind Tatverdächtige, Angeklagte oder Verurteilte, s. Tokyo- Rule 2.1. 148 chen Verfahrens oder einer Gerichtsverhandlung verhängt werden, die Zustimmung des Tatverdächtigen bzw. Angeklagten. Auf der Ebene des Europarats muss nach der Empfehlung (Rec. No. 1987 20) über die gesellschaftlichen Reaktionen auf Jugendkriminalität sichergestellt sein, dass die Einwilligung des Jugendlichen in Maßnahmen, die die Voraussetzung für die Diversion bilden, eingeholt wird und erforderlichenfalls die Mitarbeit seiner Familie sichergestellt ist. Nach der Europaratsempfehlung (Rec. No. 2003 20) zu neuen Wegen im Umgang mit der Jugenddelinquenz und der Rolle der Jugendgerichtsbarkeit sollten intervenierende Diversionsmaßnahmen „grundsätzlich nur in den Fällen Anwendung ? nden, in denen die Verantwortlichkeit aus freien Stücken anerkannt wird“.668 Auch ein Europäisches Jugendstrafrecht muss in diesem Sinne ein „konsensuales Diversionsverfahren“ schaffen. Das ist unter mehreren Blickwinkeln unabdingbar: Zuvörderst ist – egal auf welcher Diversionsebene – die Schuld des Verdächtigen gerichtlich nicht nachgewiesen, weshalb für den Beschuldigten die Unschuldsvermutung aus Art. 6 Abs. 2 EMRK und Art. 40 Abs. 2 b i KRK gilt. Des Weiteren lassen sich nur so die Anlässe für Zwang oder Einschüchterung auf allen Ebenen der Diversion auf ein Mindestmaß reduzieren. Der of? zielle Kommentar der Beijing-Rules nennt noch eine spezielle Begründung für das Zustimmungserfordernis des Jugendlichen zu gemeinnütziger Arbeit: „Die Einteilung zu gemeinnützigen Arbeitsleistungen ohne eine solche Zustimmung stünde im Übrigen im Gegensatz zum Übereinkommen über die Abschaffung der Zwangsarbeit“.669 Im Ergebnis lässt sich für die Diversionsvoraussetzungen in einem Europäischen Jugendstrafrecht zusammenfassen, dass eine Verfahrenseinstellung für leichte und mittelschwere Kriminalität und auch für Mehrfachauffällige in Betracht kommen muss. Es ist ein konsensuales Verfahren zu schaffen, das im Falle von Interventionsmaßnahmen die Zustimmung des Jugendlichen voraussetzt. In der Gesamtschau hat ein Europäisches Jugendstrafrecht einen förmlichen strafjustiziellen Schonraum für die Jugendphase auf folgende Weise zu schaffen: 7.5.5 Normbefehl eines Europäischen Jugendstrafrechts Ein Europäisches Jugendstrafrecht muss Regelungen zur Diversion beinhalten, die sie als unverzichtbaren und wesentlichen Bestandteil der Reaktion auf leichte bis mittelschwere Straftaten junger Menschen kennzeichnen, und zwar auch in Wiederholungsfällen. In einem Europäischen Jugendstrafrecht sollte ein Regel-Ausnahmeverhältnis zugunsten der nicht intervenierenden Diversion vorgeschrieben werden. Für die intervenierende Diversion sollte eine Begründungsp? icht sowie eine Überprüfungsmöglichkeit auf Antrag des betroffenen Jugendlichen statuiert werden. 668 Rec. No. (2003) 20, Ziffer 7. 669 Kommentar zu Beijing-Rule 11.3, ZStW 1987, 267.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Jugendstrafrechtssysteme in Europa sind sehr verschieden. Anhand des Rechtsvergleichs und der Rechtsentwicklung in der EU und mittels der Völkerrechtsinstrumente zur Jugendgerichtsbarkeit formuliert der Autor Elementarteile eines Europäischen Jugendstrafrechts. Behandelt werden:

• Konzeption und Zielsetzung

• Alter und Prüfung der Strafbarkeit

• der Umgang mit jungerwachsenen Tätern

• Diversion und Entkriminalisierung

• der Sanktionskatalog nebst Freiheitsentzug

Neben einer Analyse von Trends in der Jugendkriminalität und kriminologischer Erklärungsansätze werden die Wünschbarkeit und Zweckmäßigkeit einer gemeineuropäischen Rahmenstrategie im Jugendstrafrecht erörtert sowie Harmonisierungswege für die europäische Integration aufgezeigt.

Die Arbeit bündelt verstreute Reformansätze auf nationaler und internationaler Ebene zu einem neuen Anlauf. Sie hilft, eine zeitgemäße und angemessene Reaktion auf die verschiedenen Formen der Jugenddelinquenz zu erarbeiten. Sie richtet sich an Wissenschaftler, Politiker und Praktiker im Jugendrecht.

Der Autor war Doktorand und Mitarbeiter an der Forschungsstelle für Jugendstrafrecht und Kriminalprävention der Christian-Albrechts-Universität Kiel.