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Dominik Engl, Europarechtliche Kritik: Verstoß gegen Art. 56 Abs. 1 EG in:

Dominik Engl

Erträge aus Investmentvermögen, page 267 - 275

Verfassungs- und europarechtskonforme Besteuerung nach dem Transparenzprinzip

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4051-5, ISBN online: 978-3-8452-1291-3 https://doi.org/10.5771/9783845212913

Series: Steuerwissenschaftliche Schriften, vol. 15

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B. Pauschalierte laufende Besteuerung 267 II. Europarechtliche Kritik: Verstoß gegen Art. 56 Abs. 1 EG Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern sind nach Art. 56 Abs. 1 EG verboten. Der Begriff des Kapitalverkehrs ist im EG-Vertrag nicht definiert.1147 Er ist weit auszulegen und umfasst in Anlehnung an die Aufzählung in Richtlinie 88/361/EWG1148 alle grenzüberschreitenden Transaktionen – auch mit Drittstaaten1149 –, die sich auf Geld- und Sachkapital beziehen und primär Anlagezwecken dienen.1150 Dazu gehören auch Geschäfte mit Anteilsscheinen von OGAW, d.h. auch Geschäfte mit Investmentanteilen.1151 Art. 56 EG enthält sowohl ein Diskriminierungsverbot1152 als auch ein Beschränkungsverbot1153. Die zur Warenverkehrsfreiheit entwickelten Grundsätze1154 sind auch auf die Kapitalverkehrsfreiheit anzuwenden. Eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit liegt demnach vor, wenn eine unmittelbare oder mittelbare, aktuelle oder potentielle Behinderung, Begrenzung oder Untersagung für den Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital besteht.1155 Eine 1147 EuGH v. 3.10.2006, Rs. C-452/04 (Fidium Finanz AG ./. BaFin), Slg. 2006 I, 9521; Hahn, DStZ 2005, 469, 478. 1148 Richtlinie 88/361/EWG, ABl. 1988, L 178, S. 1; dort findet sich im Anhang eine Nomenklatur der Geschäfte, die von der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst werden. Darauf greift auch die Rechtsprechung des EuGH zurück: EuGH v. 16.3.1999, Rs. C-222/97 (Trummer, Mayer), Slg. 1999 I, 1661; EuGH v. 6.6.2000, Rs. C-35/98 (Verkooijen), Slg. 2000 I, 4071; EuGH v. 3.10.2006, Rs. C-452/04 (Fidium Finanz AG ./. BaFin), Slg. 2006 I, 9521; Hahn, DStZ 2005, 469, 478. 1149 So ausdrücklich Art. 56 Abs. 1 EG; EuGH v. 14.5.1995, Rs. C-163/94, C-165/94, C-250/94 (Strafverfahren gegen Sanz de Lera u.a.), Slg. 1995 I, 4821; Brinkhaus/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, Vor §§ 16-20 Rn. 69; Watrin/ Plewka, DB 2001, 2264, 2267; Hahn, DStZ 2005, 469, 479. 1150 Bröhmer in Callies/Ruffert, EG, Art. 56 Rn. 8; Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, EG, Art. 56 Rn. 32; Hahn, DStZ 2005, 469, 478 f.; Schmitt, DStR 2002, 2193, 2198. 1151 Anhang der Richtlinie 88/361/EWG, ABl. 1988, L 178, S. 1 v. 8.7.1988, dort IV.; Schmitt, DStR 2002, 2193, 2198; Schön in GS Knobbe-Keuk, S. 748; Rädler in FS Heidinger, S. 73 f. 1152 EuGH v. 7.9.2004, Rs. C-319/02 (Manninen), Slg. 2004 I, 7477; EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-503/99 (Goldene Aktie Spanien), Slg. 2003 I, 4581; EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-367/98 (Goldene Aktie Portugal), Slg. 2002 I, 4731; EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-483/99 (Goldene Aktie Frankreich), Slg. 2002 I, 4781. 1153 EuGH v. 13.5.2003, Rs. (Goldene Aktie Spanien), Slg. 2003 I, 4581; EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-483/99 (Goldene Aktie Frankreich), Slg. 2002 I, 4781; EuGH v. 15.7.2007, Rs. C-315/02 (Lenz), Slg. 2004 I, 7063; Eicker/Obser, IStR 2004, 443, 444; Schön in GS Knobbe-Keuk, S. 743, 755. 1154 EuGH v. 11.7.1974, Rs. 8/74 (Dassonville), Slg. 1974, 837; EuGH v. 20.2.1979, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649; EuGH v. 24.11.1993, Rs. C-267/91 und 286/81 (Keck), Slg. 1993 I, 6097. 1155 EuGH v. 3.2.1993, Rs. C-148/91 (Veronica), Slg. 1993 I, 487; EuGH v. 6.6.2000, Rs. C-35/98 (Verkooijen), Slg. 2000 I, 4071; EuGH v. 19.1.2006, Rs. C-265/04 (Bouanich ./. Skatteverket), Slg. 2006 I, 923; Ress/Uskow in Grabitz/Hilf, EG Art. 56 Rn. 35; Bröhmer in Callies/Ruffert, EG, Art. 56 Rn. 36, 50. 268 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips Beschränkung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn es ausländischen Gesellschaften – im Vergleich zu inländischen Gesellschaften – erschwert wird, im Inland Kapital einzusammeln, oder inländische Anleger davor »abgeschreckt werden«, Kapital in ausländischen Gesellschaften anzulegen.1156 Eine solche Beschränkung kann sich auch aus der steuerlichen Behandlung der Anteilseigner ergeben.1157 Wird die Anlage in inländische Gesellschaften steuerlich bessergestellt als die Anlage in eine ausländische Gesellschaft, liegt eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vor.1158 1. § 18 Abs. 3 AuslInvestmG Unter Geltung des KAGG und des AuslInvestmG war die Besteuerung inund ausländischer Investmentvermögen in unterschiedlichen Gesetzen geregelt.1159 Im Falle der Nichteinhaltung der steuerlichen Bekanntmachungspflichten waren unterschiedliche steuerliche Folgen vorgesehen. Für inländischen Investmentvermögen gab es keine spezielle Regelung im KAGG für den Fall eines Verstoßes gegen die Bekanntmachungspflichten des § 41 KAGG. Falls die Bekanntgabe der Zusammensetzung der Ausschüttung nicht – oder nicht zeitnah – erfolgte, wurden die Bestandteile nach § 162 AO geschätzt. Bei ausländischen Investmentvermögen war jedoch bei Verstoß gegen die Bekanntmachungspflichten des § 17 Abs. 3 AuslInvestmG die pauschale Besteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG vorgesehen. Diese unterschiedliche Besteuerung knüpft an die »Staatsangehörigkeit« des Investmentvermögens an. Verglichen mit der Schätzung bei inländischen Investmentvermögen wären die steuerlichen Folgen für die Anleger ausländischer Investmentvermögen auf Grund der pauschalen Besteuerung erheblich nachteiliger. Den ausländischen Investmentvermögen, die den Bekanntmachungspflichten nicht nachkamen, wurde es gegenüber den entsprechenden inländischen Investmentvermögen erschwert in Deutschland Kapital einzusammeln. Die steuerlichen Folgen für die Anleger waren geeignet diese von einem Investment in ausländische Investmentvermögen abzuhalten. Die Regelung des § 18 Abs. 3 Ausl- InvestmG knüpfte an das Herkunftsland des Investmentvermögens an und 1156 EuGH v. 6.6.2000, Rs. C-35/98 (Verkooijen), Slg. 2000 I, 4071; EuGH v. 19.1.2006, Rs. C-265/04 (Bouanich ./. Skatteverket), Slg. 2006 I, 923; EuGH v. 7.9.2004, Rs. C-319/02 (Manninen), Slg. 2004 I, 7477; Hahn, DStZ 2005, 469, 480. 1157 Schön in GS Knobbe-Keuk, S. 756. 1158 EuGH v. 6.6.2000, Rs. C-35/98 (Verkooijen), Slg. 2000 I, 4071. 1159 Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2268. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 269 griff daher als diskriminierende Regelung in die Kapitalverkehrsfreiheit ein.1160 Eingriffe in die Kapitalverkehrsfreiheit können nach Art. 58 EG gerechtfertigt sein, sofern die entsprechenden Regelungen bereits am 31. Dezember 1993 bestanden.1161 Ein Eingriff ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn die Mitgliedstaaten unter Anwendung ihrer einschlägigen Steuernormen Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln oder diese Maßnahmen der Missbrauchsbekämpfung dienen und die Maßnahme jeweils keine willkürliche Diskriminierung oder verschleierte Beschränkung der Kapitalverkehrsfrei- 1160 Gl.A. Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2268; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 45; Baur, AuslInvestmG, § 18 Rn. 6; Schmitt, DStR 2002, 2193, 2199. A.A. FG Köln v. 22.8.2001, EFG 2002, 144 rkr begründet seine Ansicht mit Verweis auf die Eurowings-Entscheidung (EuGH v. 26.10.1999, Rs. C-294/97 (Eurowings), Slg. 1999 I, 7447) damit, dass eine Beschränkung nur dann vorläge, wenn »sich die steuerliche Situation in der Mehrzahl der Fälle, in denen ein inländischer Anleger in einem anderen Mitgliedstaat Kapital investiert, ungünstiger gestaltet als bei einer Kapitalanlage im Inland«. Dies ist nach Ansicht des FG Köln nicht der Fall, da der Regelfall eine Einhaltung der Bekanntmachungspflichten sei, und diese Ungleichbehandlung nur einträte, wenn die Besteuerungsgrundlagen nicht nachgewiesen werden. Darüber hinaus könne eine Schlechterstellung nur eintreten, wenn die Erträge geringer seien als die Höhe der Mindestbesteuerung (10 % des letzten Rücknahmewertes). Dieser Argumentation kann entgegen gehalten werden, dass es sich bei der genannten Rechtsprechung um eine Entscheidung zur Dienstleistungsfreiheit und nicht zur Kapitalverkehrsfreiheit handelt. Eine Beschränkung kann bereits dann angenommen werden, wenn die Maßnahme auch nur abstrakt geeignet ist die Kapitalverkehrsfreiheit zu beeinträchtigen. Auf die relative Häufigkeit der Beschränkung kann es nicht ankommen. Auch der EuGH stellt nicht auf die quantitative Relevanz der Beschränkung ab (EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-503/99 (Goldene Aktie Spanien), Slg. 2003 I, 4581; EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-367/98 (Goldene Aktie Portugal), Slg. 2002 I, 4731; EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-483/99 (Goldene Aktie Frankreich), Slg. 2002 I, 4781). Darüber hinaus wirkt sich die Mindestbesteuerung nicht nur in den Fällen negativ aus, in denen die Erträge geringer als die Mindestbesteuerung sind, denn auch in anderen Fällen kann es unter Berücksichtigung der Gesamtinvestitionsdauer zu einer negativen Auswirkung kommen. Gerade aus dem Zusammenspiel der Mehrbetragsbesteuerung und der Mindestbesteuerung wird regelmäßig mehr besteuert, als erwirtschaftet wird, Schmitt, DStR 2002, 2193, 2199. Weiterhin ist § 18 Abs. 3 AuslInvestmG keine Regelung für »Ausnahmefälle«, sondern eine Auffangnorm, die auf Grund des weiten materiellen Investmentfondsbegriffes in § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG nicht nur auf Investmentfonds im engeren Sinne, sondern auf viele andere Kapitalanlagen Anwendung findet, vgl. Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 45. 1161 Schlussprotokoll zum Vertrag von Maastricht. 270 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips heit darstellt.1162 Darüber hinaus ist eine Rechtfertigung unter Anwendung der in der EuGH-Rechtsprechung1163 entwickelten vertragsimmanenten Schranken, d.h. unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten, zu prüfen. Die in § 18 Abs. 3 AuslInvestmG enthaltene Mehrbetrags- und Mindestbesteuerung traten zusammen mit dem AuslInvestmG am 1. November 1969 und damit bereits vor dem 31. Dezember 1993 in Kraft. Eine Rechtfertigung nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. a EG ist damit grundsätzlich möglich. Art. 58 Abs. 1 Buchst. a EG setzt für eine Rechtfertigung eine Anknüpfung an den Kapitalanlageort oder den Wohnort des Steuerpflichtigen voraus. Eine Anknüpfung an den Wohnort liegt nicht vor. Der Ort der Kapitalanlage ist weder im Vertrag noch durch die Rechtsprechung des EuGH konkretisiert worden. Der Kapitalanlageort ist der Ort, an dem das Kapital des Steuerpflichtigen von ihm selbst oder von einer empfangenden Gesellschaft letztendlich wirtschaftlich eingesetzt wird.1164 Daher sind bei einem Investmentvermögen, das nicht nur in seinem Sitzstaat investiert, der Ort der Kapitalanlage nicht (nur) der Sitzstaat des Investmentvermögens, sondern jeweils die Orte, an denen das Investmentvermögen die Gelder einsetzt. Das AuslInvestmG und damit auch dessen § 18 Abs. 3 knüpfen an die einem ausländischen Recht unterstehenden Investmentvermögen und damit in der Regel an den Sitz der Investmentgesellschaft an.1165 Es liegt daher keine Unterscheidung nach dem Kapitalanlageort, sondern nach der Ansässigkeit des Investmentvermögens vor. Eine Differenzierung nach der Ansässigkeit der ausländischen (Investment-)Gesellschaft kann nicht nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. a EG gerechtfertigt werden. Eine Rechtfertigung als Missbrauchsbekämpfungsvorschrift nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. b EG setzt stets voraus, dass immer eine Prüfung des Einzelfalls vorgenommen wird und damit ein Gegenbeweis zulässig ist.1166 In der Möglichkeit die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln und bekannt zu machen könnte man diese Möglichkeit sehen. Allerdings hat der Steuerpflichtige, den die Besteuerungsfolgen treffen, selbst keine Möglichkeit einen Gegenbeweis, z.B. durch Vorlage entsprechender Unterlagen, vorzunehmen. Daher scheidet auch eine Rechtfertigung nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. b EG aus. Neben den vertraglich vorgesehenen Rechtfertigungsgründen können Eingriffe in die Grundfreiheiten auch nach der sog. »rule of reason« ge- 1162 Art. 58 Abs. 1 Buchst. a EG i.V.m. Art. 58 Abs. 3 EG 1163 EuGH v. 20.2.1979, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649. 1164 Dies lässt sich aus der englischen (»the place where the capital is invested«) und französischen (»le lieu où leur capitaux sont investis«) Vertragsfassung ableiten, Herzig in GS Knobbe-Keuk, S. 641; Dautzenberg, EWS 1997, 379. 1165 BT-Drs. V/3494, S. 17; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1 Rn. 30. 1166 EuGH v. 17.7.1997, Rs. C-28/95 (Leur/Bloem), Slg. 1997 I, 4161. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 271 rechtfertigt sein.1167 Eine Rechtfertigung ist dann möglich, wenn die Maßnahme nicht diskriminierend ist1168, zwingende Gründe des Allgemeininteresses dafür sprechen, sie geeignet ist um dieses Ziel zu erreichen und sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist.1169 Die in Frage stehende Besteuerung von Fondsinvestments, die ihre Besteuerungsgrundlagen nicht ermitteln, knüpft an die Herkunft des Fonds an und unterscheidet zwischen inländischen und ausländischen Fonds. Die Maßnahme ist damit diskriminierend und eine Rechtfertigung mit der »rule of reason« scheidet daher aus. § 18 Abs. 3 AuslInvestmG verstößt gegen die Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 56 Abs. 1 EG. 2. § 6 InvStG Die Regelung des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG war Vorbild für § 6 InvStG. Allerdings ist der Anwendungsbereich für § 6 InvStG weiter und erfasst sowohl ausländische als auch inländische Investmentvermögen.1170 Im Gegensatz zu § 18 Abs. 3 AuslInvestmG wird nicht mehr nach der »Ansässigkeit« des Investmentvermögens unterschieden, so dass keine (offene) Diskriminierung ausländischer Investmentvermögen vorliegt. Allerdings enthält Art. 56 Abs. 1 EG ein Beschränkungsverbot, so dass jegliche Maßnahmen verboten sind, die geeignet sind, den freien Fluss von Kapital in der Gemeinschaft unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.1171 Unter Geltung des KAGG gab es faktisch keine intransparenten inländischen Fonds, denn im Falle, dass ein Investmentvermögen seinen steuerlichen Pflichten nicht nachkam, konnte die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen mit dem Instrumentarium der AO – bis hin zu Zwangsmitteln nach §§ 328 ff. AO – durchgesetzt werden. Daher werden inländische Investmentvermögen – wie auch bisher – weiterhin die erforderlichen Besteuerungsgrundlagen nach § 5 Abs. 1 InvStG ermitteln. Darüber hinaus 1167 EuGH v. 11.7.1974, Rs. 8/74 (Dassonville), Slg. 1974, 837; EuGH v. 20.2.1979, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649; EuGH v. 15.5.1997, Rs. C-250/95 (Futura Participation), Slg. 1997 I, 2471; Hahn, DStZ 2005, 507. 1168 Es ist noch ungeklärt, ob die »rule of reason« auch bei verdeckten bzw. mittelbaren Diskriminierungen zur Rechtfertigung herangezogen werden kann, zur Problematik: Hahn DStZ 2005, 507, 508. 1169 EuGH v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995 I, 4165; EuGH v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I, 1459; EuGH v. 15.5.1997, Rs. C-250/95 (Futura Participation), Slg. 1997 I, 2471; EuGH v. 15.12.1995, Rs. C-415/93 (Bosman), Slg. 1995, 4921. 1170 Zur Problematik des materiellen Investmentbegriffes bei ausländischen Investmentvermögen, vgl. Kapitel 4 A.III. 1171 EuGH v. 11.7.1974, Rs. 8/74 (Dassonville), Slg. 1974, 837; EuGH v. 24.11.1993, Rs. 267/91 (Keck), Slg. 1993 I, 6097. 272 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips können inländische Investmentvermögen zumindest Teile der Besteuerungsgrundlagen ihrer Buchführung entnehmen. Auf Grund der Ansässigkeit dieser Investmentvermögen im Inland und damit im Geltungsbereich des InvStG sind sich inländische Investmentvermögen der steuerlichen Konsequenzen eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 InvStG auch bewusst und werden diese – mit Rücksicht auf ihre Investoren – möglichst vermeiden. Ausländische Investmentvermögen, die bisher ihren Bekanntmachungspflichten nicht nachgekommen sind, werden dies wohl auch in Zukunft nicht tun. Darüber hinaus werden sich viele ausländische Investmentvermögen der steuerlichen Konsequenz der Nicht-Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen nach § 5 Abs. 1 InvStG für den (potentiellen) deutschen Anleger nicht bewusst sein. Die Erfüllung der Bekanntmachungspflichten ist bei den ausländischen Investmentvermögen mit weitaus mehr Aufwand verbunden, da ihre Rechnungslegung häufig nicht geeignet sein wird, daraus die nach dem InvStG erforderlichen Besteuerungsgrundlagen abzuleiten. Auch die Anleger wissen oft nicht, ob ausländische Investmentvermögen ihren steuerlichen Verpflichtungen nach § 5 Abs. 1 InvStG nachkommen, und werden aus Angst vor der pauschalen Besteuerung nach § 6 InvStG von einer Investition in ein ausländisches Investmentvermögen absehen und lieber ein inländisches Investmentvermögen wählen. Für Inländer ist daher das Investment in ein ausländisches Investmentvermögen weniger attraktiv, da ein weit höheres Risiko einer Besteuerung nach § 6 InvStG besteht als beim Investment in ein inländisches Investmentvermögen. Korrespondierend dazu wird es ausländischen Investmentvermögen erschwert, im Inland Gelder für ihre Fonds einzusammeln. § 6 InvStG beschränkt daher den freien Verkehr des Kapitals. Eine Rechtfertigung nach Art. 58 EG ist nur möglich, wenn die Regelung bereits vor dem 31. Dezember 1993 erlassen worden ist. § 6 InvStG wurde mit dem Investmentmodernisierungsgesetz1172 eingeführt und trat mit dem InvStG am 15. Dezember 2003 – und damit nach dem 31. Dezember 1993 – in Kraft. Allerdings ist eine Rechtfertigung auch bei einer jüngeren Norm möglich, wenn diese im Wesentlichen einer ältern Norm entspricht oder eine bereits bestehende Beschränkung abmildert. Eine Norm ist dann nicht mehr im Wesentlichen als gleich anzusehen, wenn sie von einem anderen Grundgedanken getragen wird und neue Verfahren einführt.1173 § 6 InvStG verfolgt die gleichen Ziele wie § 18 Abs. 3 Ausl- InvestmG1174 und wendet die gleiche Methode zur Pauschalierung der Er- 1172 Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) v. 15.12.2003, BGBl. I 2003, 2676. 1173 EuGH v. 24.5.2007, Rs. C-157/05 (Holböck), IStR 2007, 441; EuGH v. 1.6.1999, Rs. C-302/97 (Konle), Slg. 1999 I, 3099; EuGH v. 12.12.2006, Rs. C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), Slg. 2006 I, 11753. 1174 BT-Drs. 15/1553, S. 121 f., 126. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 273 träge an. Daran ändert auch die Absenkung der Prozentsätze nichts, denn durch die Absenkung wird die bereits bestehende Beschränkung abgemildert. Eine Rechtfertigung nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. a EG wäre demnach grundsätzlich zulässig. Allerdings knüpft § 6 InvStG – wie auch § 18 Abs. 3 AuslInvestmG – weder an den Wohnort des Steuerpflichtigen noch an den Ort der Kapitalanlage an.1175 Eine Rechtfertigung nach § 58 Abs. 1 Buchst. a EG ist daher nicht möglich. Wie auch bei § 18 Abs. 3 AuslInvestmG hat der Steuerpflichtige selbst keine Möglichkeit eines Gegenbeweises. Diese Möglichkeit ist jedoch Voraussetzung einer Rechtfertigung als Missbrauchsbekämpfungsvorschrift nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. b EG.1176 Eine Rechtfertigung der Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit könnte sich aus den vertragsimmanenten Schranken, d.h. aus der »rule of reason«, ergeben. Voraussetzung ist, dass die Maßnahme nicht diskriminierend wirkt, zwingende Gründe des Allgemeininteresses für sie sprechen, sie geeignet ist und nicht über das erforderliche Maß hinausgeht.1177 Die Rechtsfolge des § 6 InvStG tritt unabhängig davon ein, ob ein inländisches oder ausländisches Investmentvermögen seinen steuerlichen Bekanntmachungspflichten nicht nachkommt. Für die Besteuerung der Investition wird nicht nach der Herkunft des Investmentvermögens unterschieden. Es liegt damit keine diskriminierende Maßnahme vor. Als zwingender Grund des Allgemeininteresses kann die Steueraufsicht bzw. Steuerkontrolle herangezogen werden.1178 Durch § 6 InvStG soll vermieden werden, dass die Anleger ungerechtfertigte Steuervorteile erlangen, indem das Investmentvermögen seinen steuerlichen Nachweispflichten aus § 5 InvStG nicht nachkommt. Dadurch soll sichergestellt werden, dass alle Investmentanleger gleichmäßig besteuert werden und zwar dadurch, dass möglichst alle Investmentvermögen ihre Besteuerungsgrundlagen ermitteln. Andernfalls erfolgt die Ermittlung der steuerpflichtigen Erträge pauschaliert. Der EuGH hat die Steueraufsicht als Rechtfertigungsgrund anerkannt. Allerdings hat er es versäumt genau zu definieren, was darunter zu verstehen ist. Auf das deutsche Recht übertragen ist unter Steueraufsicht jede Beaufsichtigung zum Zwecke der Erfüllung der in §§ 85 ff. 1175 Vgl. Kapitel 8 B.II.1. 1176 EuGH v. 17.7.1997, Rs. C-28/95 (Leur/Bloem), Slg. 1997 I, 4161; vgl. Kapitel 8 B.II.1. 1177 EuGH v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995 I, 4165; EuGH v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I, 1459; EuGH v. 15.5.1997, Rs. C-250/95 (Futura Participation), Slg. 1997 I, 2471; EuGH v. 15.12.1995, Rs. C-415/93 (Bosman), Slg. 1995 I, 4921. 1178 So wird dieser Grund bereits in der Cassis de Dijon-Entscheidung (EuGH v. 20.2.1979, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649) ausdrücklich als Rechtfertigungsgrund genannt; EuGH v. 15.5.1997, Rs. C-250/95 (Futura Participation), Slg. 1997 I, 2471; EuGH v. 28.10.1999, Rs. C-55/98 (Vestergaard), Slg. 1999 I, 7641. 274 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips AO genannten Aufgaben zu verstehen.1179 Dazu gehören auch alle den am Besteuerungsverfahren Beteiligten auferlegten Nachweispflichten, insbesondere auch die Buchführungs- und Aufbewahrungsverpflichtungen.1180 Gewisse Überschneidungen ergeben sich zum ebenfalls anerkannten Rechtfertigungsgrund der Abwehr von Steuerumgehungen.1181 Dazu hat der EuGH1182 entschieden, dass »eine Maßnahme, die dazu dient, ungeachtet der Staatsangehörigkeit und des Ortes des Vertragsschlusses alle in einem Mitgliedstaat ansässigen natürlichen und juristischen Personen zu erfassen, also die Gleichmäßigkeit der Besteuerung sicherzustellen, gerechtfertigt sein kann«. Die Maßnahme, eine pauschale Besteuerung für den Fall vorzusehen, dass den steuerlichen Nachweispflichten nicht nachgekommen wird, ist grundsätzlich geeignet, diese Ziele zu erreichen. Es wird auf Grund der pauschalen Besteuerung ein Anreiz geschaffen den steuerlichen Nachweispflichten nachzukommen. Andernfalls werden die Anleger mit pauschalierten Erträgen zur Besteuerung herangezogen. Eine Steuerumgehung durch Thesaurierung und Nicht-Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen ist damit ausgeschlossen. Die angewandte Maßnahme darf jedoch nicht über das erforderliche Maß hinausgehen. Dies ist der Fall, wenn es ein milderes, ebenso effektives Mittel zur Erreichung des Zieles gibt. Falls die Besteuerungsgrundlagen über die Amtshilfe-Richtlinie1183 ermittelt werden könnten, wäre dies als milderes Mittel anzusehen.1184 Benötigt werden die Besteuerungsgrundlagen zur Besteuerung inländischer Investmentanleger. Ausländische Investmentvermögen werden in der Regel keine Buchführung haben, aus der die nach deutschem Steuerrecht benötigten Ertragsbestandteile zu ermitteln wären. Darüber hinaus wäre auch eine Überprüfung der Besteuerungsgrundlagen schwierig. Der EuGH hat entschieden, dass sich die in Frage stehenden Ziele nicht dadurch erreichen lassen, wenn die inländischen Finanzbehörden die Besteuerungsgrundlagen »nur anhand der Bücher überprüfen könnten, die der Steuerausländer nach dem Recht eines anderen 1179 Wünsch in Pahlke/Koenig, AO, § 85 Rn. 21; Tipke in Tipke/Kruse, AO, Vor § 209 Rn. 3. Zur Steueraufsicht gehört auch die hier nicht relevante besondere Steueraufsicht nach §§ 209 ff. AO. 1180 EuGH v. 28.10.1999, Rs. C-55/98 (Vestergaard), Slg. 1999 I, 7641; EuGH v. 15.5.1997, Rs. C-250/95 (Futura Participation), Slg. 1997 I, 2471. 1181 EuGH v. 11.3.2004, Rs. C-9/02 (Lasteyrie du Saillant), Slg. 2004 I, 2409; EuGH v. 21.11.2002, Rs. C-436/00 (X und Y), Slg. 2002 I, 10829. 1182 EuGH v. 14.10.1999, Rs. C-439/97 (Sandoz), Slg. 1999 I, 7041. 1183 Richtlinie 77/799/EWG des Rates vom 19. Dezember 1977 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern, ABl. 1977 L 336, S. 15. 1184 EuGH v. 12.4.1994, Rs. C-1/93 (Halliburton), Slg. 1994 I, 1137; EuGH v. 14.2.1995, Rs. C-279/93 (Schumacker), Slg. 1995 I, 225; EuGH v. 28.10.1999, Rs. C-55/98 (Vestergaard), Slg. 1999 I, 7641. C. Zwischengewinn 275 Mitgliedstaats führt«.1185 Die Besteuerungsgrundlagen über die Amtshilfe- Richtlinie zu ermitteln ist zwar ein milderes, aber kein ebenso effektives Mittel. Allerdings ist auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten die tatsächliche Ausgestaltung der Besteuerung nach § 6 InvStG problematisch und geht über das erforderliche Maß hinaus. Wie bereits bei der verfassungsrechtlichen Untersuchung1186 festgestellt, führt die Ausgestaltung des § 6 InvStG durch die Kombination aus Mindestbesteuerung anhand eines Sollertrages und der Summe aus Mehrbetrag und Ausschüttungen zu einer übermäßigen Besteuerung. Zur Erreichung der Ziele Steueraufsicht und Vermeidung von Steuerumgehungen wäre es auch aus europarechtlicher Sicht ausreichend, nur eine der beiden Komponenten anzuwenden, d.h. entweder Sollertragsbesteuerung oder Mehrbetrag und Ausschüttungen. Bereits dadurch wird vermieden, dass sich inländische Investmentanleger durch Investitionen in ausländische ggf. niedrig besteuerte thesaurierende Investmentvermögen ungerechtfertigte Steuervorteile verschaffen. Im Ergebnis wäre damit ein milderes, aber genauso effektives Mittel zur Steueraufsicht und Verhinderung von Steuerumgehungen geschaffen. § 6 InvStG geht über das erforderliche Maß hinaus, da es mildere, ebenso effektive Mittel zur Erreichung des intendierten Zwecks gibt. Eine Rechtfertigung der Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit mit der »rule of reason« ist daher nicht möglich. § 6 InvStG verstößt auf Grund seiner derzeitigen Ausgestaltung gegen die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 EG. C. Zwischengewinn Kommt die Investmentgesellschaft ihrer Verpflichtung zur Ermittlung des Zwischengewinns nicht nach, erfolgt nach § 5 Abs. 3 Satz 2 InvStG eine pauschalierte Ermittlung des Zwischengewinns. 6 % des Entgelts für die Rückgabe oder Veräußerung des Investmentanteils werden als Zwischengewinn fingiert.1187 Grundsätzlich hat der Gesetzgeber die Möglichkeit zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen Vereinfachungen und Typisierungen einzufüh- 1185 EuGH v. 15.5.1997, Rs. C-250/95 (Futura Participation), Slg. 1997 I, 2471. 1186 Vgl. Kapitel 8 B.I. 1187 Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 46; Ebner, StuB 2005, 870, 874; Kempf/ Lauterfeld, BB 2005, 631, 634; Häuselmann/Ludemann, FR 2005, 415, 420; Carlé in Korn, InvStG, § 5 Rn. 43; Geurts in B/B, InvStG, § 5 Rn. 82; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-14; a.A. Mensching/Stobel, BB 2005, 635, 638, die auf Grund der Zwischengewinndefinition in § 1 Abs. 4 InvStG, die pauschalierte Zwischengewinnbesteuerung nur auf Dachfondskonstruktionen begrenzen wollen. Dies gilt jedoch nicht bei in- oder ausländischen (Dach-) Hedgefonds, § 5 Abs. 3 Satz 4 InvStG.

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References

Zusammenfassung

Diese Arbeit enthält eine umfassende Analyse der Besteuerung von Erträgen aus Investmentvermögen, die sowohl dem Praktiker als auch dem Wissenschaftler einen detaillierten Einblick in die Materie verschafft.

Die Besteuerung der Investmentanlage ist im InvStG speziell geregelt. Anleger, die ihre Investments über ein Investmentvermögen tätigen, sollen möglichst so behandelt werden, als ob sie direkt in die zu Grunde liegenden Anlagegegenstände investiert hätten (sog. Transparenzprinzip). Dieses Prinzip ist jedoch insbesondere aus Vereinfachungsgesichtspunkten im InvStG nicht vollumfänglich umgesetzt. Der Autor arbeitet die Durchbrechungen des Transparenzprinzips heraus und entwickelt Vorschläge zu einer weitergehenden Umsetzung desselben. Dabei legt er besonderes Augenmerk auf die Vereinfachung der Besteuerung.

Darüber hinaus werden der Anwendungsbereich sowie die pauschale Besteuerung bei intransparenten Investmentvermögen eingehend auf ihre Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht untersucht. Der Autor schlägt Änderungen für die pauschale Besteuerung vor, die diese auf ein verfassungs- und europarechtskonformes Maß reduziert.