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Dominik Engl, Verfassungsrechtliche Kritik in:

Dominik Engl

Erträge aus Investmentvermögen, page 249 - 267

Verfassungs- und europarechtskonforme Besteuerung nach dem Transparenzprinzip

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4051-5, ISBN online: 978-3-8452-1291-3 https://doi.org/10.5771/9783845212913

Series: Steuerwissenschaftliche Schriften, vol. 15

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B. Pauschalierte laufende Besteuerung 249 ausreichend sind. Einziges »Kuriosum« wäre der mögliche Ausweis negativer Beträge bei den einzelnen Bestandteilen der Veröffentlichung.1080 § 3 Abs. 4 Satz 2 InvStG verstößt gegen das Transparenzprinzip und gegen den verfassungsmäßigen Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit. Eine weitaus bessere und auch praktikablere Lösung ist die Zurechnung auch negativer Erträge an den Anleger, wobei auf Ebene des Investmentvermögens nur diejenigen Erträge miteinander verrechnet werden können, die hinsichtlich Steuerbarkeit, Umfang der Steuerpflicht und Erfassungszeitpunkt beim Anleger gleich sind. B. Pauschalierte laufende Besteuerung Bereits § 18 Abs. 3 AuslInvestmG – als Vorgängerregelung und Vorbild für § 6 InvStG1081 – sah sich erheblicher Kritik in der Literatur ausgesetzt. Es wurde kritisiert, dass die Regelung gegen die Kapitalverkehrsfreiheit und das Verfassungsrecht verstoße. Kritik wurde im Einzelnen geübt an der zwingenden Bestellung eines inländischen Steuervertreters, an der Höhe der Bemessung des Anteils am jährlichen Wertzuwachs (90 %) und insbesondere an der Höhe des Mindestertrages (10 %) und der pauschalierten Schlussbesteuerung.1082 § 6 InvStG ist sowohl bei ausländischen als auch bei inländischen Investmentvermögen anzuwenden, so dass insoweit keine Diskriminierung ausländischer Investmentvermögen mehr vorliegt. Auch die Bestellung eines inländischen Steuervertreters ist nicht mehr Voraussetzung für eine reguläre Besteuerung nach §§ 2 und 4 InvStG. Ebenso ist die pauschale Schlussbesteuerung entfallen.1083 Der Gesetzgeber hat versucht die Höhe der pauschal ermittelten Erträge zu verringern und dadurch der Kritik an der Vorbildregelung des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG entgegen- 1080 Beispiel: Zinserträge: -10, Mieterträge: 50, Dividenden: -20 (Werbungskosten- Überschuss). Bei Direktanlage sind 30 (50 + (-10) + ½ x (-20)) als Einkünfte steuerpflichtig. Bei Anwendung des § 3 Abs. 4 InvStG werden auf Ebene des Investmentvermögens Miet- und Zinserträge miteinander verrechnet. Die negativen Dividenden Erträge werden vorgetragen. Beim Anleger sind 40 voll steuerpflichtig. Würde man die negativen Erträge mit einbeziehen, würden dem Anleger 20 (50 + (-10) + (-20)) als ausgeschütteter/ausschüttungsgleicher Ertrag bekannt gemacht. Darüber hinaus würden Erträge i.S.d § 3 Nr. 40 EStG in Höhe von –20 bekannt gemacht. Der Anleger hätte 30 (50 + (-10) + ½ x (-20)) als Einkünfte aus der Investmentanlage zu versteuern. 1081 So die Gesetzesbegründung BT-Drs. 15/1553, S. 126; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1698; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1684. 1082 Plewka/Watrin, DB 2001, 2264, 2265 ff.; Schmitt, DStR 2002, 2193, 2196 ff.; Hundertmark, BB 1969, 1262, 1263 f.; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, Ausl- InvestmG, § 18 Rn. 41 ff.; Baur, AuslInvestmG, § 18 Rn. 30; Wassermeyer, IStR 2001, 193, 196. 1083 Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1698; Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 23; Lindemann, FR 2003, 890, 902. 250 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips zuwirken.1084 Trotzdem sieht sich auch § 6 InvStG verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Bedenken ausgesetzt.1085 I. Verfassungsrechtliche Kritik 1. Pauschalbesteuerung dem Grunde nach Eine reguläre Besteuerung nach §§ 2, 4 InvStG erfolgt nur, wenn die Besteuerungsgrundlagen ermittelt und veröffentlicht werden. Andernfalls werden die Ausschüttungen und ein Teil der Wertsteigerungen des Investmentanteils nach § 6 InvStG als pauschalierter Ertrag angesetzt. Es kommt zu einer Ungleichbehandlung der Anleger in Investmentvermögen, die ihren Bekanntmachungspflichten nach § 5 Abs. 1 InvStG nachkommen, und Anlegern, die in ein Investmentvermögen investieren, das diesen Verpflichtungen nicht nachkommt. Fraglich ist, ob Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird. In beiden Fällen handelt es sich um Investoren in Investmentvermögen und damit um im Wesentlichen gleiche Personengruppen, die unterschiedlich besteuert werden. Es liegt eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem vor, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Zweck der pauschalen Besteuerung sind die Vermeidung ungerechtfertigter Steuervorteile und damit die Sicherung des Steueraufkommens.1086 Im Falle (ausländischer) thesaurierender Investmentvermögen, die ggf. noch in Steueroasen ansässig sind, könnte es mangels Ausschüttungen und Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen sowie einer geringen oder gar keinen (Quellen-)Besteuerung im Ansässigkeitsstaat des Investmentvermögens zu solchen ungerechtfertigten Steuervorteilen kommen. Um einen Anreiz für die Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen zu geben, soll die Pauschalbesteuerung aber auch Sanktionscharakter besitzen.1087 Die Pauschalierung der Erträge ist grundsätzlich geeignet ungerechtfertigte Steuervorteile zu vermeiden. Allerdings ist fraglich, ob nicht eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen, wie bei Spezial-Investmentver- 1084 BT-Drs. 15/1553, S. 126. 1085 Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1684; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14308; Angsten, S. 84; Geurts in B/B, InvStG, § 6 Rn. 2; Ramackers in Littmann, InvStG, § 6 Rn. 25; Harenberg/Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-21; Lohr, DStR 2004, 442, 446. 1086 BT-Drs. V/3494, S. 26; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 41; Plewka/Watrin, DB 2001, 2264, 2266. 1087 Plewka/Watrin, DB 2001, 2264, 2266. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 251 mögen1088, das mildere, gleich effektive Mittel darstellt.1089 Eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen bei Publikums-Investmentvermögen bringt jedoch erhebliche praktische Probleme mit sich. Bei inländischen Spezial- Investmentvermögen werden die Besteuerungsgrundlagen für eine beschränkte Zahl von Anlegern einheitlich und gesondert nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO festgestellt,1090 so dass auch in diesem Rahmen eine einheitliche Schätzung für alle Anleger möglich und praktisch durchführbar ist. Bei inländischen Publikums-Investmentvermögen werden die Besteuerungsgrundlagen nur gegenüber der Investmentgesellschaft festgestellt, § 13 Abs. 1 InvStG. Für die Besteuerung der Anleger hat diese Feststellung gegenüber dem Investmentvermögen rechtlich keine Bindungswirkung. Das jeweilige für den Anleger zuständige Finanzamt hätte eine eigenständige Schätzung der Besteuerungsgrundlagen vorzunehmen. Bei Publikums-Investmentvermögen ist keine Begrenzung der Anlegerzahl vorgesehen, so dass es sich um eine Vielzahl von Schätzungen handeln würde. Die Gleichmäßigkeit der Besteuerung der einzelnen Anleger auf Basis der Schätzung wäre nicht erfüllt. Darüber hinaus kann eine pauschale Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen, die auf einem angemessenen Maßstab basiert, als durch den Gesetzgeber vorgegebene Methode der Schätzung angesehen werden. Die Vorgabe einer pauschalen Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen ist erforderlich. Die pauschale Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen bei Nicht-Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen durch das Investmentvermögen ist das einzig erkennbare effektive Mittel um die Besteuerung von Anlegern in intransparente Investmentvermögen sicherzustellen. Auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung mit Anlegern in Investmentvermögen, die ihren Pflichten nachkommen, ist eine Besteuerung geboten. Die Höhe der zu erfassenden Erträge kann allerdings nur effektiv anhand einer Pauschalbesteuerung ermittelt werden. Bei unterlassener Ermittlung und Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen ist daher die Besteuerung anhand pauschalierter Erträge verfassungsgemäß.1091 1088 Ramackers in Littmann, InvStG, § 15 Rn. 20, § 16 Rn. 17, 21; BMF v. 2.6.2005, Rn. 245, 270. 1089 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 42. 1090 § 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG; Ramackers in Littmann, InvStG, § 15 Rn. 20; Geurts in B/B, InvStG, § 15 Rn. 10. 1091 I.E. ähnlich zu § 18 Abs. 3 AuslInvestmG: Plewka/Watrin, DB 2001, 2264, 2266, die einen Verfassungsverstoß des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG nur insoweit bejahen, als ein inländischer Steuervertreter erforderlich ist; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 39 f. 252 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips 2. Ausgestaltung der Pauschalbesteuerung nach § 6 InvStG Die Kritik an der Pauschalbesteuerung entzündet sich insbesondere an deren Ausgestaltung. Zum einen ist die Höhe des Anteils am Wertzuwachs, der als pauschalierter Ertrag zusätzlich zu den Ausschüttungen angesetzt wird, auf seine Verfassungsmäßigkeit hin zu untersuchen. Darüber hinaus ist fraglich, ob die Mindestbesteuerung nach § 6 Satz 1 2. HS InvStG mit der Verfassung in Einklang zu bringen ist. a. Pauschalierung aus Mehrbetrag und Ausschüttungen Bei Verstoß gegen die Bekanntmachungspflichten des § 5 Abs. 1 InvStG ist grundsätzlich eine pauschale Ermittlung der Erträge zulässig.1092 Der pauschale Ertrag setzt sich zusammen aus den Ausschüttungen und einem Anteil am Wertzuwachs des Investmentanteils, wobei eine kalenderjahrbezogene Betrachtung vorzunehmen ist. (1) Ausschüttung Die Erfassung der Ausschüttungen i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 1 InvStG als Ertrag ist unproblematisch. Der Kapitalertragsteuerabzug im Falle einer inländischen auszahlenden Stelle ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InvStG. Auf Grund der fehlenden Bekanntmachung der Zusammensetzung der Ausschüttung ist es gerechtfertigt die volle Ausschüttung als Ertrag anzusetzen. Die einbehaltene Kapitalertragsteuer oder ausländische Quellensteuer ist zwar auf Grund der Definition der Ausschüttung als Ertrag zu erfassen, kann jedoch nach § 7 Abs. 7 InvStG i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 EStG (bei Körperschaftsteuersubjekten i.V.m. § 31 Abs. 1 KStG) auf die persönliche Steuerschuld angerechnet werden. Bei ausländischer Quellensteuer erfolgt die Anrechnung nach § 34c EStG (bei Körperschaftsteuersubjekten i.V.m. § 31 Abs. 1 KStG). (2) Mehrbetrag Als zweite Komponente werden 70 % des Wertzuwachses des Investmentanteils angesetzt (sog. Mehrbetrag). Der Wertzuwachs ergibt sich aus dem Saldo der realisierten und unrealisierten Wertsteigerung und Wertverluste der einzelnen Anlagegegenstände des Investmentvermögens. 1092 Vgl. Kapitel 8 B.I.1. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 253 Die (anteilige) Erfassung der Wertsteigerungen ist erforderlich, um bei thesaurierenden Investmentvermögen eine Besteuerung sicherzustellen, die der Besteuerung von transparenten Investmentvermögen vergleichbar ist. Bei Investmentvermögen, die den Bekanntmachungspflichten des § 5 Abs. 1 InvStG nachkommen, werden auch Teile der thesaurierten Erträge (ausschüttungsgleiche Erträge) ohne Ausschüttung erfasst. Die Erfassung dieser nicht ausgeschütteten Erträge könnte durch das Investmentvermögen dadurch umgangen werden, dass es den Bekanntmachungspflichten nicht nachkommt. Schüttet das Investmentvermögen zusätzlich nicht aus, würden keinerlei steuerpflichtigen Erträge beim Anleger erfasst. Daher ist es grundsätzlich angemessen, wenn neben den Ausschüttungen auch ein Teil der Wertsteigerungen des Investmentanteils mit erfasst wird. Der volle Ansatz der Wertsteigerung wäre jedoch nicht zulässig, da die Wertsteigerung des Investmentanteils auch auf Gewinnen basieren kann, die nicht realisiert und daher nach dem (Investment-)Steuerrecht noch nicht der Besteuerung unterliegen, z.B. nicht realisierte Kursgewinne. Ebenso ist es möglich, dass Erträge enthalten sind, die zwar bereits realisiert sind, aber auch bei Thesaurierung eines transparenten Investmentvermögens erst bei Ausschüttung erfasst werden. Dazu gehören z.B. Wertpapierveräußerungsgewinne. Der Gesetzgeber geht daher pauschal davon aus, dass die Wertsteigerung des Investmentanteils zu 70 % auf vom Anleger am Ende des Kalenderjahres zu versteuernde Erträge zurückzuführen ist. Nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG waren es noch 90 %. Zu dieser Regelung war umstritten, ob die Höhe von 90 % noch verfassungsgemäß ist1093 oder gegen den aus Art. 3 GG abgeleiteten Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung verstößt.1094 Unter Verweis auf ein Urteil des BFH1095 zur Verfassungswidrigkeit der Pauschalbesteuerung bei Auslandsbeziehungen nach § 30 EStG wird eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen gefordert. Im genannten Fall ging es um das Recht der OFD bei Einkünften aus Gewerbebetrieb, ohne Berücksichtigung des tatsächlich ermittelten Ergebnisses, die Einkommensteuer nach ihrem Ermessen mit einem pauschalen Satz festzulegen, wenn besondere Beziehungen zu einer nicht unbeschränkt steuerpflichtigen Person eine Gewinnminderung ermöglichen. Der BFH stellte fest, dass im Fall fehlender Ermittlungsmöglichkeiten und nicht ausreichender Sachverhaltsaufklärung durch den Steuerpflichtigen eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen vorzunehmen ist. Allein die schlichten Möglichkeit einer Gewinnminderung im Inland durch die Auslandsbeziehung rechtfertige keine pauschale Festsetzung der Einkommensteuer. Eine 1093 Hundertmark, BB 1969, 1262, 1263; Scholtz in Beckmann/Scholtz, Ausl- InvestmG, § 18 Rn. 70; Plewka/Watrin, DB 2001, 2264, 2266 f. 1094 Rutkowsky, NJW 1971, 1348, 1349. 1095 BFH v. 7.4.1959, BStBl. III 1959, 233. 254 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips solche Regelung sei nicht mit dem Prinzip der Gleichmäßigkeit der Besteuerung zu vereinbaren.1096 Die Grundsätze dieses Urteils können jedoch nicht auf die Pauschalbesteuerung nach § 6 InvStG übertragen werden, da die Ausgestaltung der Norm sowie der jeweils zu regelnde Sachverhalt unterschiedlich sind. Im Gegensatz zur Besteuerung einzelner Unternehmen handelt es sich bei der Besteuerung von Investmentanlegern um ein Massenverfahren, so dass aus Sicht der Praktikabilität eine pauschale Besteuerung als gerechtfertigt anzusehen ist.1097 Eine Schätzung der einzelnen Besteuerungsgrundlagen bei jedem Anleger würde zu einer Überlastung der Finanzverwaltung führen. Darüber hinaus wäre nicht gewährleistet, dass die einzelnen Finanzbehörden zu einer einheitlichen Schätzung gelangen, sofern nicht eine zentrale Stelle berufen wird, die Besteuerungsgrundlagen einheitlich zu schätzen. In jedem Fall würde sich ein erheblicher – nicht zu rechtfertigender – Mehraufwand bei der Finanzverwaltung ergeben. Weiterhin gibt § 6 InvStG – anders als § 30 EStG – eine konkrete Ermittlungsmethode vor. Die Finanzbehörden sind an die Vorgaben des § 6 InvStG gebunden; die Festlegung des pauschalen Satzes liegt nicht im Ermessen der zuständigen Finanzbehörde. Der Gesetzgeber gibt gewissermaßen ein Schätzungsverfahren vor, das pauschal einen Anteil am Wertzuwachs des Investmentanteils zusätzlich zu den Ausschüttungen als steuerpflichtigen Ertrag bestimmt.1098 Kommt das Investmentvermögen seinen Pflichten zur Ermittlung und Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen und damit seinen steuerlichen Mitwirkungspflichten nicht nach, hat die Finanzverwaltung nur mit erheblichem Aufwand oder ggf. gar keine Möglichkeit die Besteuerungsgrundlagen zutreffend zu ermitteln. In diesem Fall steht dem Gesetzgeber das Recht zu, eine angemessene, pauschale Ermittlung der Erträge vorzusehen. Die unterschiedliche Behandlung der Anleger transparenter und intransparenter Investmentvermögen ist nicht willkürlich und verstößt daher nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Differenz der Wertsteigerung des Investmentvermögens lässt sich aus dem Vergleich des letzten und des ersten Rücknahmepreises des Investmentvermögens zutreffend ableiten, da sich der Rücknahmepreis als Quotient des Wertes des Investmentvermögens und der Anzahl der ausgegebenen Anteile ermittelt. Die Bemessungsgrundlage aus dem Wertzuwachs abzuleiten, ist ein einfacher, zweckmäßiger und gegen Gestaltungen weit- 1096 BFH v. 7.4.1959, BStBl. III 1959, 233. 1097 BVerfG v. 24.7.1963, BVerfGE 17, 1; BVerfG v. 28.4.1999, BVerfGE 100, 138; BVerfG v. 7.12.1999, BVerfGE 101, 297. 1098 Gl.A. Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2266. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 255 gehend unanfälliger und daher grundsätzlich mit der Verfassung zu vereinbarender Ansatz.1099 Hinsichtlich der Höhe des anzusetzenden Betrages, d.h. des Anteils am Wertzuwachs, der pauschaliert als zugeflossener Ertrag anzusetzen ist, ist ein Anteil von 70 % ein angemessen hoher pauschaler Satz. Das Verhältnis von Erträgen, die auch ohne Ausschüttung am Ende des Jahres zugerechnet werden, und solchen, die erst mit Ausschüttung erfasst werden, hängt in der Regel von der Kategorie und der Anlagestrategie des Investmentvermögens ab. Erst bei Ausschüttung werden – bei Erfüllung des § 5 Abs. 1 InvStG – insbesondere Wertpapierveräußerungsgewinne erfasst. Ein Investmentvermögen, dessen Anlagestrategie darin besteht kurzfristige Wertpapierveräußerungsgewinne zu erzielen, dürfte in der Regel nur einen geringeren Anteil am Wertzuwachs aus solchen Erträgen erzielen, die am Ende des Jahres zuzurechnen sind (ausschüttungsgleiche Erträge). Bei einem Rentenfonds, dessen Erträge überwiegend aus Zinseinnahmen stammen, dürften die am Ende des Jahres zuzurechnenden Erträge annähernd 100 % erreichen. Eine Differenzierung des anzusetzenden Anteils am Wertzuwachs, je nach Fondskategorie, wäre zwar genauer, bringt aber viele Abgrenzungsschwierigkeiten. Die Investmentvermögen sind nicht mehr in Fondskategorien1100 eingeteilt, so dass eine Anknüpfung beispielsweise an bereits existierende Fondskategorien nicht mehr möglich ist. Es ist daher gerechtfertigt einen einheitlichen pauschalen Satz i.H.v. 70 % des jährlichen Wertzuwachses anzusetzen.1101 (3) Kombination aus Mehrbetrag und Ausschüttung über mehrere Besteuerungsperioden hinweg Betrachtet man die einzelne Besteuerungsperiode – das Kalenderjahr –, ergibt die Kombination aus Ausschüttungen und 70 % des Mehrbetrages eine dem Verstoß gegen § 5 Abs. 1 InvStG angemessene pauschale Ertragszurechnung. Probleme ergeben sich jedoch bei einer Betrachtung über mehrere Besteuerungsperioden bzw. über die Gesamtinvestitions- 1099 Scholtz in Beckmann/Scholtz, AuslInvestmG, § 18 Rn. 70; Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2267. Damit sind die Anforderrungen des BVerfG v. 4.4.2001, BVerfGE 103, 310 erfüllt. 1100 Unter Geltung des KAGG waren die Fonds in verschiedene Fondskategorien eingeteilt: Geldmarkt-Sondervermögen (§§ 7a bis 7d KAGG), Wertpapier-Sondervermögen (§§ 8 bis 25 KAGG), Beteiligungs-Sondervermögen (§§ 25a bis 25j KAGG), Investmentanteil-Sondervermögen (§§ 25k bis 25m KAGG), Grundstücks-Sondervermögen (§§ 26 bis 37 KAGG), Gemischte Wertpapier- und Grundstücks-Sondervermögen (§§ 37a bis 37g KAGG) und Altersvorsorge-Sondervermögen (§§ 37h bis 37m KAGG). 1101 So bereits auch zum Ansatz von 90 % des Wertzuwachses unter dem KAGG: Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2267; Schmitt, DStR 2002, 2193, 2197. 256 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips dauer hinweg. Der Ansatz von 70 % des Wertzuwachses soll pauschaliert die ausschüttungsgleichen Erträge des intransparenten Investmentvermögens berücksichtigen. Enthalten die Ausschüttungen des auf die Zurechnung folgenden Wirtschaftsjahres Erträge, die bereits im Vorjahr im Rahmen des Mehrbetrages als steuerpflichtiger Ertrag berücksichtigt wurden, kommt es zu einer doppelten Erfassung dieser Erträge.1102 Bei transparenter Besteuerung werden nur die ausgeschütteten Erträge der Besteuerung unterworfen, wobei darin enthaltene ausschüttungsgleiche Erträge der Vorjahre nicht erfasst werden. Ebenso werden die noch nicht ausgeschütteten ausschüttungsgleichen Erträge bei der Veräußerung des Investmentanteils in entsprechender Anwendung des § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG gewinnmindernd durch Kürzung des Veräußerungserlöses berücksichtigt.1103 Bei betrieblichen Anlegern erfolgt die Berücksichtigung durch einen Ausgleichsposten.1104 Durch diese Regelungstechnik wird – über die Gesamtinvestitionsdauer – eine Doppelerfassung von Erträgen abgewendet. Im Rahmen der pauschalen Besteuerung ist eine Kürzung der Ausschüttung – wegen der Nicht-Ermittlung und -Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen – nicht vorgesehen, aber auch nicht möglich. Die Doppelerfassung tritt immer dann auf, wenn sich die Ausschüttung nicht auf den 1102 Beispiel: Zu Beginn des Jahres 01 ist der Rücknahmepreis des Investmentanteils 100. Am Ende des Jahres ist der Rücknahmepreis auf 110 gestiegen. In 01 wurden keine Ausschüttungen vorgenommen. Im Jahr 02 werden Ausschüttungen in Höhe von 10 vorgenommen und der Rücknahmepreis sinkt von 110 zu Beginn 02 auf 100 Ende 02. Das Investmentvermögen hat also in 01 einen Gewinn von 10 erzielt. In 02 wird kein Gewinn erzielt, sondern lediglich der Gewinn aus 01 ausgeschüttet. Variante: in 02 erzielt das Investmentvermögen einen Verlust von 10, so dass der Rücknahmepreis auf 90 Ende 02 sinkt; Ausschüttungshöhe bleibt unverändert. In 01 sind 7 als Mehrbetrag vom Anleger zu versteuern (0 (keine Ausschüttung ) + 70 % x (110 - 100) > 6 % x 110). Zusätzlich ist in 02 ein Betrag von 10 (Ausschüttung) zu versteuern (10 + 70 % x 0 (keine Wertsteigerung) > 6 % x 100). Die Erträge, die bereits in 01 im Rahmen des Mehrbetrages erfasst wurden, werden in 02 noch einmal im Rahmen der Ausschüttung erfasst. Der Anleger hat über die gesamte Periode einen Ertrag von 10 erzielt (keine Wertsteigerung, aber Ausschüttungen in Höhe von 10), muss aber einen Betrag von 17 der Besteuerung unterwerfen. Bei einem angenommenen individuellen Steuersatz (inkl. Solidaritätszuschlag) von 44 %, ergibt sich eine Steuerbelastung von 7,5, bei einem Ertrag von 10. In der Variante erzielt der Investmentanleger einen Ertrag aus der Ausschüttung von 10 und einen Veräußerungsverlust von 10. Wirtschaftlich betrachtet, verbleibt über die Gesamtinvestitionsperiode kein Gewinn beim Anteilseigner. Nichtsdestotrotz werden dem Anleger Erträge in Höhe von 17 zugerechnet, wobei ggf. nach den allgemeinen Grundsätzen und § 8 InvStG noch ein Veräußerungsverlust von 10 zu berücksichtigen sein kann. Es kommt zu einer Besteuerung ohne tatsächlich realisierten Gewinn; der Vermögensstamm wird durch diese Besteuerung angegriffen. 1103 BMF v. 2.6.2005, Rn. 195; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 8. 1104 Vgl. Kapitel 7 A.II.1.b(1)(a). B. Pauschalierte laufende Besteuerung 257 Rücknahmepreis des Jahres auswirkt, in dem die Erträge für die Ausschüttung erwirtschaftet wurden, d.h., wird die Ausschüttung noch im gleichen Jahr, vor Festsetzung des letzten Rücknahmepreises vorgenommen, reduziert sich der Rücknahmepreis entsprechend und die Ausschüttung wird bei der Mehrbetragsberechnung durch den erniedrigten Rücknahmepreis berücksichtigt. Erfolgt die Ausschüttung erst in einem späteren Kalenderjahr, wird sie nicht mehr im Rahmen der Mehrbetragsberechnung des Jahres, in dem die Erträge für die Ausschüttung erwirtschaftet wurden, berücksichtigt; es kommt teilweise zu einer doppelten Erfassung. Dadurch kann es zu einer Besteuerung selbst in dem Fall kommen, dass der Anleger keine Erträge erzielt hat. Dadurch wird der Vermögensstamm, der der Einkünfteerzielung dient, angegriffen. Eine derartige schrittweise Konfiskation ist verfassungsrechtlich bedenklich.1105 Um diese Konsequenz für den Anleger zu vermeiden, sollte das Investmentvermögen entweder jeweils zum Ende des Kalenderjahres seine Erträge voll ausschütten oder vollständig thesaurieren. Im letzteren Fall sollten dann in späteren Perioden nur die Erträge ausgeschüttet werden, die in dem Jahr der Ausschüttung erwirtschaftet wurden. Fraglich ist, ob diese in bestimmten Konstellationen auftretende Substanzbesteuerung, die den Vermögensstamm angreift, mit dem Bestrafungscharakter der pauschalen Besteuerung nach § 6 InvStG zu rechtfertigen ist. Das Investmentvermögen ist seinen steuerlichen Mitwirkungspflichten aus § 5 Abs. 1 InvStG nicht nachgekommen, so dass die Besteuerungsgrundlagen pauschalisiert ermittelt werden. Dem Investmentvermögen soll ein negativer Anreiz gegeben werden, seine Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln. Dieser Anreiz darf und sollte auch zu einer höheren Steuer führen. Jedoch darf dies nicht in einer übermäßigen, den Vermögensstamm bedrohenden Besteuerung resultieren. Eine Rechtfertigung dieser Substanzbesteuerung kann nicht aus dem Sanktionscharakter der Norm hergeleitet werden. Eine Lösung der doppelten Erfassung lässt sich aus der Behandlung bei der regulären Besteuerung nach §§ 2, 4 InvStG ableiten. Bei der transparenten Besteuerung werden die ausschüttungsgleichen Erträge bei der Berechnung des Veräußerungsgewinns gewinnmindernd berücksichtigt. Eine Berücksichtigung im Rahmen der Schlussbesteuerung ist auch bei intransparenter Besteuerung möglich. Dadurch können eine Doppelerfassung von Erträgen und damit die daraus resultierende übermäßige Besteuerung abgewendet werden. Wie auch bei der transparenten Besteuerung ist der Ver- äußerungsgewinn um die bereits im Rahmen des Mehrbetrages zugerechneten und versteuerten Erträge zu kürzen. Der zugerechnete Mehrbetrag soll vergleichbar der Besteuerung der ausschüttungsgleichen Erträge ei- 1105 BVerfG v. 22.6.1995, BVerfGE 93, 121; BVerfG v. 8.7.1976, BVerfGE 42, 263; BVerfG v. 1.3.1979, BVerfGE 50, 290; BVerfG v. 24.7.1962, BVerfGE 14, 221; BVerfG v. 31.5.1990, BVerfGE 82, 159. 258 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips nige Ertragsbestandteile ohne Zufluss bereits am Jahresende erfassen. Durch den Mehrbetrag geschieht dies in pauschalierter Höhe von 70 % der Wertsteigerung. Daher ist bei der Veräußerung des Investmentanteils der Gesamtbetrag, der bereits als Mehrbetrag in Vorjahren berücksichtigt wurde, gewinnmindernd oder verlusterhöhend bei der Ermittlung des Ver- äußerungsergebnisses zu berücksichtigen. b. Mindestbetrag von 6 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises Unabhängig von den Ausschüttungen und dem Mehrbetrag im Kalenderjahr ist dem Anleger, der nach § 6 InvStG besteuert wird, mindestens ein steuerpflichtiger Ertrag von 6 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises zuzurechnen. Die Mindestbesteuerung findet daher immer dann Anwendung, wenn die Ausschüttungen und der Mehrbetrag zusammen nicht mindestens 6 % des letzten im Kalenderjahr festgestellten Rücknahmepreises ausmachen. Bei der Ermittlung der zuzurechnenden Erträge im Rahmen der Mindestbesteuerung werden allerdings die in dem in Frage stehenden Kalenderjahr gezahlten Ausschüttungen berücksichtigt, d.h., am Ende des Kalenderjahres wird dem Anleger zusätzlich zu den Ausschüttungen noch ein Betrag zugerechnet, der zusammen mit den Ausschüttungen 6 % des letzten Rücknahmepreises erreicht.1106 Diese Mindestbesteuerung sieht sich – bereits unter dem AuslInvestmG1107 – erheblicher Kritik in der Literatur ausgesetzt.1108 Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 und 1106 Damit wird eine doppelte Erfassung der Ausschüttungen vermieden. Sinn und Zweck der Regelung ist eine Besteuerung von mindestens 6 % des Rücknahmepreises pro Kalenderjahr. Wurden in dem Kalenderjahr bereits Erträge dem Anleger zugerechnet (Ausschüttungen), sind diese zu berücksichtigen und durch den Mindestertrag auf die 6 % aufzustocken, so BMF v. 2.6.22005, Rn. 128; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 50; Baur, AuslInvestmG, § 18 Rn. 34. A.A. zum AuslInvestmG: Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2267, die hierin allerdings ein Argument gegen die Verfassungsmäßigkeit der Norm sehen. 1107 Die Mindestbesteuerungshöhe betrug hier 10 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises. 1108 Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-19; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2362; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 205; Ramackers in Littmann, InvStG, § 6 Rn. 25; zum AuslInvestmG: Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 41 ff.; Baur, AuslInvestmG, § 18 Rn. 30; Plewka/Watrin, DB 2001, 2264, 2267; Hundertmark, BB 1969, 1262, 1263 f. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 259 Art. 14 GG werden gerügt. Nach Ansicht des FG Köln1109 ist die Mindestbesteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG jedoch verfassungsgemäß und verstößt insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. (1) Mindestbesteuerung im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG und des Leistungsfähigkeitsprinzips Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat herausgearbeitet, dass Art. 3 Abs. 1 GG die Weisung enthält, dass bei steter Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken Gleiches gleich und Ungleiches aber seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln ist.1110 Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt demnach vor, wenn sich kein Grund für die gesetzliche Differenzierung finden lässt, d.h., wenn die Regelung willkürlich erscheint.1111 Im Rahmen der Mindestbesteuerung sind intransparente Investmentvermögen zu vergleichen. Auf der einen Seite die Investmentvermögen, deren Erträge so hoch1112 sind, dass die Mindestbesteuerung keine Anwendung findet, und auf der anderen Seite diejenigen, deren nach § 6 Satz 1 1. HS InvStG ermittelte Erträge (Ausschüttungen und Mehrbetrag) geringer sind als 6 % des letzten Rücknahmepreises.1113 Die Mindestbesteuerung nach § 6 Satz 1 2. HS InvStG knüpft nicht – wie etwa die Mehrbetragsermittlung nach § 6 Satz 1 1. HS InvStG – an die Wertveränderung des Investmentanteils und damit des dem Anleger anteilig »gehörenden« Investmentvermögens an, sondern an den letzten im Kalenderjahr ermittelten Rücknahmepreis. Für die Anknüpfung an diesen Wert zu diesem Zeitpunkt sind keine angemessenen Gründe ersichtlich. Der Rücknahmepreis stellt nur den Wert des Investmentanteils zu einem bestimmten Zeitpunkt dar. Er lässt keinen Aufschluss über eventuell erwirtschaftete und darin enthaltene Gewinne, Wertzuwächse oder andere die Leistungsfähigkeit des Anlegers erhöhende Kriterien zu. Die Anknüp- 1109 FG Köln v. 22.8.2001, EFG 2002, 144 rkr. Die Revision wurde vom FG Köln auf Grund der grundsätzlichen Bedeutung zugelassen. Die Klägerin nahm die Gelegenheit jedoch nicht wahr. Zur Kritik an diesem Urteil vgl. Schmitt, DStR 2002, 2193, 2195 ff.; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 42 f. Bezugnehmend auf dieses Urteil vertritt auch das FG Düsseldorf (v. 22.12.2005, EFG 2006, 866) die Ansicht, dass § 18 Abs. 3 AuslInvestmG nicht gegen Verfassungsrecht und Europarecht verstößt. 1110 BVerfG v. 17.12.1953, BVerfGE 3, 135; BVerfG v. 26.3.1980, BVerfGE 54, 26; Tipke: Steuerrechtsordnung I, S. 324 m.w.N.; Hundertmark, BB 1969, 1262, 1264. 1111 BVerfG v. 23.10.1951, BVerfGE 1, 52; Tipke: Steuerrechtsordnung I, S. 324 m.w.N. 1112 Um der Mindestbesteuerung zu entgehen, muss der Wertzuwachs des Investmentvermögens im Kalenderjahr bei angenommener Voll-Thesaurierung mindestens 8,57 % (6 % / 70 %) erreichen. 1113 Zum AuslInvestmG: Hundertmark, BB 1969, 1262, 1264. 260 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips fung an den Rücknahmepreis am Ende des Kalenderjahres ist willkürlich.1114 Ebenso könnte auch der Rücknahmepreis zur Mitte des Kalenderjahres oder zu einem anderen Zeitpunkt gewählt werden. Unabhängig davon, an welchen Rücknahmepreis angeknüpft wird, handelt es sich um eine Stichtagsbetrachtung, die keinen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Anlegers zulässt. Einzig der mittlere Wert des Investmentvermögens über das Kalenderjahr hinweg könnte als angemessene Bemessungsgrundlage für die Sollertragsbesteuerung dienen. Dieser könnte als Mittelwert anhand der veröffentlichten Rücknahmewerte über das ganze Kalenderjahr hinweg ermittelt werden. Denkbar wäre auch eine Vereinfachung, indem man den Sollertrag auf Basis der Monatsendwerte bestimmt und so einen mittleren Wert des Investmentvermögens ermittelt. Das FG Köln1115 führt aus, dass die Mindestbesteuerung nicht willkürlich sei, da im Investmentvermögen stets auch Zins- und Dividendeneinnahmen erzielt werden, die unabhängig von der Wertentwicklung des gesamten Investmentvermögens der Besteuerung zu unterwerfen seien (wie ausschüttungsgleiche Erträge). Wertminderungen des Investmentvermögens ergäben sich nur aus sinkenden Kursen der im Investmentvermögen gehaltenen Wertpapiere, so dass auch im Falle eines Rückgangs des Rücknahmepreises steuerpflichtige Erträge (Zinsen, Dividenden) anfallen würden. Dieses Argument ist zutreffend, kann aber zu keiner anderen Beurteilung führen. Bei Aktienfonds dürfte insbesondere in Zeiten sinkender Aktienkurse der Ertragsbestanteil an Dividenden und Zinsen relativ gering sein, so dass die Höhe der »ausschüttungsgleichen« Erträge als vernachlässigbar anzusehen ist. Zumal in Zeiten von Kurssteigerungen ein gewisser Ausgleich erfolgt, indem ein relativ hoher Anteil als »ausschüttungsgleicher« Ertrag (Mehrbetrag) behandelt wird. Bei Immobilien-, Rentenoder Geldmarktfonds dürften in der Regel die Wertveränderungen der Anlagegegenstände relativ gering sein im Verhältnis zu den regelmäßig zufließenden Zins- und Mieteinnahmen, so dass es bei diesen Produkten nur in seltenen Fällen zu einer Wertminderung des Investmentvermögens kommen dürfte. Die Argumentation des FG Köln kann daher nicht überzeugen. Es besteht keine Notwendigkeit für die Erfassung »ausschüttungsgleicher« Erträge im Rahmen einer Mindestbesteuerung. Die Anknüpfung an den letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis ist willkürlich und verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Auch unter dem Gesichtspunkt der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit steht die Regelung nicht mit der Verfassung in Einklang. Erwirbt der Anleger kurz vor Ende des Kalenderjahres einen Anteil am Investment- 1114 Gl.A. zum AuslInvestmG: Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2267; Hundertmark, BB 1969, 1262, 1264, Baur, AuslInvestmG, § 18 Rn. 30; a.A. FG Köln v. 22.8.2001, EFG 2002, 144 rkr. 1115 FG Köln v. 22.8.2001, EFG 2002, 144 rkr. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 261 vermögen, der der Mindestbesteuerung unterliegt, hat der Anleger trotz der kurzen Haltedauer 6 % des letzten Rücknahmepreises zu versteuern.1116 Selbst wenn das Investmentvermögen eine Rendite erwirtschaftet, kann es zu einem Eingreifen der Mindestbesteuerung kommen. Der Wertzuwachs des Investmentvermögen muss mindestens 8,57 %1117 erreichen, damit die Mindestbesteuerung nicht eingreift. Bei Renten-, Geldmarkt- oder Immobilienfonds dürfte dieser Wert kaum zu erreichen sein.1118 Knüpft der Ansatz des Mehrbetrages noch an eine Vermögensmehrung (Entwicklung des Rücknahmepreises) und damit an ein Kriterium der Leistungsfähigkeit an, ist dies beim stichtagsbezogenen Rücknahmepreis nicht der Fall. In diesem sind nicht nur die Erträge und Wertsteigerungen des Kalenderjahres, sondern auch der Kapitalstock und Erträge sowie realisierte und unrealisierte Wertsteigerungen – auch aus anderen Besteuerungszeiträumen – enthalten. Die Anknüpfung an den letzten Rücknahmepreis ist daher auch nicht mit dem Prinzip der Abschnittsbesteuerung nach § 2 Abs. 7 EStG in Einklang.1119 Die Leistungsfähigkeit des Anlegers kann nicht anhand einer an einem Stichtag ermittelten Wertgröße ermittelt werden. Deutlich wird der Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip in den Fällen, in denen das Investmentvermögen keine Erträge erwirtschaftet bzw. der Rücknahmepreis des Investmentanteils sinkt.1120 Auch in diesem Fall werden dem Anleger 6 % des letzten Rücknahmepreises als steuerpflichtiger Ertrag zugerechnet, obwohl ihm das Investmentvermögen keine Gewinne und Wertzuwächse erzielt hat. Die Leistungsfähigkeit des Anlegers hat sich in so einem Fall nicht erhöht. Trotzdem hat er einen pauschalen Betrag des Rücknahmepreises als Ertrag zu versteuern. Bei andauernder Ertraglosigkeit des Investmentvermögens führt dies zu einer Substanzbesteuerung, die den Vermögensstock angreift. Positive Wertentwicklungen bzw. Ausschüttungen aus dem Investmentvermögen werden stets erfasst, Wertminderungen, d.h. Verluste aus dem Investmentvermögen, bleiben jedoch nicht nur unberücksichtigt, sondern führen trotzdem zu einer den Vermögensstock angreifenden Besteuerung. Eine Verlustverrechnung ist nicht vorgesehen und zwar weder intraperiodisch, d.h. zwischen verschiedenen intransparenten Fonds eines Anlegers, noch interperiodisch über verschiedene Besteuerungsperioden hinweg.1121 Gerade dieser Wechsel zwischen Reinvermögenszugangstheorie (Aus- 1116 Rädler in FS Heidinger, S. 58; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 43. 1117 Zur Berechnung vgl. Fn. 1112 1118 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 42; Schmitt, DStR 2002, 2193, 2197. 1119 Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2267. 1120 Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-19; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2362; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1684; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 42; Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2267. 1121 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 42. 262 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips schüttungen und Mehrbetrag) und Fruchtziehungstheorie (Mindestbesteuerung) wird vom FG Köln1122 nicht berücksichtigt, denn es versäumt die Regelung zur Mindestbesteuerung im Gesamtzusammenhang mit § 18 Abs. 3 Satz 1 1. HS AuslInvestmG zu betrachten und stellt nur auf die Mindestbesteuerung ab. Dadurch wird die Gesamtwirkung der Norm nicht berücksichtigt. Dem Steuerpflichtigen wird stets eine Steuerbelastung auferlegt und zwar unabhängig davon, ob sich seine Leistungsfähigkeit erhöht. Dies wird erreicht durch den Wechsel zwischen Mindestbesteuerung bei geringem oder keinem Erfolg des Investmentvermögens und pauschaler Besteuerung anhand von Mehrbetrag und Ausschüttungen im Fall einer ausreichend guten Entwicklung des Investments. Die Mindestbesteuerung nach § 6 Satz 1 2. HS InvStG verstößt – insbesondere im Zusammenspiel mit der pauschalen Besteuerung nach § 6 Satz 1 1. HS. InvStG – gegen Art. 3 Abs. 1 GG und das Leistungsfähigkeitsprinzip. (2) Mindestbesteuerung und die Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG Der Eingriff durch Besteuerung wird auch durch die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG begrenzt.1123 Allerdings schützt Art. 14 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht vor der Auferlegung von Geldleistungspflichten. Diese belasten nicht ein bestimmtes Eigentumsobjekt, sondern sind eine reine Geldschuld, die zu begleichen ist.1124 Durch die Auferlegung einer Geldschuld durch den Staat wird der Schutzbereich der Eigentumsgarantie grundsätzlich nicht eröffnet. Ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG liegt jedoch dann vor, wenn die auferlegte Geldleistung den zur Leistung Verpflichteten übermäßig belastet und seine Vermögensverhältnisse grundlegend beeinträchtigt, d.h., wenn die Verpflichtung erdrosselnd bzw. konfiszierend wirkt und damit ein Zugriff auf die Substanz des Kapitals vorliegt.1125 Im Schrifttum1126 und in 1122 FG Köln v. 22.8.2001, EFG 2002, 144 rkr. 1123 BVerfG v. 18.1.2006, BVerfGE 115, 97; Birk, Verw 2002, 91, 105 ff.; Tipke: Steuerrechtsordnung I, S. 443 ff.; Lang in Tipke/Lang, § 4 Rn. 209. 1124 Ständige Rechtsprechung des BVerfG: BVerfG v. 29.11.1989, BVerfGE 81, 108; BVerfG v. 8.4.1997, BVerfGE 95, 267; BVerfG v. 12.11.1997, BVerfGE 96, 375; Tipke: Steuerrechtsordnung I, S. 443 f. 1125 BVerfGE v. 25.9.1992, BVerfGE 87, 153; BVerfG v. 8.4.1997, BVerfGE 95, 267; BVerfG v. 31.5.1988, BVerfGE 78, 232; BVerfG v. 18.1.2006, BVerfGE 115, 97; Lang in Tipke/Lang, § 4 Rn. 213; Tipke: Steuerrechtsordnung I, S. 444; Birk: Steuerrecht, Rn. 161. 1126 Insbesondere Kirchhof, VVDStRL 90, 213 ff.; Kirchhof in Isensee/Kirchhof, HStR IV, § 88 Rn. 96, 98. Weitere Literaturnachweise bei Lang in Tipke/Lang, § 4 Rn. 214 Fn. 31. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 263 einer Entscheidung des 2. Senates des Bundesverfassungsgerichts1127 wird vertreten, dass Art. 14 GG das Prinzip eigentumsschonender Besteuerung zu entnehmen sei. Sowohl der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts1128, der BFH1129 sowie Teile des Schrifttums1130 sind dem entgegengetreten. Mittlerweile hat der 2. Senat seine Ausführungen dahingehend konkretisiert, dass sich aus Art. 14 GG keine absolute Obergrenze, wie etwa der Halbteilungsgrundsatz, für die Steuerbelastung ableiten lässt, jedoch kann auch schon vor Erreichen der Erdrosselungsschwelle die Grenze einer verfassungsrechtlich dem Einzelnen noch zumutbaren Besteuerung erreicht sein.1131 Die Besteuerung nach § 6 Satz 1 2. HS InvStG ist eine Sollertragsbesteuerung, die an den Vermögensstamm anknüpft. Diese Art der Besteuerung ist grundsätzlich zulässig, wenn sie im Zusammenspiel mit der Ertragsbesteuerung nicht zu einer erdrosselnden Steuer führt. Würde bei der Besteuerung intransparenter Investmentvermögen konsequent eine Sollertragsbesteuerung mit einem angemessenen Sollertrag durchgeführt, würden sich über die Jahre gesehen Verlustperioden, in denen eine Substanzbesteuerung vorliegt, und Jahre, in denen tatsächlich höhere steuerpflichtige Erträge erwirtschaftet wurden, ausgleichen.1132 Im Jahr der Veräußerung könnte dann der Veräußerungsgewinn um die als Sollertrag zugerechneten Erträge gekürzt werden, so dass es im Zeitpunkt der Beendigung der Investmentanlage zu einem Ausgleich kommt und der tatsächliche Ertrag erfasst wird.1133 1127 BVerfG v. 22.6.1995, BVerfGE 93, 121. 1128 BVerfG v. 8.4.1997, BVerfGE 95, 267; BVerfG v. 12.11.1997, BVerfGE 96, 375 (dort als ständige Rechtsprechung bezeichnet). 1129 BFH v. 11.8.1999, BStBl. II 1999, 771; BFH v. 18.9.2003, BStBl. II 2004, 17; BFH v. 30.6.1999, BFH/NV 1999, 1653; BFH v. 25.2.2003, BFH/NV 2003, 624; BFH v. 23.10.2003, BFH/NV 2004, 237; kritisch bereits BFH v. 17.7.1998, BStBl. II 1998, 671. 1130 Insbesondere Böckenförde, BVerfGE 93, 121, 149 ff. (Sondervotum); Bull, NJW 1996, 281; Kanzler, FR 2006, 641; weitere Nachweise bei Lang in Tipke/Lang, § 4 Rn. 214 Fn. 32. 1131 BVerfG v. 18.1.2006, BVerfGE 115, 97, Wernsmann, NJW 2006, 1169; Kanzler, FR 2006, 641. 1132 Rädler in FS Heider, S. 58. 1133 Beispiel: Der Wert des Investmentanteils hat sich über die Jahre von 100 auf 115 erhöht. Dabei wurden dem Anleger Sollerträge von 25 (auf Basis einer geeigneten Bemessungsgrundlage, z.B. des durchschnittlichen Wertes des Investmentvermögens über das Jahr) zugerechnet. Das Investmentvermögen hat in diesem Zeitraum keine Ausschüttungen vorgenommen. Ergebnis: der Anleger hat tatsächlich einen Ertrag von 15 (nur Wertsteigerung) erzielt, aber ihm wurden 25 bereits als steuerpflichtiger Ertrag zugerechnet. Durch die Kürzung des eigentlichen Veräußerungsgewinns um die bereits zugerechneten Erträge (§ 23 Abs. 2 EStG i.V.m. § 20 EStG) wird dem Anleger ein Veräußerungsverlust von –10 zugerechnet (15-25), so dass er über die Gesamtinvestitionsperiode 264 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips Die Höhe einer Sollertragsbesteuerung darf nicht übermäßig sein. Im AuslInvestmG war der Sollertrag auf 10 % des Rücknahmepreises festgelegt. Eine solche Rendite dürfte langfristig – auch unter Berücksichtigung eines »Unsicherheitszuschlages«1134 – nicht realitätsgerecht sein.1135 Die Sollertragsbesteuerung als typisierende Ermittlung des Ertrages muss sachgerecht und realitätsnah sein. Die Annahme eines Sollertrages in Höhe von 10 % wird dem nicht gerecht. Dies hat der Gesetzgeber erkannt und im Rahmen des InvStG den Satz auf 6 % abgesenkt. Damit liegt der Sollertrag in der Nähe der nachhaltig erzielbaren Zinsrendite und vom Gesetzgeber in anderen Gesetzen angenommenen Zinssätzen.1136 Der angenommene Sollertrag übersteigt zwar die sonst verwendeten Zinssätze1137, unter Berücksichtigung eines angemessenen Unsicherheitszuschlages ist die Höhe der Sollertragsbesteuerung mit Art. 14 GG vereinbar. Die Mindestbesteuerung nach § 6 InvStG greift jedoch nur ein, wenn ein gewisser Mindest-Sollertrag vom Investmentvermögen nicht erwirtschaftet wird. Werden höhere Wertzuwächse und/oder Ausschüttungen erzielt, werden diese (pauschaliert) der Besteuerung unterworfen. Verlustjahre bleiben vollkommen unberücksichtigt, so dass es nicht zu einem »Ausgleich« über die Kalenderjahre hinweg kommen kann. Dieser Wechsel zwischen der Reinvermögenszugangstheorie und der Fruchtziehungstheorie führt insbesondere bei andauernden Verlustphasen zu einer übermäßigen Besteuerung. Durch die Besteuerung werden dem Anleger in den Verlustjahren Bestandteile seiner Vermögenssubstanz entzogen. Über mehrere Verlustjahre hinweg kann es zu einer vollständigen Aufzehrung der Vermögenssubstanz durch die Mindestbesteuerung kommen. Die Mindestbesteuerung hat in Verlustfällen und Fällen, in denen der Ertrag gering ist, er- 1134 den tatsächlichen Ertrag, nämlich nur die Wertsteigerung von 15 zu versteuern hat. Variante: Das Investmentvermögen hat in diesem Zeitraum Ausschüttungen von 15 vorgenommen, d.h. dem Anleger wurden Sollerträge von 10, sowie die Ausschüttungen von 15 zugerechnet. Ergebnis Variante: Der Anleger hat einen Veräußerungsgewinn von 5 zu versteuern (15-10). Über die Gesamtinvestitionsperiode wird dann der gesamte Ertrag von 30 (Ausschüttungen von 15 und Wertsteigerung von 15) steuerlich erfasst, denn 15 wurden als Ausschüttung, 10 als Sollertrag und 5 als Veräußerungsgewinn dem Anleger zugerechnet. 1134 Das FG Köln v. 22.8.2001, EFG 2002, 144 rkr hatte einen solchen Zuschlag gefordert. 1135 Wohl h.M.: Schmitt, DStR 2193, 2197; Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2267; Baur, AuslInvestmG, § 18 Rn. 30; a.A. Scholtz in Beckmann/Scholtz, Ausl- InvestmG, § 18 Rn. 69, f. (»an der Grenze des vertretbaren«); FG Köln v. 22.8.2001, EFG 2002, 144 rkr. 1136 Z.B. § 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1, 3a Buchst. e Satz 1 EStG (nicht-kurzfristige unverzinsliche Verbindlichkeiten, Rückstellungen für Verpflichtungen) und § 12 Abs. 3 Satz 2 BewG geben einen Zinssatz von 5,5 % vor, Schmitt, DStR 2002, 2193, 2197. 1137 Selbst der Zinssatz von 5,5 % wird mit Blick auf die langfristigen Renditen von Staatsanleihen für bedenklich gehalten, z.B. Kirchhof, EStG, § 6 Rn. 158 m.w.N. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 265 drosselnde und konfiszierende Wirkung und verstößt daher gegen Art. 14 GG.1138 (3) Keine Rechtfertigung durch Lenkungszweck Die Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 14 GG können gerechtfertigt sein, wenn der Gesetzgeber mit der Mindestbesteuerung nach § 6 InvStG eine Lenkungsnorm geschaffen hat, deren Lenkungszweck ein verfassungsrechtlich förderungswürdiger Rang zukommt.1139 Ihr Ziel und ihre Ausgestaltung müssen verhältnismäßig sein.1140 § 6 InvStG basiert auf der Vorgängerregelung § 18 Abs. 3 Ausl- InvestmG, die bei ausländischen nicht-registrierten Fonds (sog. schwarze Fonds) Anwendung fand. § 6 InvStG ist sowohl für ausländische als auch für inländische Investmentvermögen anzuwenden, die ihren steuerlichen Bekanntmachungspflichten nach § 5 Abs. 1 InvStG nicht nachkommen. Sinn und Zweck des AuslInvestmG war der Anlegerschutz.1141 Die Besteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG sollte verhindern, dass Anteilinhaber »agressiver«, d.h. thesaurierender, Investmentvermögen, die sich »einer deutschen Aufsicht entziehen wollen« und die »möglicherweise in Oasenländern ihren Sitz haben, in den Genuss ungerechtfertiger Steuervorteile kommen«.1142 Die steuerlichen Nachteile durch die Besteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG sollen den inländischen Anleger dadurch schützen, dass sie ihn faktisch zur Aufgabe der Investments in schwarze Fonds zwingen und/oder ihn dazu bringen, nur Anlagen in ausländische registrierte Investmentvermögen oder inländische Investmentvermögen zu tätigen.1143 Die Regelung des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG wurde unter Absenkung des Mehrbetragsanteils und des Mindestertragssatzes in § 6 InvStG übernommen. Dadurch soll die Vorschrift ihrem »Strafcharakter entkleidet« werden1144 und ist nunmehr sowohl für Investments in inländische als auch für ausländische Investmentvermögen anzuwenden. Im Ergebnis will der Gesetzgeber den Anleger dazu bewegen, nur in Investmentvermögen zu investieren, die den steuerlichen Bekanntmachungspflichten nachkommen. 1138 Zum AuslInvestmG gl.A.: Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2267; Schmitt, DStR 2002, 2193, 2198; a.A. FG Köln v. 22.8.2001, EFG 2002, 144 rkr. 1139 Birk: Steuerrecht, Rn. 176 f.; BVerfG v. 22.6.1995, BVerfGE 93, 121, 147; Tipke: Steuerrechtsordnung I, S. 362. 1140 Tipke: Steuerrechtsordnung I, S. 364 ff. 1141 BT-Drs. V/3494, S. 26; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1 Rn. 1; Baur, AuslInvestmG, Vor § 1 Rn. 23 ff. 1142 BT-Drs. V/3494, S. 26; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 6. 1143 Baur, AuslInvestmG, § 18 Rn. 2. 1144 BT-Drs. 15/1553, S. 121 f. 266 Kapitel 8 Durchbrechungen des Transparenzprinzips Durch § 6 InvStG wird ein Anreiz für die Investmentvermögen geschaffen, ihren Besteuerungspflichten nachkommen, um steuerliche Nachteile für ihre Anleger zu vermeiden.1145 Die Besteuerungsgrundlagen sind erforderlich, um eine transparente, gleichmäßige und damit eine am Leistungsfähigkeitsprinzip orientierte Besteuerung vornehmen zu können. Dieses Ziel des Gesetzgebers ist legitim und verfassungsrechtlich förderungswürdig. Grundsätzlich ist die Anordnung einer erhöhten Besteuerung der Anleger ein ausreichendes und damit geeignetes Mittel, um die Anleger dazu zu bewegen, nur in Investmentvermögen zu investieren, die ihren Pflichten nachkommen, um so wiederum die Investmentvermögen dazu zu bringen ihre Besteuerungsgrundlagen bekannt zu machen. Noch wirkungsvoller wäre die Maßnahme jedoch, wenn die Investmentvermögen darauf hinweisen müssten, dass sie die Besteuerungsgrundlagen nicht bekannt machen.1146 Andernfalls kann eine »Abschreckung« durch die pauschale Besteuerung nach § 6 InvStG beim Anleger oft erst nach der erstmaligen Besteuerung der Erträge eintreten, wenn er die Konsequenzen der Besteuerung nach § 6 InvStG zu spüren bekommen hat. Fraglich ist jedoch, ob zur Erreichung dieses Zwecks eine pauschale Besteuerung in dieser Art und Weise erforderlich ist oder ob es ein milderes, genauso effektives Mittel zur Erreichung des Ziels gibt. Ziel sind die Vermeidung von nicht gerechtfertigten Steuervorteilen durch einen Verstoß gegen die steuerlichen Bekanntmachungspflichten und damit die Sicherstellung einer gleichmäßigen am Leistungsfähigkeitsprinzip orientierten Besteuerung. Um dieses Ziel zu erreichen, darf der Eingriff aber nicht selbst gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip verstoßen. Die derzeitige Ausgestaltung der pauschalen Besteuerung insbesondere durch die Mindestbesteuerung führt aber gerade zu einer übermäßigen, nicht dem Leistungsfähigkeitsprinzip genügenden Besteuerung. Als milderes und genauso effektives Mittel könnte entweder auf die Komponente der Mindestbesteuerung verzichtet werden, so dass nur der Mehrbetrag sowie die Ausschüttungen als Ertrag zu erfassen sind, oder eine idealtypische Pauschalierung durch eine »reine« Sollertragsbesteuerung vorgesehen werden. Letztere müsste so ausgestaltet sein, dass die Bezugsgröße der Pauschalierung nicht willkürlich (wie der letzte Rücknahmepreis) ist und die Ermittlungsmethode so ausgestaltet ist, dass auch Verluste angemessen Berücksichtigung finden. Die Sollertragsbesteuerung muss unabhängig davon Anwendung finden, ob der tatsächliche Ertrag höher oder geringer ist oder tatsächlich gar kein Ertrag realisiert wurde. Die pauschale Besteuerung nach § 6 InvStG ist in ihrer derzeitigen Ausgestaltung nicht erforderlich. Eine Rechtfertigung der Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 14 GG durch die Lenkungsfunktion des § 6 InvStG ist daher nicht möglich. 1145 Harenberg/Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-19. 1146 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 44. B. Pauschalierte laufende Besteuerung 267 II. Europarechtliche Kritik: Verstoß gegen Art. 56 Abs. 1 EG Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern sind nach Art. 56 Abs. 1 EG verboten. Der Begriff des Kapitalverkehrs ist im EG-Vertrag nicht definiert.1147 Er ist weit auszulegen und umfasst in Anlehnung an die Aufzählung in Richtlinie 88/361/EWG1148 alle grenzüberschreitenden Transaktionen – auch mit Drittstaaten1149 –, die sich auf Geld- und Sachkapital beziehen und primär Anlagezwecken dienen.1150 Dazu gehören auch Geschäfte mit Anteilsscheinen von OGAW, d.h. auch Geschäfte mit Investmentanteilen.1151 Art. 56 EG enthält sowohl ein Diskriminierungsverbot1152 als auch ein Beschränkungsverbot1153. Die zur Warenverkehrsfreiheit entwickelten Grundsätze1154 sind auch auf die Kapitalverkehrsfreiheit anzuwenden. Eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit liegt demnach vor, wenn eine unmittelbare oder mittelbare, aktuelle oder potentielle Behinderung, Begrenzung oder Untersagung für den Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital besteht.1155 Eine 1147 EuGH v. 3.10.2006, Rs. C-452/04 (Fidium Finanz AG ./. BaFin), Slg. 2006 I, 9521; Hahn, DStZ 2005, 469, 478. 1148 Richtlinie 88/361/EWG, ABl. 1988, L 178, S. 1; dort findet sich im Anhang eine Nomenklatur der Geschäfte, die von der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst werden. Darauf greift auch die Rechtsprechung des EuGH zurück: EuGH v. 16.3.1999, Rs. C-222/97 (Trummer, Mayer), Slg. 1999 I, 1661; EuGH v. 6.6.2000, Rs. C-35/98 (Verkooijen), Slg. 2000 I, 4071; EuGH v. 3.10.2006, Rs. C-452/04 (Fidium Finanz AG ./. BaFin), Slg. 2006 I, 9521; Hahn, DStZ 2005, 469, 478. 1149 So ausdrücklich Art. 56 Abs. 1 EG; EuGH v. 14.5.1995, Rs. C-163/94, C-165/94, C-250/94 (Strafverfahren gegen Sanz de Lera u.a.), Slg. 1995 I, 4821; Brinkhaus/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, Vor §§ 16-20 Rn. 69; Watrin/ Plewka, DB 2001, 2264, 2267; Hahn, DStZ 2005, 469, 479. 1150 Bröhmer in Callies/Ruffert, EG, Art. 56 Rn. 8; Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, EG, Art. 56 Rn. 32; Hahn, DStZ 2005, 469, 478 f.; Schmitt, DStR 2002, 2193, 2198. 1151 Anhang der Richtlinie 88/361/EWG, ABl. 1988, L 178, S. 1 v. 8.7.1988, dort IV.; Schmitt, DStR 2002, 2193, 2198; Schön in GS Knobbe-Keuk, S. 748; Rädler in FS Heidinger, S. 73 f. 1152 EuGH v. 7.9.2004, Rs. C-319/02 (Manninen), Slg. 2004 I, 7477; EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-503/99 (Goldene Aktie Spanien), Slg. 2003 I, 4581; EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-367/98 (Goldene Aktie Portugal), Slg. 2002 I, 4731; EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-483/99 (Goldene Aktie Frankreich), Slg. 2002 I, 4781. 1153 EuGH v. 13.5.2003, Rs. (Goldene Aktie Spanien), Slg. 2003 I, 4581; EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-483/99 (Goldene Aktie Frankreich), Slg. 2002 I, 4781; EuGH v. 15.7.2007, Rs. C-315/02 (Lenz), Slg. 2004 I, 7063; Eicker/Obser, IStR 2004, 443, 444; Schön in GS Knobbe-Keuk, S. 743, 755. 1154 EuGH v. 11.7.1974, Rs. 8/74 (Dassonville), Slg. 1974, 837; EuGH v. 20.2.1979, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649; EuGH v. 24.11.1993, Rs. C-267/91 und 286/81 (Keck), Slg. 1993 I, 6097. 1155 EuGH v. 3.2.1993, Rs. C-148/91 (Veronica), Slg. 1993 I, 487; EuGH v. 6.6.2000, Rs. C-35/98 (Verkooijen), Slg. 2000 I, 4071; EuGH v. 19.1.2006, Rs. C-265/04 (Bouanich ./. Skatteverket), Slg. 2006 I, 923; Ress/Uskow in Grabitz/Hilf, EG Art. 56 Rn. 35; Bröhmer in Callies/Ruffert, EG, Art. 56 Rn. 36, 50.

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References

Zusammenfassung

Diese Arbeit enthält eine umfassende Analyse der Besteuerung von Erträgen aus Investmentvermögen, die sowohl dem Praktiker als auch dem Wissenschaftler einen detaillierten Einblick in die Materie verschafft.

Die Besteuerung der Investmentanlage ist im InvStG speziell geregelt. Anleger, die ihre Investments über ein Investmentvermögen tätigen, sollen möglichst so behandelt werden, als ob sie direkt in die zu Grunde liegenden Anlagegegenstände investiert hätten (sog. Transparenzprinzip). Dieses Prinzip ist jedoch insbesondere aus Vereinfachungsgesichtspunkten im InvStG nicht vollumfänglich umgesetzt. Der Autor arbeitet die Durchbrechungen des Transparenzprinzips heraus und entwickelt Vorschläge zu einer weitergehenden Umsetzung desselben. Dabei legt er besonderes Augenmerk auf die Vereinfachung der Besteuerung.

Darüber hinaus werden der Anwendungsbereich sowie die pauschale Besteuerung bei intransparenten Investmentvermögen eingehend auf ihre Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht untersucht. Der Autor schlägt Änderungen für die pauschale Besteuerung vor, die diese auf ein verfassungs- und europarechtskonformes Maß reduziert.