A. Regelbesteuerung 183 c. Ergebnis Seit dem EURLUmsG ist die Gesetzeslage nunmehr eindeutig. Für den Privatanleger ist in jedem Fall der in dem Veräußerungsgewinn enthaltene Zwischengewinn voll steuerpflichtig. Auch wenn die Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist von einem Jahr stattfinden sollte und eine Steuerpflicht nach § 23 EStG ausgelöst wird, gilt der Zwischengewinn als in dem Veräußerungserlös enthalten und ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG i.V.m. § 20 EStG steuerpflichtig. Der verbleibende Ertrag ist den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften zuzuordnen, auf die das Halbeinkünfteverfahren und § 8b KStG keine Anwendung findet, § 8 Abs. 5 InvStG. Auf eine Veräußerung von Investmentanteilen findet § 17 EStG grundsätzlich keine Anwendung, § 8 Abs. 5 InvStG. II. Betriebliche Anleger 1. Laufende Erträge a. Einkunftsart Zwar werden die auf Investmentanteile ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge zu Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 EStG umqualifiziert, allerdings gilt dies nicht, wenn die Einnahmen Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind, § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG.810 Dies ist die Konsequenz aus dem Vorrang betrieblicher Einkünfte vor Einkünften aus Kapitalvermögen, § 20 Abs. 3 EStG.811 § 2 Abs. 1 InvStG enthält keine Regelung zur Einkünftequalifikation, sondern lediglich eine Regelung für die Ermittlung der Einkünfte.812 Zwar ist der Begriff der Betriebseinnahmen nicht legal definiert, in analoger Anwendung von § 8 Abs. 1 EStG i.V.m. § 4 Abs. 4 EStG sind Betriebseinnahmen alle betrieblich veranlassten Zuflüsse von Wirtschaftsgütern.813 Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen liegen dann vor, wenn die Investmentanteile zum Zeitpunkt der Ertragsrealisierung einem Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen nach § 39 AO zugerechnet werden kön- 810 So auch im KAGG: Stotz, S. 172; Zeller, DStR 2005, 899, 901. 811 Wagner, Stbg 2005, 298, 301. 812 So bereits zum alten Recht: BT-Drs. V/3494, S. 25; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 14; Steinmüller, S. 353. 813 BFH v. 10.6.1992, BStBl. II 1993, 41; BFH v. 26. 9. 95, BStBl. II 1996, 273; BFH v. 27.5.1998, BStBl. II 1998, 618; BFH v. 18.6.1998, BStBl. II 1998, 621; Lang in Tipke/Lang, § 9 Rn. 214, 229; Wied in Blümich, EStG, § 4 Rn. 522 ff. 184 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt nen.814 Dabei ist es für die Qualifikation der Erträge als Betriebseinnahme unerheblich, ob die Anteile gewillkürtes, notwendiges oder Sonderbetriebsvermögen sind.815 Je nach Art des Betriebs erzielt der Anleger Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft nach § 13 EStG, Gewerbebetrieb nach § 15 EStG oder Selbständiger Arbeit nach § 18 EStG.816 Ist der Anleger eine Kapitalgesellschaft, die unbeschränkt steuerpflichtig i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KStG ist, gehören die Erträge aus den Investmentanteilen zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 EStG, § 8 Abs. 2 KStG.817 b. Einkünfteermittlung Betrieblich Anleger ermitteln ihren Gewinn entweder durch Betriebsvermögensvergleich (§§ 4, 5 EStG) oder durch Einnahme-Überschuss-Rechnung nach § 4 Abs. 3 EStG. Gewerbetreibende, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind (§§ 140, 141 AO, § 238 HGB) Bücher zu führen oder freiwillig Bücher führen und regelmäßig Abschlüsse machen, haben die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) der handelsrechtlichen Buchführung zu beachten (sog. Maßgeblichkeit), § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG. Der Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG enthält keinen Hinweis auf ein spezielles Rechnungslegungssystem, gleichwohl werden die handelsrechtlichen GoB auch dem allgemeinen steuerrechtlichen Betriebsvermögensvergleich zu Grunde gelegt.818 Einzig ver- 814 BMF v. 2.6.2005, Rn. 26; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 16; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 11; Stotz, S. 172; Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 63. 815 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 12 f.; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 17; BMF v. 2.6.2005, Rn. 26; Baur, KAGG, Vor § 37a, Rn. 65. Investmentanteile dürften nur in wenigen Ausnahmefällen als notwendiges Betriebsvermögen angesehen werden, da Sie i.d.R. nicht wesentlich für die Betriebsführung sein dürften. Regelmäßig werden Investmentanteile daher gewillkürtes Betriebsvermögen sein. Bei Kapitalgesellschaften gehören Wertpapiere regelmäßig jedoch zum notwendigen Betriebsvermögen, da diese keine »private Sphäre« haben, und daher eine gewillkürte Zuordnung ausscheidet, BFH v. 4.12.1996, BFHE 182, 123; BFH v. 17.11.2004, BFHE 208, 519; Rengers in Blümich, KStG, § 8 Rn. 60 ff.; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 13. 816 Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 63; Stotz, S. 172; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 11. Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2086 und Carlé, KöSDI, 2004, 14300, 14304 verkennen dies und gehen einheitlich von »gewerblichen« Einkünften aus. 817 Rengers in Blümich, KStG, § 8 Rn. 50 ff. 818 BFH v. 8.11.1979, BStBl. II 1980, 146; BFH v. 4.7.1990, BStBl. II 1990, 830; BFH v. 27.11.97, BStBl. II 1998, 375; Schulze-Osterloh, S. 123, 127; Wassermeyer in DStJG 14, S. 29, 42; Hey in Tipke/Lang, § 17 Rn. 1; Wied in Blümich, EStG, § 4 Rn. 119. A. Regelbesteuerung 185 bleibender Unterschied zwischen dem Betriebsvermögensvergleich nach § 4 EStG und § 5 EStG ist, dass im Rahmen des § 5 EStG das handelsrechtliche Niederstwertprinzip nach § 253 HGB gilt und damit steuerrechtliche Bewertungswahlrechte nur in dessen Grenzen ausgeübt werden dürfen. Dies gilt insbesondere für die Möglichkeit von Teilwertabschreibungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 Satz 2 EStG.819 Praktisch hat dieser Unterschied wohl aber nur geringe Bedeutung, da das Niederstwertprinzip des § 253 HGB über § 141 Abs. 1 Satz 2 AO auch beim Betriebsvermögensvergleich nach § 4 EStG anzuwenden ist und auf einen niedrigeren Teilwert nur noch abgeschrieben werden darf, wenn es sich voraussichtlich um eine dauerhafte Wertminderung handelt. Gewinn ist jeweils der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG. Die Investmentanteile sowie die daraus erzielten Betriebseinnahmen sind in den Betriebsvermögensvergleich mit einzubeziehen. Die Bewertung der Investmentanteile erfolgt nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich zu Anschaffungskosten. Dies gilt über § 253 HGB auch für den Betriebsvermögensvergleich nach § 5 Abs. 1 EStG.820 Auf einen niedrigeren Wert – den Teilwert – kann nur (gewinnmindernd) abgeschrieben werden, wenn nachgewiesen werden kann, dass die Wertminderung voraussichtlich dauerhaft ist, § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG. Dies gilt nach § 253 Abs. 2 Satz 3 HGB auch bei der Gewinnermittlung nach § 5 Abs. 1 EStG, sofern die Investmentanteile dem Anlagevermögen zuzuordnen sind.821 Gehören die Anteile zum Umlaufvermögen, ist nach Handelsrecht zum Abschlussstichtag auf einen niedrigeren Wert abzuschreiben, wenn sich dies aus einem Börsen- oder Marktpreis ergibt, § 253 Abs. 3 Satz 1 HGB. In Ermangelung eines solchen Wertes kann auf den beizulegenden Wert abgeschrieben werden, wenn dieser niedriger ist als die Anschaffungskosten, § 253 Abs. 3 Satz 2 HGB. Bei Investmentanteilen ist eine solche Abschreibung vorzunehmen, wenn der Rücknahmepreis oder der Börsenwert unter den Anschaffungskosten gesunken ist. In der Steuerbilanz ist eine solche Bewertung jedoch nach § 5 Abs. 6 EStG an § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG zu messen und nicht zulässig, wenn die Wertminderung voraussichtlich nicht von Dauer ist.822 Auch für den Fall, dass die Investmentanteile zum Umlaufvermögen gehören und der Gewinn nach § 5 EStG ermittelt wird, sind die Regelungen zur Teilwertabschreibung in § 6 EStG zu beachten. 819 Hey in Tipke/Lang, § 17 Rn. 1; Wied in Blümich, EStG, § 4 Rn. 119; Schreiber in Blümich, EStG, § 5 Rn. 63; Bauer in K/S, EStG, § 5 Rn. A 37. 820 Häuselmann, BB 1992, 312, 316 f.; Wagner, Inf 2005, 420, 421; Wengenroth, ErbStB 2004, 319; Stotz, S. 175; Zeller: Investmentfonds, S. 56; Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 66 f. 821 Stotz, S. 175 f.; Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 67; Wagner, Inf 2005, 420, 421. 822 Hey in Tipke/Lang, § 17 Rn. 153; Ehmcke in Blümich, § 6 Rn. 561 ff.; Zeller: Investmentfonds, S. 57; Wengenroth, ErbStB 2004, 319, 320 f. 186 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt Ist der betriebliche Anleger nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen und führt er auch keine Bücher und macht keine Abschlüsse, kann er seinen Gewinn als Überschuss der Einnahmen über die Betriebsausgaben ermitteln (sog. Einnahme-Überschuss-Rechnung), § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG.823 Dabei werden grundsätzlich nur Geldflüsse betrachtet und keine Änderungen im Vermögen, wie etwa beim Betriebsvermögensvergleich, betrachtet.824 Dies soll die Gewinnermittlung hauptsächlich für Freiberufler und Kleinbetriebe erleichtern. Jedoch darf es bei Anwendung der Einnahme-Überschuss-Rechnung nicht zu einem vom Betriebsvermögensvergleich abweichenden Totalgewinn kommen (Prinzip der Gesamtgewinngleichheit).825 (1) Einnahmen Wie auch beim Privatanleger sind die ermittelten und bekannt gemachten ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge die Ausgangsgröße826 für die Ermittlung der Betriebseinnahmen aus der Investmentanlage. Die dem betrieblichen Anleger zuzurechnenden Erträge sind für ihn Bruttoeinnahmen, von denen noch Betriebsausgaben abgezogen werden können. (a) Zufluss bzw. Realisation der Erträge Beim Betriebsvermögensvergleich ist das Zu- und Abflussprinzip des § 11 EStG nicht anzuwenden. Vielmehr gelten eigene handels- und steuerrechtliche Prinzipien der Gewinn- und Verlustrealisierung. Durch die Anwendung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung wird das steuerliche Ergebnis insbesondere durch das Realisationsprinzip und das Imparitätsprinzip (§ 253 Abs. 1 Nr. 4 HGB) bestimmt.827 Nach dem Realisationsprinzip dürfen Wertsteigerungen und damit Gewinne erst ausgewiesen werden, wenn sie realisiert sind. Dagegen müssen Wertminderungen, auch wenn sie noch nicht realisiert, aber hinreichend konkret sind, in der Bilanz gezeigt werden und muss ein Verlust ausgewiesen werden. Für Investmenterträge bedeutet dies, dass ausgeschüttete Erträge dann steuerbilanziell zu erfassen 823 Hey in Tipke/Lang, § 17 Rn. 3, 255 ff.; Wied in Blümich, EStG, § 4 Rn. 129 ff. 824 Wied in Blümich, EStG, § 4 Rn. 155. 825 BFH v. 4.7.1990, BStBl. II 1990, 830; Hey in Tipke/Lang, § 17 Rn. 3, 255 ff. m.w.N.; Wied in Blümich, EStG, § 4 Rn. 153. 826 Zur faktischen Bindungswirkung der bekannt gemachten Beträge vgl. Kapitel 6 B.II.2.a(3). 827 Hey in Tipke/Lang, § 17 Rn. 200 ff. A. Regelbesteuerung 187 sind, wenn ein Anspruch auf Ausschüttung besteht.828 Allein der Hinweis in den Vertragsbedingungen des Investmentvermögens, dass Erträge auszuschütten sind, reicht nicht für die Aktivierung einer Forderung, da noch kein Anspruch auf Ausschüttung entstanden ist. Erst mit dem Ausschüttungsbeschluss des Investmentvermögens entsteht ein solcher in Höhe des zur Ausschüttung beschlossenen Betrages.829 In diesem Zeitpunkt kann eine Forderung gegen das Investmentvermögen gewinnwirksam in die Steuerbilanz eingebucht werden. Für ausschüttungsgleiche Erträge gelten die Ausführungen bei Privatanlegern entsprechend.830 Die ausschüttungsgleichen Erträge sind grundsätzlich am Ende des Fondsgeschäftsjahres gewinnwirksam in der Steuerbilanz zu berücksichtigen, § 2 Abs. 1 Satz 2 InvStG. Die schlichte Zuflussfiktion löst handelsrechtlich keinen Gewinn aus. Daher ist in der Steuerbilanz ein aktiver Ausgleichsposten zu aktivieren und in gleicher Höhe Ertrag zu buchen.831 Damit wird auch eine doppelte Erfassung der ausschüttungsgleichen Erträge im Zeitpunkt einer späteren Veräußerung – durch die Auflösung des aktiven Ausgleichspostens – verhindert. Auch für den Fall, dass die ausschüttungsgleichen Erträge zu einem späteren Zeitpunkt ausgeschüttet werden, ist der Ausgleichsposten (anteilig) aufzulösen, um eine doppelte gewinnwirksame Erfassung zu verhindern.832 Ermittelt der betriebliche Anleger seinen Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG, gelten die Ausführungen für Privatanleger entsprechend, da insoweit auch das Zu- und Abflussprinzip des § 11 EStG anzuwenden ist.833 Es gilt jedoch § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG zu beachten, wonach die Anschaffungskosten für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens und Anteile an Kapitalgesellschaften und Wertpapiere des Umlaufvermögens erst bei Zufluss des Veräußerungserlöses oder bei Entnahme zu berücksichtigen sind. 828 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 40; Wagner, Inf 2005, 420, 421; Zeller, DStR 2005, 899, 901; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 29; Baur, KAGG, § 39 Rn. 42; BFH v. 18.5.1994, BStBl. II 1995, 54. 829 Zeller: Investmentfonds, S. 30 f.; Stotz, S. 177; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 30; Häuselmann, BB 1992, 312, 319; wohl a.A. Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 10. 830 Zeller, DStR 2005, 899, 901; dazu Kapitel 7 A.I.1.b(1)(a). 831 BMF v. 2.6.2005, Rn. 29; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 33; Stotz, S. 178; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 39; Tullius, DB 1969, 1715, 1717; Häuselmann, BB 1992, 312, 320 ff. Eine Zuschreibung zu den Investmentanteilen in Höhe der ausschüttungsgleichen Erträge ist nach h.M. der Literatur nicht zulässig, da dies gegen das Realisationsprinzip nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB und die Bewertungsobergrenze (Anschaffungskosten) nach § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB verstößt; ausführlich: Häuselmann, BB 1992, 312, 320 f. 832 Petersen, DStR 2006, 1674, 1677; Stotz, S. 178; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 39; Baur, KAGG, § 39 Rn. 44; Häuselmann, BB 1992, 312, 320. 833 BMF v. 2.6.2005, Rn. 28; Hey in Tipke/Lang, § 17 Rn. 256; Stotz, S. 174 f.; BMF v. 2.6.2005, Rn. 28; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 28. 188 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt Daher sind die Anschaffungskosten für Investmentanteile nicht bei Zahlung als Betriebsausgaben abzuziehen, sondern erst im Zeitpunkt der Ver- äußerung der Anteile zu berücksichtigen. Ausgeschüttete Erträge sind daher im Zuflusszeitpunkt als Betriebseinnahme zu berücksichtigen. Ausschüttungsgleiche Erträge gelten grundsätzlich zum Geschäftsjahresende des Investmentvermögens, in dem sie durch das Investmentvermögen erwirtschaftet wurden, dem Anleger als zugeflossen, § 2 Abs. 1 Satz 2 InvStG. Durch die Zuflussfiktion kann es bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG zu einer doppelten Erfassung der ausschüttungsgleichen Erträge kommen, da bei einem späteren tatsächlichen Zufluss erneut eine Betriebseinnahme anzusetzen wäre. Ein Ausgleichsposten wie bei der Bilanzierung kann jedoch rein technisch nicht gebildet werden. Eine doppelte Erfassung ist insbesondere hinsichtlich des Leistungsfähigkeitsprinzips und des Prinzips der Gesamtgewinngleichheit zu vermeiden. Die Frage, wie eine doppelte Erfassung en détail vermieden werden kann, ist noch nicht geklärt. Im BMF-Schreiben heißt es, dass die »nochmalige Erfassung dieser Beträge auf geeignete Weise zu vermeiden« ist.834 Wie dies geschehen soll, wird nicht erläutert. Petersen835 schlägt eine au- ßerbilanziell geführte Nebenrechnung vor. Meines Erachtens sind die ausschüttungsgleichen Erträge im Zeitpunkt der Zuflussfiktion als nachträgliche Anschaffungskosten in dem Verzeichnis i.S.d. § 4 Abs. 3 Satz 5 EStG zu vermerken, um so eine erneute Besteuerung der ausschüttungsgleichen Erträge zu verhindern. Werden ausschüttungsgleiche Erträge vor Veräußerung des Anteils im Rahmen der Ausschüttung an den Anleger ausgeschüttet, sind die Anschaffungskosten des Investmentanteils entsprechend zu kürzen. Werden im Rahmen der Ausschüttung ausschüttungsgleiche Erträge von Vorjahren ausgeschüttet, darf dieser Teil des Zuflusses steuerlich keinen Gewinn auslösen, da er bereits der Besteuerung unterlegen hat. Meiner Ansicht nach sollte insoweit gewinnmindernd ein Teil der Anschaffungskosten, nämlich der nachträglich für die ausschüttungsgleichen Erträge angesetzte Teil, »abgeschrieben« werden. Dadurch erfolgt keine erneute Besteuerung der ausschüttungsgleichen Erträge und eine spätere Veräußerung erfasst auch weiterhin alle noch nicht versteuerten Wertzuwächse des Anteils. (b) Halbeinkünfteverfahren und Beteiligungsertragsbefreiung Auch für den betrieblichen Anleger ist die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens und der Beteiligungsertragsbefreiung grundsätzlich ausge- 834 BMF v. 2.6.2005, Rn. 29; Geurts in B/B, InvStG, Rn. 11. 835 Petersen, DStR 2006, 1674, 1677. A. Regelbesteuerung 189 schlossen, § 2 Abs. 1 Satz 1 2. HS InvStG. § 3 Nr. 40 EStG sowie § 8b KStG sind jedoch anzuwenden, soweit in den ausgeschütteten oder ausschüttungsgleichen Erträgen Erträge i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG enthalten sind. Insbesondere auf Dividenden, die über das Investmentvermögen ausgeschüttet oder zugerechnet werden, ist das Halbeinkünfteverfahren und § 8b KStG anzuwenden.836 Im Gegensatz zu § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG wird in § 2 Abs. 2 InvStG auf § 8b KStG und nicht nur auf § 8b Abs. 1 KStG verwiesen. Daher sind auch die Sonderregelungen für Kreditinstitute, Finanzunternehmen und Versicherungen nach § 8b Abs. 7, 8 und 9 KStG, die Regelung bzgl. der pauschal nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben, § 8b Abs. 5 KStG, und die Regelung hinsichtlich der Nichtberücksichtigung von Teilwertabschreibungen, § 8b Abs. 3 KStG, anzuwenden, soweit Dividenden oder ähnliche Erträge über das Investmentvermögen bezogen werden.837 Diese Regelung ist Ausfluss des Transparenzprinzips, da diese Erträge bei direkter Investition nach § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b KStG zu besteuern wären.838 Für Privatanleger sind nach § 2 Abs. 3 InvStG ausgeschüttete Veräußerungsgewinne aus Wertpapiergeschäften und Termingeschäften (Nr. 1) sowie Immobilienveräußerungsgewinne nach Ablauf der Zehnjahresspekulationsfrist (Nr. 2) grundsätzlich steuerfrei.839 Dies gilt jedoch nicht für betriebliche Anleger (»es sei denn, dass die Ausschüttungen Betriebseinnahmen sind«). Werden die in § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG genannten Ertragsbestandteile an einen betrieblichen Anleger ausgeschüttet, ist das Halbeinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 EStG bzw. die Beteiligungsertragsbefreiung nach § 8b KStG anzuwenden, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, denn § 2 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 2. HS InvStG enthält nur eine Rechtsgrundverweisung.840 Entsprechende Einnahmen sind bei natürlichen Personen zur Hälfte und bei Körperschaften nach § 8b Abs. 2 KStG vollständig841 steuerfrei.842 Die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens und der Beteiligungsertragsbefreiung ist Konsequenz des Transparenzprinzips. Hätte der betrieb- 836 Zu den einzelnen Erträgen sowie der Problematik bei Dachfonds vgl. Kapitel 7 A.I.1.b(1)(b). 837 Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 269 f.; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 51; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 14; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 204; a.A. wohl BMF v. 2.6.2005, Rn. 33 »§ 8b Abs. 1 KStG«, in Rn. 38 jedoch »§ 8b KStG«; zweifelnd auch Wagner, DStZ 2006, 257, 259; Wagner, Stbg 2005, 298, 307. 838 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 50. 839 Vgl. Kapitel 7 A.I.1.b(1)(c). 840 Zutreffend Steinmüller, S. 63. 841 Allerdings gelten nach § 8b Abs. 3 KStG 5 % des Gewinns als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben, so dass effektiv nur eine 95 %-Befreiung erreicht wird. 842 Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 23; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 21; BMF v. 2.6.2005, Rn. 38; Storg, NWB 2004, 2787, 2792 f.; Wagner, DStZ 2006, 257, 259; Lindemann, FR 2003, 890, 902. 190 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt liche Anleger die Erträge aus der Veräußerung direkt bezogen, wäre § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b KStG anwendbar.843 Entgegen dem Wortlaut möchte eine Ansicht in der Literatur844 bei ausgeschütteten Bezugsrechtsveräußerungsgewinnen, die nach §§ 1, 7 Kap- ErhStG von der Besteuerung befreit sind, auch bei betrieblichen Anlegern die Steuerbefreiung des § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG zur Anwendung bringen. Dies würde gegen das Transparenzprinzip verstoßen und kann der Vorschrift auch nicht entnommen werden. Entgegen der Behandlung beim Privatanleger sind bei betrieblichen Anlegern ausgeschüttete Wertpapierver- äußerungsgewinne nicht vollständig steuerfrei, sondern § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG sind anzuwenden. Die Veräußerung von Bezugsrechten ist daher auch nach diesen Vorschriften zu besteuern Auch im Falle von §§ 1, 7 KapErhStG sind § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG anzuwenden, da wirtschaftlich durch die Veräußerung der Bezugsrechte ein Teil der Beteiligung veräußert wird. Beziehen sich die Bezugsrechte auf Anteile, die nicht unter §§ 1, 7 KapErhStG fallen, liegen Einkünfte i.S.d. § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG vor, die auch beim betrieblichen Anleger voll steuerpflichtig sind, da nach § 2 Abs. 3 Nr. Satz 2 InvStG die »Steuerfreiheit insoweit nicht in Betracht« kommt, »als die Erträge Kapitalerträge i.S.d. § 20 EStG sind«. Damit entspricht die Regelung dem Transparenzprinzip. Für Immobilienveräußerungsgewinne nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 InvStG ist weder eine Steuerbefreiung noch die Anwendung von § 3 Nr. 40 EStG oder § 8b KStG für betriebliche Anleger vorgesehen.845 Auch dies entspricht dem Transparenzprinzip, da bei betrieblichen Anlegern Immobilienveräu- ßerungsgewinne – auch bei direkter Anlage – grundsätzlich voll steuerpflichtig sind. 843 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 60 f.; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 19. 844 Baur, KAGG, § 40 Rn. 18. 845 Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 29; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-11; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 58; BMF v. 2.6.2005, Anlage 1. An einigen Stellen in der Literatur wird die ungenaue Aussage getroffen, dass bei Erträgen nach § 2 Abs. 3 InvStG, bei betrieblichen Anlegern § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b KStG anzuwenden sei, so z.B. Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1684; BMF v. 2.6.2005, Rn. 38; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 21. Daraus könnte gefolgert werden, dass diese Autoren auch bei Immobilienveräußerungen das Halbeinkünfteverfahren und die Beteiligungsertragsbefreiung anwenden wollen. Dafür findet sich keinerlei Grundlage im Gesetz. Die Äußerungen sind so zu verstehen, dass § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG anzuwenden sind, wenn die jeweiligen Voraussetzungen der Nomen vorliegen. Dies ist die Folge aus der Rechtsgrundverweisung in § 2 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 2. HS InvStG. Bei Immobilienveräußerungen finden diese Regelungen jedoch – auch bei betrieblichen Direktanlegern – grundsätzlich keine Anwendung. Der Anwendungsbereich von § 3 Nr. 40 und § 8b KStG ist nicht eröffnet. A. Regelbesteuerung 191 (2) Betriebsausgaben Für die Abzugsfähigkeit von Betriebsausgaben bei betrieblichen Anlegern gelten die einkommensteuerlichen Grundsätze.846 Betriebliche Anleger können grundsätzlich die mit der Investmentanlage im Veranlassungszusammenhang stehenden Aufwendungen als Betriebsausgaben abziehen, § 4 Abs. 4 EStG. Soweit allerdings § 3 Nr. 40 EStG eingreift, ist spiegelbildlich ebenfalls § 3c Abs. 2 EStG zu beachten. § 3c Abs. 1 EStG dürfte regelmäßig keine Anwendung finden, da es bei betrieblichen Anlegern keine ausgeschütteten oder ausschüttungsgleichen Erträge gibt, die vollständig steuerfrei sind. Wie auch beim Privatanleger kann jedoch die Aufteilung der Betriebsausgaben problematisch sein. Aus dem Investmentanteil können regelmäßig voll steuerpflichtige Erträge, z.B. Zinsen, aber auch dem Halbeinkünfteverfahren unterliegende Erträge, z.B. Wertpapierveräußerungsgewinne und Dividenden, bezogen werden. Daher könnte zumindest ein Teil der Betriebsausgaben nach § 3c Abs. 2 EStG nur zur Hälfte abzugsfähig sein.847 Gehören die Investmentanteile zu einem Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft, kann insbesondere bei Wertpapierveräußerungsgewinnen und Dividenden § 8b KStG Anwendung finden. Die Erträge bleiben nach § 8b Abs. 1, 2 KStG bei der Ermittlung der Einkünfte außer Ansatz gelassen; sie sind steuerfrei. Grundsätzlich wäre demnach § 3c Abs. 1 EStG anzuwenden und ein Abzug von Betriebsausgaben, die mit diesen Einnahmen im Zusammenhang stehen, ausgeschlossen. Allerdings ist § 3c EStG im Rahmen des § 8b Abs. 1, 2 KStG nach § 8b Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 Satz 2 KStG nicht anzuwenden. Daher können Betriebsausgaben, die mit steuerfreien Einnahmen nach § 8b Abs. 1, 2 KStG im wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, grundsätzlich voll abgezogen werden. Allerdings gelten nach § 8b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 KStG 5 % der entsprechenden Gewinne aus der Veräußerung (nach Abzug der Veräußerungskosten) oder Bezüge i.S.d. § 8b Abs. 1 KStG als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben.848 Daher kann auch im Fall von § 8b KStG die Frage nach der Aufteilung der Betriebsausgaben auftreten, da – je nach Aufteilung der Betriebsausgaben – der pauschaliert nicht abzugsfähige Betrag unterschiedlich hoch ausfallen kann. Als Aufteilungsmaßstab werden insbesondere das Verhältnis der Erträge sowie das Verhältnis der zu Grunde liegenden 846 Storg, NWB 2004, 2787, 2796; Zeller, DStR 2005, 899, 900; Angsten, S. 89. 847 Zeller, DStR 2005, 899, 902; zur Aufteilungsproblematik vgl. Kapitel 7 A.I.1.b(2). 848 Zeller, DStR 2005, 899, 902; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 269, 270; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 51; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 18, 23; a.A. Wagner, DStZ 2006, 257, 259; Wagner, Stbg 2005, 298, 307. 192 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt Vermögenswerte vorgeschlagen. Meines Erachtens ist – wie beim Privatanleger – eine Aufteilung anhand der Erträge vorzunehmen.849 2. Erträge aus der Veräußerung oder Rückgabe der Anteile Die Gewinne aus der Veräußerung oder Rückgabe von Investmentanteilen, die in einem Betriebsvermögen gehalten werden, sind im Grundsatz voll steuerpflichtig.850 Allerdings hält § 8 InvStG spezielle Regelungen für eine partielle Steuerfreiheit der Veräußerungserträge bereit: die sog. Aktiengewinnregelung. Auf bestimmte Ertragsbestandteile, die im Veräußerungsertrag enthalten sind, finden das Halbeinkünfteverfahren und § 8b KStG bzw. § 4 Abs. 1 InvStG Anwendung. Nach § 8 InvStG werden Erträge, die bei Direktanlage nach § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b KStG besteuert werden oder auf deren Besteuerung Deutschland auf Grund eines DBA verzichtet hat851 (§ 4 Abs. 1 InvStG), entsprechend dem Transparenzprinzip auch bei Anlage über ein Investmentvermögen nach diesen Regelungen besteuert. Im Gegenzug sind auf Vermögensminderungen bzw. Verluste innerhalb des Investmentvermögens, auf die bei direkter Anlage § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG oder § 3c Abs. 2 EStG anzuwenden wäre, ebenfalls diese Vorschriften beim Anleger anzuwenden und daher nicht oder nur zur Hälfte zu berücksichtigen. Für betriebliche Anleger kommt es daher durch die Regelungen in § 8 InvStG im Falle der Veräußerung eines Investmentanteils zur Anwendung des Transparenzprinzips.852 Darüber hinaus ergeben sich noch Besonderheiten bei der Veräußerungsgewinnbesteuerung auf Grund der Zwischengewinnregelung, § 2 Abs. 1 Satz 1 und 5 i.V.m. § 1 Abs. 4 InvStG. 849 Vgl. zu den verschiedene Aufteilungsmöglichkeiten: Kapitel 7 A.I.1.b(2). 850 Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 141; Steinmüller, S. 71; Angsten, S. 95; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63; Wengenroth, ErbStB 2004, 319, 321. 851 Dazu gehören insbesondere Veräußerungsgewinne und Mieteinnahmen aus ausländischen Immobilien, aber auch alle anderen Einkünfte, für die in dem entsprechenden Doppelbesteuerungsabkommen eine Freistellung der Erträge vorgesehen ist, Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63; BMF v. 2.6.2005, Rn. 111; Schmitt/Lübbehüsen, DB 2003, 1696, 1699; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2089; Angsten, S. 96. 852 Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 13; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 11; Zeller: Investmentfonds, S. 58; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 64; Wengenroth, ErbStB 2004, 319, 321; Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 24; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-22. A. Regelbesteuerung 193 a. Aktiengewinn (1) Ermittlung und Besteuerung des Anleger-Aktiengewinns und Anleger-Immobiliengewinns Nach § 5 Abs. 2 InvStG ist der Aktiengewinn von der Investmentgesellschaft bewertungstäglich als positiver oder negativer Prozentsatz des Wertes des Investmentanteils zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Diese Formulierung ist insoweit nicht ausreichend konkret, da es den (einzigen) Aktiengewinn nicht gibt, sondern zwischen dem Aktiengewinn und dem Immobiliengewinn zu unterscheiden ist. Beide sind unabhängig voneinander und jeweils eigenständig zu ermitteln und zu veröffentlichen.853 Der ermittelte und veröffentlichte Aktiengewinn und der Immobiliengewinn854 bilden jeweils die Berechnungsgrundlage für die Ermittlung des individuellen und besitzzeitanteiligen Aktien- und Immobiliengewinns des Anlegers.855 Zur Ermittlung des Anleger-Aktiengewinns ist aus dem Fonds-Aktiengewinn, der als Prozentsatz ermittelt und veröffentlicht wird, der absolute Fonds-Aktiengewinn im Zeitpunkt der Anschaffung der Investmentanteile und im Zeitpunkt der Veräußerung bzw. Rückgabe der Anteile zu ermitteln, § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG. Dafür ist jeweils der Prozentsatz mit dem entsprechenden Rücknahmepreis zu multiplizieren. Die Differenz aus dem absoluten Aktiengewinn im Zeitpunkt der Anschaffung der Anteile und dem Aktiengewinn im Zeitpunkt der Veräußerung oder Rückgabe ist der besitzzeitanteilige individuelle Anleger-Aktiengewinn. Die Ermittlung des Anleger-Immobiliengewinns erfolgt entsprechend. Ergibt sich ein positiver Anleger-Aktiengewinn, ist nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG bei natürlichen Personen als Anleger dieser Teil der Einnahmen aus der Veräußerung nach § 3 Nr. 40 EStG nur zur Hälfte steuerpflichtig. Ist der Veräußerer eine Körperschaft, findet § 8b KStG und damit im Ergebnis regelmäßig856 eine 95%ige Steuerbefreiung Anwendung, so dass die Besteuerung entsprechend der Direktanlage erfolgt.857 Ergibt sich ein positiver Immobiliengewinn, ist § 4 Abs. 1 InvStG auf diesen Teil der Einnahmen aus der Veräußerung anzuwenden. Damit ist 853 BMF v. 2.6.2005, Rn. 111 ff.; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63; Lübbehüsen/ Schmitt, DB 2003, 1696, 1699; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2788; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1857; Geurts in B/B, InvStG, § 5 Rn. 69. 854 Sog. Fonds-Aktiengewinn und Fonds-Immobiliengewinn. 855 Sog. Anleger-Aktiengewinn und Anleger-Immobiliengewinn. 856 Ausnahmen in § 8b Abs. 7 und 8 KStG. 857 Bacmeister, BB 2004, 2787, 2790; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2365 f.; Carlé, DStZ 2004, 74, 77; Ramackers in Littmann, § 8 Rn. 14 ff.; BMF v. 2.6.2005, Rn. 179; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1699; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-22. 194 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt dieser Einnahmenbestandteil des Veräußerungserlöses im Falle eines entsprechenden DBA steuerfrei.858 Bei natürlichen Personen gilt dies jedoch nach § 4 Abs. 1 Satz 2 InvStG nur unter Progressionsvorbehalt.859 Realisiert der Veräußerer einen negativen Aktiengewinn aus der Veräu- ßerung des Investmentanteils, ist bei natürlichen Personen § 3c Abs. 2 EStG und bei Körperschaften § 8b KStG anzuwenden, § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG. Bei natürlichen Personen bedeutet dies, dass nur die Hälfte des negativen Aktiengewinns als Verlust mit anderen Einkünften – wie etwa dem Veräußerungsgewinn aus der Veräußerung des Investmentanteils – verrechnet werden kann. Bei Körperschaften ist nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG der negative Aktiengewinn vollumfänglich nicht bei der Einkommensermittlung zu berücksichtigen und kann auch nicht mit einem ggf. – trotz negativen Aktiengewinns – entstehenden Veräußerungsgewinn verrechnet werden.860 Im Falle eines negativen Immobiliengewinns darf dieser nach § 8 Abs. 2 Satz 1 2. HS InvStG das Einkommen des Anlegers nicht mindern, d.h., entsprechende Betriebsvermögensminderungen bleiben unberücksichtigt. Dies entspricht der Direktanlage, bei der nach dem Symmetrieprinzip im Falle von steuerfreien Einkünften auch die entsprechenden Verluste steuerlich nicht zu berücksichtigen sind.861 (2) Aktiengewinn und Immobiliengewinn im Zusammenhang mit der Bewertung von Investmentanteilen Auch im Zusammenhang mit Teilwertabschreibungen und späteren Wertaufholungen bei Entfall des Grundes für die Teilwertabschreibung findet die Aktiengewinnregelung Anwendung. Insoweit, als die Teilwertabschreibung oder die Wertaufholung auf den Aktiengewinn entfällt, ist die Aktiengewinnregelung entsprechend der Rückgabe oder Veräußerung auch bei Teilwertabschreibungen und Wertaufholungen anzuwenden. Dies entspricht dem Transparenzprinzip, da auch im Fall der Direktanlage gewinnwirksame Teilwertabschreibungen und Wertaufholungen im Zusammen- 858 Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2089; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-22; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 14; Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 14 ff.; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1857; BMF v. 2.6.2005, Rn. 179. 859 Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 15; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 3, der insoweit von einem teilweisen Leerlaufen von § 4 Abs. 1 InvStG ausgeht, da es bei Körperschaften auf Grund des linearen Steuersatzes keinen Progressionsvorbehalt gibt. 860 Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2090; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 24; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-23; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 206; Bonin, BB 2003, 2545, 2548; BMF v. 2.6.2005, Rn. 179. 861 Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-18; BMF v. 2.6.2005, Rn. 179; Wagner, Stbg 2005, 298, 305; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 21. A. Regelbesteuerung 195 hang mit den entsprechenden Wirtschaftsgütern nach DBA, § 8b KStG oder § 3 Nr. 40 EStG nicht oder nur zur Hälfte zu berücksichtigen sind.862 Die Regelungen über den Aktiengewinn sind nach § 8 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 InvStG bei Dachfonds entsprechend anzuwenden. (a) Teilwertabschreibung Unabhängig davon, ob die Anteile dem Anlagevermögen oder Umlaufvermögen des Anlegers zuzuordnen sind, können die Investmentanteile steuerwirksam nur dann auf einen niedrigeren Teilwert, d.h. den Rücknahmepreis, abgeschrieben werden, wenn der Wert voraussichtlich dauerhaft unter dem Buchwert liegen wird, § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 Satz 2 EStG.863 Sind die Anteile dem Umlaufvermögen zuzuordnen, ist es für eine Teilwertabschreibung schon ausreichend, wenn der Rücknahmepreis am Bewertungsstichtag niedriger ist als der Buchwert.864 Es kommt durch die Teilwertabschreibung zu einer Vermögensminderung, d.h. zu einem Verlust. Obwohl in § 8 Abs. 2 InvStG nicht ausdrücklich auch auf Teilwertabschreibungen Bezug genommen wird, ist aus systematischen Gesichtspunkten, auf Grund der Regelung zu Wertaufholungen nach Teilwertabschreibungen in § 8 Abs. 1 Satz 3 InvStG sowie der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass der Begriff »Vermögensminderungen« auch Teilwertabschreibungen erfassen soll.865 Nimmt der Anleger eine steuerwirksame Teilwertabschreibung auf seine Investmentanteile vor, können die entsprechenden Bewertungsverluste, soweit sie auf einen negativen Aktiengewinn entfallen, nach § 3c Abs. 2 EStG bzw. nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nur eingeschränkt steuerlich berücksichtigt werden, § 8 Abs. 2 Satz 1 862 Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-23; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 23; Wagner, Stbg 2005, 298, 305; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63 f. 863 Zeller: Investmentfonds, S. 57; Wagner, Inf 2005, 420, 421; Stotz, S. 176 f.; BFH v. 5.10.1972, BStBl. II 1973, 207. 864 Glanegger in Schmidt, EStG, § 6 Rn. 225, 228; Wagner, Inf 2005, 420, 421; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 15; Häuselmann, BB 1992, 312, 319; Wengenroth, ErbStB 2004, 319, 321; Zeller: Investmentfonds, S. 57; nach Ansicht der Finanzverwaltung (BMF v. 25.2.2000, BStBl. I 2000, 373) kann nicht weiter als bis auf den höchsten Rücknahmepreis im Zeitraum zwischen Bilanzstichtag und Bilanzaufstellung abgeschrieben werden. 865 BT-Drs. 15/1944, S. 18; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-23; Lübbehüsen/ Schmitt, DB 2004, 268, 270; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 206; Wagner, Stbg 2005, 298, 305; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2791; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2366 f.; Wengenroth, ErbStB 2004, 319, 321. 196 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt InvStG.866 Bei Teilwertabschreibungen auf ausländisches Vermögen, für das nach § 4 Abs. 1 InvStG i.V.m. dem einschlägigen DBA eine Freistellung von der deutschen Besteuerung vorgesehen ist, ist die Berücksichtigung der aus der Teilwertabschreibung resultierenden Vermögensminderung ausgeschlossen, § 8 Abs. 2 Satz 1 2. HS InvStG.867 Der Teil der Teilwertabschreibung, der steuerlich nach § 8b KStG oder § 3c Abs. 2 EStG nicht zu berücksichtigen ist, ermittelt sich aus dem Unterschied zwischen dem (prozentualen) Fonds-Aktiengewinn auf den maßgebenden Rücknahmepreis im Zeitpunkt der Bewertung und dem (prozentualen) Fonds-Aktiengewinn auf den Rücknahmepreis im Zeitpunkt der Anschaffung (Unterschiedsbetrag), d.h. als besitzzeitanteiliger Aktiengewinn bis zum Bewertungsstichtag, § 8 Abs. 3 Satz 2 InvStG. Es wird nicht auf den Rücknahmepreis am Bilanzstichtag abgestellt, sondern auf den »maßgebenden« Rücknahmepreis im Zeitpunkt der Bewertung. Entsprechend der bisherigen Verwaltungsauffassung868 ist der Rücknahmepreis am Bilanzstichtag mit dem am Tag der Bilanzerstellung zu vergleichen und der höhere der beiden zu verwenden, d.h., Wertaufhellungen bis zur Bilanzerstellung sind zu berücksichtigen.869 Allerdings reicht die steuerliche Nicht-Berücksichtigung des Aktiengewinnanteils in der Teilwertabschreibung nur so weit, als sich der Unterschiedsbetrag auf den Bilanzansatz ausgewirkt hat, d.h. so weit, als er nicht durch andere Wertveränderungen im Investmentvermögen kompensiert worden ist, § 8 Abs. 3 Satz 2 letzter HS InvStG.870 Resultiert die Teilwertabschreibung beispielsweise ausschließlich aus unrealisierten Kursverlusten aus Aktien auf Ebene des Investmentvermögens, spiegelt sich der Wertverlust der Investmentanteile vollumfänglich im Aktiengewinn wider. Die daraus resultierende Vermögensminderung auf Ebene des Anlegers ist nur zur Hälfte (§ 3c Abs. 2 EStG) oder nicht (§ 8b Abs. 3 Satz 3 KStG) steuerwirksam. Resultiert dagegen die Teilwertabschreibung ausschließlich aus Wertverlusten von Wirtschaftsgütern, deren Wertveränderungen nicht in den Aktiengewinn eingehen (z.B. Anleihen), geht diese Wertveränderung nicht in den Aktiengewinn ein und die Teilwertabschreibung ist voll steuerwirksam. Werden unrealisierte Wertverluste aus Aktien teilweise durch andere Wertveränderungen, die nicht in den Aktiengewinn eingehen, kompensiert und ist folglich der Unterschiedsbetrag größer als die Teilwertabschreibung, ist § 3c Abs. 2 EStG bzw. § 8b KStG nur insoweit an- 866 Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2366; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2791; Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 30; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 270; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 14. 867 Wagner, Stbg 2005, 298, 305. 868 BMF v. 25.2.2000, BStBl. I 2000, 373. 869 Bacmeister, BB 2004, 2787, 2791. 870 Bacmeister, BB 2004, 2787, 2791; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2366; BMF v. 2.6.2005, Rn. 171. A. Regelbesteuerung 197 zuwenden, als die Teilwertabschreibung reicht. Übersteigen die Vermögensminderungen aus Wirtschaftsgütern, die nicht in den Aktiengewinn eingehen, die unrealisierten Werterhöhungen von Aktien, ist die Teilwertabschreibung steuerlich voll wirksam. Resultiert die Teilwertabschreibung sowohl aus Vermögensminderungen von Wirtschaftsgütern, die in den Aktiengewinn mit eingehen (Aktiengewinnteil), als auch Vermögensminderung von Wirtschaftsgütern, die nicht in den Aktiengewinn eingehen, ist die Teilwertabschreibung soweit nicht oder nur beschränkt steuerwirksam, als die Teilwertabschreibung auf den Aktiengewinnteil entfällt. Soweit die Teilwertabschreibung auf die Wertverluste anderer Wirtschaftsgüter entfällt, ist die Teilwertabschreibung steuerwirksam.871 Hinsichtlich des Immobiliengewinns gilt Entsprechendes, d.h., soweit die Teilwertabschreibung auf einen negativen Immobiliengewinn zurückzuführen ist und sich auf den Bilanzansatz ausgewirkt hat, ist sie steuerlich nicht wirksam. (b) Wertaufholung nach Teilwertabschreibung Entfällt der Grund für die Teilwertabschreibung zu einem späteren Bewertungsstichtag, ist der Buchwert entsprechend anzupassen und eine Wertaufholung durch Zuschreibung vorzunehmen, § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4, Nr. 2 Satz 3 EStG.872 Allerdings ist die Wertaufholung nur bis zu den fortgeführten Anschaffungskosten zulässig. Durch die Wertaufholung kann es zu einer Vermögensmehrung, d.h. zu einem Gewinn, kommen. Auch auf die Gewinne aus der Wertaufholung ist die Aktiengewinnregelung nach § 8 Abs. 1 Satz 3 InvStG entsprechend anzuwenden, so dass die Wertaufholung nach § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 1 KStG zur Hälfte bzw. zu 95 % steuerfrei sein kann.873 Der Gewinn aus der Wertaufholung ist allerdings nur insoweit steuerfrei, als er auf einen positiven Aktiengewinn zurückgeführt werden kann.874 Zur Berechnung ist wiederum der besitzzeitanteilige Anleger-Aktiengewinn heranzuziehen, wobei nach § 8 Abs. 3 Satz 4 InvStG eine Korrektur um den im Zeitpunkt der Teilwertabschreibung ermittelten Aktiengewinn, soweit er sich auf den Bilanzansatz ausgewirkt hat, vorzunehmen ist.875 Entsprechendes gilt auch für den Immobiliengewinn. 871 Vgl. dazu die Beispiele bei BMF v. 2.6.2005, Rn. 172; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2791 ff. 872 Glanegger in Schmidt, EStG, § 6 Rn. 50; Ehmcke in Blümich, EStG, § 6 Rn. 543, 582; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 16; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-22. 873 Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 14; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2793; Wengenroth, ErbStB 2004, 319, 321; Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 18; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-22. 874 Bacmeister, BB 2004, 2787, 2793. 875 BMF v. 2.6.2005, Rn. 176, 181; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2792 f.; zur Fassung vor dem EURLUmsG a.A. Ramackers, InvStG, § 8 Rn. 48. 198 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt (c) Korrekturen bei Veräußerung oder Rückgabe nach Teilwertabschreibung Wurde in Vorjahren eine Teilwertabschreibung vorgenommen, die auf Grund der Anwendung der Aktiengewinnregelung teilweise steuerlich nicht zu berücksichtigen war, ist bei der Anwendung der Aktiengewinnregelung im Falle der Veräußerung eine Korrektur nach § 8 Abs. 3 Satz 4 vorzunehmen, § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG. Soweit sich der Aktiengewinn durch vorangegangene Teilwertabschreibungen bzw. Wertaufholungen auf den Buchwertansatz ausgewirkt hat, ist der im Falle der Veräußerung zu berücksichtigende Anleger-Aktien- oder Anleger-Immobiliengewinn zu korrigieren. Dadurch wird gewährleistet, dass im Falle der Rückgabe oder Veräußerung die zwischenzeitliche Berücksichtigung eines positiven oder negativen Aktiengewinns bei der Bemessung des (teilweise) steuerfreien Aktien- oder Immobiliengewinns bzw. im Falle eines negativen Aktienoder Immobiliengewinn der steuerlich nicht berücksichtigungsfähgie Teil des Veräußerungsergebnisses mit einbezogen wird.876 Im Ergebnis wird damit eine Besteuerung wie bei der Direktanlage erreicht. (3) Entnahme von Investmentanteilen Fraglich ist, ob § 8 InvStG im Falle einer Entnahme von Investmentanteilen anzuwenden ist. Der Wortlaut von § 8 InvStG erfasst ausdrücklich nur die Rückgabe oder Veräußerung sowie die Bewertung (Teilwertabschreibung und Wertaufholung) von Investmentanteilen. Einige Stimmen in der Literatur877 vertreten jedoch eine analoge Anwendung von § 8 InvStG auf die Entnahme von Investmentanteilen ins Privatvermögen. Es wird argumentiert, dass auch die Entnahme aus dem Betriebsvermögen ins Privatvermögen oder in anderen Fällen, in denen es zu einer Aufdeckung der stillen Reserven kommt,878 steuerpflichtige Realisierungstatbestände darstellen, die im Falle der Direktanlage bei entsprechenden Wirtschaftsgütern ebenfalls nach § 3 Nr. 40 Buchst. a EStG oder § 8b Abs. 2 KStG zu besteuern sind.879 Es sei daher nach dem Transparenzprinzip geboten, die Aktiengewinnregelung auf Entnahmen (und Einlagen) von Investmentanteilen zumindest analog anzuwenden. Dieser Ansicht kann allerdings nicht zugestimmt werden. Das Transparenzprinzip ist im Investmentsteuerrecht nicht vollständig umgesetzt und auch kein allgemeines Besteuerungsprinzip, sondern findet nur insoweit Anwendung, als es der Gesetzgeber im Gesetz 876 Bacmeister, BB 2004, 2787, 2793. 877 Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 55; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04- 17. 878 Z.B. in den Fällen des § 6 Abs. 5 Satz 5 EStG. 879 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 40a Rn. 11. A. Regelbesteuerung 199 verankert hat.880 Die Anwendung des § 8 InvStG erfasst gerade nicht die Entnahme oder andere Realisierungstatbestände, so dass die Entnahme von Investmentanteilen oder andere nicht in § 8 InvStG genannte Realisierungstatbestände nicht von der Aktiengewinnregelung profitieren können.881 Die ggf. durch den Realisierungsvorgang erzielten Gewinne sind voll steuerpflichtig. (4) Rückgabe- und Wiederanschaffungsfiktion bei Verstoß gegen Ermittlungs- und Veröffentlichungspflicht Die Aktiengewinnregelung findet nur Anwendung, wenn das Investmentvermögen seiner Ermittlungs- und Veröffentlichungspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG nachkommt. Dabei ist es an die einmal getroffene Entscheidung, den Aktiengewinn zu ermitteln oder nicht, gebunden, § 5 Abs. 2 Satz 3 InvStG.882 Dadurch sollen insbesondere Steueroptimierungen zu Gunsten der Anleger sowie Schwierigkeiten bei der Besteuerung, wenn nicht durchgehend der Aktien- und Immobiliengewinn ermittelt wird, verhindert werden.883 Entscheidet sich die Investmentgesellschaft gegen die Ermittlung und Veröffentlichung, kann der Anleger von § 8 InvStG keinen Gebrauch machen, § 5 Abs. 1 Satz 1 InvStG – auch wenn sie sich später für die Ermittlung entscheidet. Hat sich das Investmentvermögen für die Ermittlung und Veröffentlichung entschieden und kommt es später dieser Verpflichtung nicht mehr nach, werden nach § 8 Abs. 4 Satz 1 InvStG die Rückgabe und Wiederanschaffung auf den Zeitpunkt der letztmaligen Bekanntgabe des Aktiengewinns zum Rücknahmepreis dieses Zeitpunkts fingiert. Diese Fiktion gilt nur bei betrieblichen Anlegern, da die Aktiengewinnregelung auch nur betriebliche Anleger betrifft.884 Der dadurch entstehende Gewinn ist nach § 8 InvStG zu besteuern, da die allgemeinen Besteuerungsregeln für die Rückgabe von Investmentanteilen 880 BFH v. 27.3.2001, BFH/NV 2001, 1539; BFH v. 11.10.2000, BStBl. II 2001, 22; BFH v. 7.4.1992, BStBl. II 1992, 786; BFH v. 4.3.1980, BStBl. II 1980, 453; Petersen, DStR 2006, 1674, 1675; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, Vor §§ 37n ff. Rn. 13; Täske in FS Flick, S. 596; vgl. Kapitel 5 D. 881 Gl.A. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 40a Rn. 10 f.; wohl auch BMF v. 2.6.2005, Rn. 165. 882 Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 47; Bacmeister, BB 2005, 2787, 2790; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-20; Ebner, NWB 2005, 2699, 2705; Harenberg/ Intemann; NWB 2005, 2357, 2368. 883 Bacmeister, BB 2005, 2787, 2790; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 47; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-20. 884 Vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-20; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 47. 200 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt eingreifen.885 Da der Anleger aber noch keinen Veräußerungserlös erzielt und sich somit auch seine Leistungsfähigkeit nicht erhöht hat, wird die entstehende Steuer bis zur späteren tatsächlichen Rückgabe oder Veräußerung zinslos gestundet, § 8 Abs. 4 Satz 2, 3 InvStG. Daher hat eine Erhebung der Steuer auch dann nicht zu erfolgen, wenn die Investmentanteile entnommen werden.886 Auf die als angeschafft geltenden Investmentanteile ist § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b KStG nicht anzuwenden, auch dann nicht, wenn das Investmentvermögen später wieder den Aktiengewinn ermittelt und veröffentlicht, § 8 Abs. 4 Satz 4 InvStG. Im Ergebnis werden dann die Wertsteigerungen und Wertverluste für die Zeit ab dem Verstoß gegen § 5 Abs. 2 InvStG voll steuerpflichtig und § 8 InvStG findet keine Anwendung mehr.887 b. Zwischengewinn Der Zwischengewinn gilt als in den Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung enthalten, § 2 Abs. 1 Satz 5 InvStG. Bei betrieblichen Anlegern, die ihren Gewinn mit dem Betriebsvermögensvergleich ermitteln, wird diskutiert, ob die Regelungen zur Zwischengewinnbesteuerung eigenständige Bedeutung haben oder ob der Zwischengewinn nicht bereits durch die allgemeinen bilanzsteuerrechtlichen Vorschriften erfasst wird.888 Im ersteren Fall wäre der bei der Anschaffung gezahlte Zwischengewinn sofort als negative Betriebseinnahme zu berücksichtigen, und bei späterer Veräußerung oder Rückgabe wäre der Zwischengewinn als Bestandteil des Veräußerungserlöses als Betriebseinnahme zu berücksichtigen.889 Geht man von einer bilanzsteuerlichen Erfassung aus, wäre der bei Anschaffung gezahlte Zwischengewinn als unselbständiger Teil der Anschaffungskosten zu aktivieren und würde sich erst bei der Veräußerung oder Rückgabe 885 Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2368; Ebner, NWB 2005, 2699, 2706; Schimmelschmidt/Otto, Stbg 2004, 457, 462; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-20. 886 Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-20. 887 Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2368; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-20. 888 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 632; Häuselmann/Ludemann, FR 2005, 415, 416; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 36 ff.; Ebner, NWB 2005, 2699, 2700; zur Vorgängerregelung des KAGG und AuslInvestmG: Baur, KAGG, § 39 Rn. 54, Vor. § 37a Rn. 66, § 39 Rn. 8, 54; Scheurle, DB 1994, 502, 505; Franz/Jacobi, BB Beilage 3/1994, 1, 10; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 77, Vor § 37n Rn. 44, AuslInvestmG, § 17 Rn. 98. 889 Baur, KAGG, § 39 Rn. 54; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, Vor §§ 37n ff. Rn. 44. A. Regelbesteuerung 201 der Anteile über die höheren Anschaffungskosten auswirken.890 Über die Totalperiode betrachtet ergibt sich jeweils eine identische Steuerlast, wobei die Realisierungszeitpunkte der steuerpflichtigen Erträge abweichen. 891 Bei Behandlung als Betriebsausgabe bei Anschaffung wird bereits im Zeitpunkt der Anschaffung ein steuerlich beachtlicher negativer Ertrag realisiert, der dann im Zeitpunkt der Veräußerung durch einen höheren Veräußerungserlös892 kompensiert wird. Für die erste Alternative sprechen die Gleichbehandlung mit dem privaten Anleger, der den bei Anschaffung gezahlten Zwischengewinn als negative Einnahme aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen hat, sowie die Ermittlung des Zinsabschlages, bei dem der Zwischengewinn als negative Einnahme in den Stückzinstopf eingeht, § 7 Abs. 1 Satz 2 InvStG i.V.m. § 43a Abs. 3 EStG.893 Die Behandlung als negative bzw. positive Betriebseinnahme widerspricht allerdings den steuerbilanziellen Grundsätzen nach §§ 4, 5 EStG.894 Auch mit Blick auf den Sinn und Zweck der Zwischengewinnbesteuerung scheidet eine Behandlung als Betriebseinnahme bzw. Betriebsausgabe aus. Die Zwischengewinnbesteuerung soll verhindern, dass grundsätzlich steuerpflichtige Zinseinkünfte durch unterjährige Veräußerung der Investmentanteile nach Ablauf der Spekulationsfrist (nicht steuerbare Vermögenssphäre) steuerfrei vereinnahmt werden können.895 Bei betrieblichen Anlegern kann es jedoch nicht zu einer derartigen Problematik kommen, da im Betriebsvermögen auch Wertänderungen in der Vermögenssphäre der Besteuerung unterliegen.896 Auch die Rechtsprechung897 geht von einer Berücksichtigung des gezahlten Zwischengewinns im Rahmen der Anschaffungskosten aus. Im Ergebnis haben daher die Regelungen zur Besteuerung des Zwischengewinns bei betrieblichen Anlegern, die ihre Einkünfte durch Be- 890 Ebner, NWB 2005, 2699, 2700; Häuselmann/Ludemann, FR 2005, 415, 419 ff.; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 37. 891 Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 36 f. mit Beispiel. 892 Auf Grund der Nicht-Berücksichtigung des gezahlten Zwischengewinns bei den Anschaffungskosten. 893 Vgl. Kapitel 6 B.III.1.a. und Kapitel 7 A.I.2.a.; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 37. 894 Häuselmann/Ludemann, FR 2005, 415, 418 ff.; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 37; Ebner, NWB 2005, 2699, 2700. 895 Häuselmann/Ludemann, FR 2005, 415, 417; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 37; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 75; BT-Drs. 12/5630, S. 77; Baur, KAGG, § 39 Rn. 53 m.w.N.; Scheurle, DStZ 1995, 646. 896 Lang in Tipke/Lang, § 9 Rn. 560, 181 ff.; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 40a Rn. 4; Häuselmann/Ludemann, FR 2005, 415, 417 f. 897 BFH v. 3.8.1976, BStBl. II 1977, 65; BFH v. 4.3.1980, BStBl. II 1980, 453. Die Entscheidungen ergingen zwar zur Gesetzesfassung vor Einführung der Zwischengewinnbesteuerung, allerdings lässt sich das Ergebnis auch auf den Zwischengewinn übertragen, da auch im diesem Fall die spätere Berücksichtigung des gezahlten Zwischengewinns bei einer späteren Veräußerung als preisbildender Faktor nicht zwingend erfolgen muss, Häuselmann/Ludemann, FR 2005, 415, 420. 202 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt triebsvermögensvergleich ermitteln, keine – außer für die Bemessung des Zinsabschlages – eigenständige steuerbegründende Wirkung. Fraglich ist, ob sich dieses Ergebnis auch auf die Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG übertragen lässt. Diese Frage ist in der Literatur – soweit ersichtlich – noch nicht erörtert worden. Nach § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten nicht nur bei nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, sondern auch bei Wertpapiere des Umlaufvermögens erst im Zeitpunkt der Veräußerung oder Entnahme zu berücksichtigen. Daher sind die zum Betriebsvermögensvergleich entwickelten Grundsätze auch auf die Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG zu übertragen. B. Pauschale Besteuerung Kommt das Investmentvermögen seinen Ermittlungs- und Veröffentlichungspflichten nicht nach, sieht das InvStG an zwei Stellen eine Pauschalierung vor. Erfüllt das Investmentvermögen nicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 InvStG, werden die dem Anleger zuzurechnenden laufenden Erträge nach § 6 InvStG pauschal anhand der Ausschüttungen, des Zwischengewinns und der Wertentwicklung des Investmentanteils angesetzt. Ermittelt die Investmentgesellschaft nicht bewertungstäglich den Zwischengewinn, wird der Zwischengewinn ebenfalls pauschal angesetzt, § 5 Abs. 3 Satz 2 InvStG. I. Laufende Erträge Die reguläre Besteuerung der Investmentanlage nach §§ 2 und 4 InvStG setzt voraus, dass das Investmentvermögen nach § 5 Abs. 1 InvStG bei jeder Ausschüttung die dort genannten Ausschüttungsbestandteile bekannt macht.898 Verstößt das Investmentvermögen nur gegen die Bekanntmachungspflichten des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c und f InvStG, löst dies noch keine Besteuerung nach § 6 InvStG aus, § 5 Abs. 1 Satz 2 InvStG.899 Die dort genannten Bestandteile der Ausschüttung würden zur Anwendung z.B. des Halbeinkünfteverfahrens oder § 8b KStG führen und sich steuermindernd beim Anleger auswirken. Diese Regelungen finden jedoch insoweit keine Anwendung, als der Fonds die entsprechenden Bestanteile nicht bekannt macht (semi-transparente Besteuerung). 898 Ausgenommen von dieser Verpflichtung sind inländische Spezial-Sondervermögen mit nicht mehr als 100 Anlegern, § 15 Abs. 1 Satz 1 InvStG. 899 Geurts in B/B, InvStG, § 6 Rn. 6; Ramackers in Littmann, InvStG, § 6 Rn. 2; Carlé in Korn, InvStG, § 6 Rn. 3; Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 23; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 269; Storg, NWB 2004, 2787, 2796.