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Dominik Engl, Private Anleger in:

Dominik Engl

Erträge aus Investmentvermögen, page 159 - 183

Verfassungs- und europarechtskonforme Besteuerung nach dem Transparenzprinzip

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4051-5, ISBN online: 978-3-8452-1291-3 https://doi.org/10.5771/9783845212913

Series: Steuerwissenschaftliche Schriften, vol. 15

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A. Regelbesteuerung 159 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt Nach dem Grundsatz der Transparenz greift die Besteuerung erst auf Ebene des Anteilinhabers ein.673 Auf Ebene des Investmentvermögens findet mit Ausnahme des Einbehalts von Kapitalertragsteuer, Zinsabschlagsteuer und ggf. ausländischer Quellensteuern keine Besteuerung statt. Es werden lediglich die Erträge des Anlegers ermittelt und i.d.R. bekannt gemacht. Die Besteuerung erfolgt beim Anleger.674 Entscheidend für die Art und den Umfang der Besteuerung des Anlegers ist zunächst, ob und inwieweit das Investmentvermögen seinen Ermittlungs- und Veröffentlichungspflichten nachgekommen ist. Hat das Investmentvermögen alle Ertragsbestandteile ermittelt und veröffentlicht, greift die Regelbesteuerung nach §§ 2, 4 InvStG ein. Andernfalls erfolgt die Besteuerung nach der pauschalen Besteuerung nach § 6 InvStG. Die Besteuerung der Investmenterträge beim Anteilseigner hängt darüber hinaus davon ab, ob die Investmentanteile im Privat- oder im Betriebsvermögen gehalten werden.675 Aus Vereinfachungsgründen wird im Folgenden nur auf die Regelbesteuerung – unter Annahme der vollständigen Ermittlung und Veröffentlichung der Besteuerungsgrundlagen – und pauschale Besteuerung nach § 6 InvStG, jeweils für Privatanleger und betriebliche Anleger, eingegangen. Auf die semi-transparente Besteuerung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 InvStG wird nicht eingegangen, da diese im Grundsatz wie die transparente Besteuerung erfolgt, wobei steuermindernde Vorschriften nur insoweit eingreifen, als die entsprechenden Ertragsbestandteile ermittelt und bekannt gemacht werden. A. Regelbesteuerung Der Investmentanleger hat sowohl seine mit dem Investmentanteil erzielten laufenden Erträge als auch die Gewinne aus der Veräußerung oder Rück- 673 Zeller, DStR 2005, 899; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 51; Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 21; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1683; Ramackers in Littmann, InvStG, § 7 Rn. 1. 674 Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 51; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1683; Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 21; Maier/Wengenroth; ErbStB 2004, 56, 57; Zeller, DStR 2005, 899. 675 Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Storg, NWB 2004, 2787, 2791; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357; Maier/Wengenroth, ErbStB 2004, 56, 57. 160 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt gabe seiner Investmentanteile zu versteuern.676 Laufende Erträge sind die ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge, die auf den Investmentanteil des Anlegers entfallen.677 Diese unterliegen nach §§ 2 und 4 InvStG der Besteuerung. Die Besteuerung der Gewinne aus der Veräußerung des Investmentanteils ergibt sich aus § 8 InvStG (sog. Schlussbesteuerung). Sind im Veräußerungserlös Zwischengewinne enthalten, so werden diese Ertragsbestandteile aus dem Veräußerungsgewinn herausgenommen und unterliegen bei der Veräußerung der Zwischengewinnbesteuerung. Bei der Besteuerung der laufenden Erträge und des Zwischengewinns sind nach § 2 Abs. 1 Satz 1 2. HS InvStG das Halbeinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 EStG und die Beteiligungsertragsbefreiung nach § 8b KStG grundsätzlich nicht anzuwenden.678 Auch bei der Schlussbesteuerung, also bei Veräußerung oder Rückgabe der Anteile, sind § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG nur in besonders geregelten Fällen anzuwenden, § 8 InvStG. I. Private Anleger 1. Laufende Erträge a. Einkunftsart Werden die Anteile am Investmentvermögen im Privatvermögen gehalten, gehören die auf die Investmentanteile ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge nach § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sofern keine Leistungen i.S.d. § 22 Nr. 5 EStG vorliegen.679 Letztere sind sonstige Einkünfte. Diese Leistungen werden in der Auszahlungsphase von Altersvorsorgeverträgen nach § 1 Abs. 1 AltZertG680 (Leistungen aus der sog. Riester-Rente) ausgezahlt. Sie können auch von Investmentvermögen, insbesondere von Altersvorsorge-Sondervermögen i.S.d. des § 87 InvG, aber auch von ande- 676 Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 54; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 20; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1683. 677 Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 204; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 54; Köndgen/ Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 21; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139. 678 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 30 f.; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 204; Fock, DStZ 2006, 503, 505; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 54; Lindemann, FR 2003, 890, 897. 679 Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 5; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 5; BMF v. 2.6.2005, Rn. 25; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 3, 5. 680 Gesetz über die Zertifizierung von Altersvorsorgeverträgen v. 26.6.2001, BGBl. I 2001, 1310. A. Regelbesteuerung 161 ren Fondstypen ausgeschüttet werden.681 § 22 Nr. 5 EStG ist als Spezialregelung ausgestaltet und genießt daher Vorrang gegenüber dem InvStG.682 Die Besteuerung richtet sich einzig nach § 22 Nr. 5 EStG. Weder die teilweise Steuerbefreiung ausgeschütteter Erträge noch die Zurechnung ausschüttungsgleicher Erträge ist in diesem Fall anzuwenden. Es erfolgt ausschließlich eine nachgelagerte Besteuerung nach § 22 Nr. 5 EStG.683 684 Die Umqualifizierung in Einkünfte aus Kapitalvermögen gilt unabhängig davon, welcher Einkunftsart die Erträge auf der Fondseingangsseite zuzuordnen sind. Es erfolgt einheitlich eine Umqualifizierung der auf der Fondseingangsseite vorhandenen verschiedenen Einkunftsarten (z.B. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, gewerbliche Einkünfte) in Einkünfte aus Kapitalvermögen.685 Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Gesetzgeber sicherstellen möchte, dass die Erträge aus Investmentanteilen der Besteuerung unterliegen. Nach einer Meinung686 ist die Aufzählung in § 20 EStG abschließend und somit wären Investmenterträge von im Privatvermögen gehaltenen Anteilen – mangels expliziter Nennung – nicht steuerbar. Die h.M. im Schrifttum687 und auch die Rechtsprechung688 sehen die Aufzählung in § 20 EStG jedoch als beispielhaft an, so dass jegliches erlangtes Entgelt für die Überlassung von Kapital unter § 20 EStG zu subsumieren ist. Der h.M. folgend sind die privaten Investmenterträge bereits nach § 20 EStG steuerbar und die Fiktion nach § 2 Abs. 1 Satz 1 EStG hat nur klarstellenden Charakter. Unabhängig davon, ob die Fiktion die Steuerpflicht begründet oder nur klarstellender Art ist, ist sie jedoch zu begrüßen, da sie in jedem Fall Zweifel hinsichtlich der Steuerpflicht ausschließt.689 681 Ausführlich: Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 38 Exk II Rn. 7 ff. 682 Weber-Grellet in Schmidt, EStG, § 22 Rn. 125; Stuhrmann in Blümich, EStG, § 22 Rn. 195; BMF v. 17.11.2004, BStBl. I 2004, 1065 Rn. 83; Dorenkamp, StuW 2001, 253; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 38 Rn. 20 f.; BMF v. 5.8.2002, BStBl. I 2002, 767, Rn. 84. 683 Stuhrmann in Blümich, EStG, § 22 Rn. 195 f.; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 5; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 38 Exk II Rn. 9 ff.; BMF v. 5.8.2002, BStBl. I 2002, 767 Rn. 85. 684 Diese Art der Einkünfte soll im Folgenden nicht weiter berücksichtigt werden. Ausführlich dazu: Dorenkamp: Nachgelagerte Besteuerung. 685 Zeller, DStR 2005, 899, 901; Fock, DStZ 2006, 503, 505; BDO, S. 50; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 21; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14303; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1683 f. 686 Baur, KAGG, § 39 Rn. 6; Rutkowsky, NJW 1971, 1348. 687 Stuhrmann in Blümich, EStG, § 20 Rn. 1; Harenberg in H/HR, EStG, § 20 Rn. 105; Schlotter in Littmann, EStG, § 20 Rn. 6; Geurts in B/B, EStG, § 20 Rn. 1, 123; differenzierend Wassermayer in K/S, EStG, § 20 Rn. A 9. 688 BFH v. 14.21984, BStBl. II 1984, 580; BFH v. 23.9.1970, BStBl. II 1971, 47; BFH v. 24.6.1966, BStBl. III 1966, 579; BFH v. 3.11.1961, BStBl. III 1962, 7. 689 Steinberg, DB 1957, 196, 198; Jung, WM Sonderbeilage 4/1957, 29, 32 f.; Baur, KAGG, § 39 Rn. 6. 162 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt b. Einkünfteermittlung Bei den ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen, die auf einen Investmentanteil entfallen, der im Privatvermögen gehalten wird, handelt es sich um Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sofern keine Leistungen i.S.d. § 22 Nr. 5 EStG vorliegen. Die auf Anlegerebene vorliegenden Einkünfte aus Kapitalvermögen sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a EStG) zu ermitteln.690 Bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen und damit auch bei der Ermittlung der Einkünfte aus den laufenden Investmenterträgen ist nach § 20 Abs. 4 EStG ein Sparerfreibetrag691 zu berücksichtigen. Dieser ist vom Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten abzuziehen. Nach § 20 Abs. 4 Satz 4 EStG ist der anwendbare Sparerfreibetrag der Höhe nach begrenzt auf die nach Abzug der Werbungskosten einschließlich einer abzuziehenden ausländischen Steuer verbleibenden Kapitalerträge, d.h., durch die Anwendung des Sparerfreibetrages kann es nicht zu negativen Einkünften aus Kapitalvermögen kommen.692 (1) Einnahmen Die durch das Investmentvermögen ermittelten und bekannt gemachten ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge sind die Ausgangsgrö- ßen zur Ermittlung der Einnahmen aus Kapitalvermögen des Investmentanlegers. Diese auf Fondsebene ermittelten Nettoerträge (nach Abzug der abzugsfähigen Werbungskosten) stellen für den Anleger Bruttoerträge dar.693 Wie bereits oben ausgeführt, haben die gegenüber dem Investmentvermögen gesondert festgestellten Besteuerungsgrundlagen grundsätzlich keine rechtliche Bindungswirkung, wohl aber eine rein faktische.694 690 Zeller, DStR 2005, 899, 901; Stuhrmann in Blümich, EStG, § 20 Rn. 11; Storg, NWB 2004, 2787, 2796; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2088; Zeller: Investmentfonds, S. 30; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982; auch schon zum KAGG: Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, Vor §§ 37n ff. Rn. 22. 691 Mit dem Steueränderungsgesetz 2007 v. 19.7.2006, BGBl. I 2006, 1652 wurden die Sparerfreibeträge abgesenkt. Bei Einzelveranlagung ist nunmehr ein Freibetrag von 750 Euro (VZ 2006: 1.370 Euro), bei Zusammenveranlagung von 1.500 Euro (2.740 Euro) zu berücksichtigen. Zur Entwicklung vgl. Stuhrmann in Blümich, EStG, § 20 Rn. 362 f. 692 R 20.3 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 EStRL; Stuhrmann in Blümich, EStG, § 20 Rn. 365; BFH v. 16.5.2001, BStBl. II 2001, 710; Lickteig, DStR 1995, 792. 693 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982; Zeller, DStR 2005, 899, 901. 694 Vgl. Kapitel 6 B.II.2.a(3); Ramackers in Littmann, InvStG, § 13 Rn. 7 f.; Petersen, DStR 2006, 1674, 1675. A. Regelbesteuerung 163 (a) Zufluss Bei den Überschusseinkünften und damit auch bei den Einkünften aus Kapitalvermögen ist das Zu- und Abflussprinzip zu beachten. Einnahmen sind dann zu berücksichtigen, wenn sie nach § 11 Abs. 1 EStG zugeflossen sind.695 Bei den ausgeschütteten Erträgen ist der Zuflusszeitpunkt unproblematisch, da hier mit der Ausschüttung die entsprechenden Beträge dem Anleger tatsächlich (ggf. unter Abzug von Kapitalertragsteuer) zufließen. Ausschüttungsgleiche Erträge sind bestimmte Ertragsbestandteile, die das Investmentvermögen nicht zur Ausschüttung, sondern zur Thesaurierung verwendet. Ein Zufluss i.S.d. § 11 EStG findet in diesem Fall nicht statt. Es würden daher keine Einnahmen des Anlegers vorliegen und die entsprechenden Erträge wären bis zu einer späteren Ausschüttung weder auf Ebene des Investmentvermögens (steuerbefreit) noch auf Ebene des Anlegers (kein Zufluss) steuerlich zu erfassen. Um die Besteuerung thesaurierter Erträge sicherzustellen, fingiert § 2 Abs. 1 Satz 2 EStG den Zufluss der ausschüttungsgleichen Erträge zum Ende des Geschäftsjahres des Investmentvermögens, in dem die entsprechenden Erträge dem Investmentvermögen zugeflossen sind.696 Bei Teilausschüttungen wird der fiktive Zuflusszeitpunkt der ausschüttungsgleichen Erträge als identisch mit dem Zuflusszeitpunkt der ausgeschütteten Erträge fingiert, § 2 Abs. 1 Satz 3 InvStG.697 Reicht die Teilausschüttung allerdings nicht aus, um die Kapitalertragsteuer einzubehalten, gilt die Teilausschüttung als ausschüttungsgleicher Ertrag, dessen Zufluss auf das Ende des Fondsgeschäftsjahres fingiert wird, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 4 InvStG.698 (b) Halbeinkünfteverfahren Bei den Einnahmen aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG findet das Halbeinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 insbesondere Buchst. d EStG Anwendung.699 Dies gilt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 2. HS jedoch grundsätzlich nicht für die Erträge aus Investmentanteilen. Das Halbeinkünfteverfahren ist im Zusammenhang mit Erträgen aus der Investmentanlage nur 695 Stuhrmann in Blümich, EStG, § 20 Rn. 366 ff.; Weber-Grellet in Schmidt, EStG, § 20 Rn. 30 f. 696 BMF v. 2.6.2005, Rn. 29; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 41. 697 Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 12; Carlé in Korn, § 2 Rn. 13 InvStG; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 43; BMF v. 2.6.2005, Rn. 43. 698 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 44; BMF v. 2.6.2005, Rn. 30; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 13 ff. 699 Beckerath in K/S, EStG, § 3 Nr. 40 Rn. B 40/1 f.; Erhard in Blümich, EStG, § 3 Rn. 522 ff.; Heinicke in Schmidt, EStG, § 3 ABC »Halbeinkünfteverfahren« dort 4. b) (4). 164 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt anzuwenden, sofern eine spezielle Regelung, wie z.B. § 2 Abs. 2 InvStG, die Anwendung vorsieht. Danach ist das Halbeinkünfteverfahren insoweit anzuwenden, als die ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge inländische oder ausländische Erträge i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 EStG enthalten.700 Die entsprechenden Erträge sind nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c Doppelbuchst. cc InvStG von der Investmentgesellschaft bekannt zu machen. Auf Grund der in § 43 EStG enthaltenen Verweisungen auf § 20 EStG ist das Halbeinkünfteverfahren auf Einnahmen i.S.d. §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 Buchst. a sowie Abs. 2 Satz 2 EStG anzuwenden. Dazu gehören v.a. Dividenden, Ausbeuten und sonstige Bezüge aus Aktien, Anteilen an einer GmbH, Genossenschaft oder einer diesen Typen vergleichbaren ausländischen Gesellschaft (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG).701 Zulässige Anlagegegenstände des Investmentvermögens sind grundsätzlich auch Anteile an inländischen oder ausländischen Investmentvermögen.702 Fraglich erscheint, ob die Erträge des Investmentvermögens (Dachfonds), die aus von ihm gehaltenen Investmentanteilen anderer Investmentvermögen (Zielfonds) stammen, ebenfalls zu den Erträgen i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG gehören.703 Erträge aus Investmentanteilen gehören grundsätzlich zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 EStG, sofern es sich nicht um Betriebseinnahmen oder Leistungen i.S.d. § 22 Nr. 5 EStG handelt.704 Investmentvermögen sind nicht gewerblich tätig und besitzen daher grundsätzlich auch kein Betriebsvermögen, so dass die Erträge aus Investmentanteilen auf Ebene des Dach-Investmentvermögens nicht zu Betriebseinnahmen führen können. Leistungen i.S.d. § 22 Nr. 5 EStG können nur auf Grund von Altersvorsorgeverträgen erfolgen.705 Altersvorsorgeverträge i.S.d. § 1 Abs. 1 AltZertG können nur zwischen dem Anbieter und einer natürlichen Person geschlossen werden, d.h., Anleger in einem entsprechenden Sondervermögen muss zwingend eine natürliche Person sein, damit Leistungen i.S.d. § 22 Nr. 5 EStG vorliegen können. Das Dach-Investmentvermö- 700 Wagner, Stbg 2005, 298, 306; Kayser/Steinmüller, DStR 2004, 137, 139; Köndgen/ Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 21; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1684; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1854; BMF v. 2.6.2005, Rn. 32 f. 701 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 53; Weber-Grellet in Schmidt, EStG, § 20 Rn. 54; Stuhrmann in Blümich, § 20 Rn. 57 ff. 702 § 2 Abs. 4 Nr. 7 InvG nach Maßgabe der §§ 50, 66, 83, 90g, 112 InvG. 703 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 54; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 17. 704 Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 21; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 2; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 5; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 5; BMF v. 2.6.2005, Rn. 25. 705 Stickan in Littmann, EStG, § 22 Rn. 502 f.; Stuhrmann in Blümich, EStG, § 22 Rn. 195 f.; Weber-Grellet in Schmidt, EStG, § 22 Rn. 125 ff. A. Regelbesteuerung 165 gen kann daher aus Investmentanteilen an Zielfonds keine Leistungen i.S.d. § 22 Nr. 5 EStG erzielen. Der Dachfonds erzielt aus gehaltenen Investmentanteilen Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.706 Auf Grund des Verweises in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG auf § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG könnte man folgern, dass auch Erträge aus gehaltenen Investmentanteilen beim Dach-Investmentvermögen zu Erstgenannten gehören und damit diese Erträge beim Anleger des Dach-Investmentvermögens nach § 2 Abs. 2 InvStG dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen. Allerdings hält das InvStG mit § 7 InvStG eine eigene und damit speziellere Regelung für die Kapitalertragsteuer bereit, so dass § 43 EStG nur insoweit anzuwenden ist, als § 7 InvStG diesen für entsprechend anwendbar erklärt.707 Gegen die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens spricht die Wahl des Verweises auf § 43 EStG und nicht, was durchaus auch möglich gewesen wäre, auf die entsprechenden Regelungen des § 20 EStG.708 Ein entsprechender Verweis hätte auch die Erträge aus Ziel-Investmentvermögen erfasst. Die Begründung zum InvStG lässt allerdings auf keine derartige Intention des Gesetzgebers schließen.709 Auch steuersystematisch gibt es Gründe, die gegen die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens auf Erträge aus Zielfonds sprechen. Das Halbeinkünfteverfahren dient grundsätzlich der Berücksichtigung der steuerlichen Vorbelastung auf Ebene einer Kapitalgesellschaft.710 Steuerrechtsystematisch ist demnach das Halbeinkünfteverfahren anzuwenden, wenn die Erträge bereits auf Gesellschaftsebene einer Ertragsteuerbelastung (Körperschaftsteuer) unterlegen haben. Investmentvermögen sind aber persönlich nach § 11 Abs. 1 InvStG steuerbefreit. Eine Vorbelastung mit Körperschaftsteuer ist insoweit nicht gegeben. Die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens bei Anlegern eines Dachfonds bzgl. der Erträge aus Zielfonds wäre daher steuersystematisch nicht konsequent. Würde man zu einer Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens für Erträge aus einem Dachfonds, die von einem Zielfonds stammen, gelangen, wäre es durch die Zwischenschaltung eines Ziel-Investmentvermögens möglich, in den Anwendungsbereich des Halbeinkünfteverfahrens zu gelangen und zwar unabhängig davon, in welche Vermögensgegenstände der Zielfonds investiert. Die Investition mittels einer Dachfondskonstruktion 706 Ramackers in Littmann, InvStG, § 10 Rn. 36. 707 Harenberg/Irmer in H/H/R, EStG, § 43 Rn. 19; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 54; Hamacher in Korn, InvStG, § 7 Rn. 1, 4. 708 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 54; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 17. 709 BT-Drs. 15/1553, S. 121. 710 Beckerath in K/S, EStG, § 3 Nr. 40 Rn. B 40/1; Nacke in H/H/R, EStG, § 3 Nr. 40 Rn. 9; Intemann in H/H/R, EStG, § 3 Nr. 40 Rn. 12; Erhard in Blümich, EStG, § 3 Rn. 506; Wagner, DStZ 2006, 257 f. 166 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt würde gegenüber der Direktinvestition in ein »normales« Investmentvermögen steuerlich begünstigt.711 Eine Rechtfertigung für eine derartige Bevorzugung ist nicht ersichtlich. Eine generelle Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens auf Erträge des Investmentvermögens, die aus gehaltenen Investmentanteilen resultieren, ist daher auszuschließen.712 Fraglich ist jedoch, ob das Halbeinkünfteverfahren insoweit Anwendung finden kann, als das Ziel-Investmentvermögen Erträge i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG erzielt.713 Anleger, die direkt Anteile am Ziel-Investmentvermögen halten, würden nach § 2 Abs. 2 InvStG insoweit in den Genuss des Halbeinkünfteverfahrens gelangen, als in den ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen Erträge i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG enthalten sind. Die Erträge der Eingangsseite des Ziel-Investmentvermögens werden auf der Ausgangsseite nach § 2 Abs. 1 InvStG einheitlich zu Einkünften aus Kapitalvermögen. Daher sind auch die Erträge aus einem Zielfonds für das Dach-Investmentvermögen als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu qualifizieren.714 Mangels einer Regelung im InvStG, die eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 InvStG auf Dach-Investmentvermögen vorsieht, wäre in Anlehnung an die obige Argumentation das Halbeinkünfteverfahren auf Ebene der Anleger des Dach-Investmentvermögens auch dann ausgeschlossen, wenn darin Erträge i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG des Ziel-Investmentvermögens enthalten sind. Anleger, die anstelle einer direkten Investition in ein Investmentvermögen, in eine Dachfondskonstruktion investieren, würden benachteiligt. Ramackers715 schlägt daher eine teleologische Reduktion des § 2 Abs. 1 Satz 2 InvStG dergestalt vor, dass Erträge des Zielfonds, die aus Erträgen i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG stammen und über das Dach-Investmentvermögen an die Anleger weitergeleitet oder zugerechnet werden, durch eine analoge Anwendung des § 2 Abs. 2 InvStG ebenfalls unter Berücksichtigung des Halbeinkünfteverfahrens besteuert werden. 711 Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 17; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 54. 712 Ammelung/Lindauer, NWB 2006, 1751, 1753; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 17; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 54; Geurts in B/B, InvStG, § 10 Rn. 1; BMF v. 2.6.2005, Rn. 205. 713 So jedenfalls BMF v. 2.6.2005, Rn. 205; Ramackers in Littmann, InvStG, § 10 Rn. 41; Geurts in B/B, InvStG, § 10 Rn. 1; Ammelung/Lindauer, NWB 2006, 1751, 1753. 714 Ramackers in Littmann, InvStG, § 10 Rn. 36, 41; Geurts in B/B, InvStG, § 10 Rn. 1; BMF v. 2.6.2005, Rn. 205; Ammelung/Lindauer, NWB 2006, 1751, 1753. 715 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 54, § 10 Rn. 41. A. Regelbesteuerung 167 Auch die Finanzverwaltung716 und die h.M.717 in der Literatur gelangen zu diesem Ergebnis. Als Argumente können die Gleichbehandlung eines Dachfondsanlegers und eines »normalen« Fondsanlegers sowie das Transparenzprinzip dienen. Dadurch, dass diese Erträge auf Ebene der Gesellschaft, an der der Zielfonds beteiligt ist, bereits der Körperschaftsteuer unterlegen haben und damit eine steuerliche Vorbelastung gegeben ist, wäre es steuersystematisch zutreffend diese Erträge beim Anleger unter Berücksichtigung des Halbeinkünfteverfahrens zu besteuern. Das Transparenzprinzip ist im Investmentsteuerrecht allerdings nur eingeschränkt und nur insoweit anwendbar, als seine Anwendung gesetzlich vorgeschrieben ist.718 Eine solche Regelung, die trotz der einheitlichen Behandlung der Erträge als Kapitaleinkünfte auf Zielfondsebene das Transparenzprinzip in diesem Fall für anwendbar erklärt, ist nicht vorhanden. Dieser Fall ist in § 2 InvStG nicht geregelt. Um so verwunderlicher erscheint die Argumentation von Ammelung/Lindauer719, die zunächst zutreffend die eingeschränkte Anwendung des Transparenzprinzips feststellen, jedoch dann trotz fehlender Regelung, die das Transparenzprinzip für anwendbar erklärt, eine vollständige Transparenz des Zielfonds annehmen. Mangels Regelung ist aber das Transparenzprinzip auf Ebene eines Zielfonds nicht anzuwenden. Es kommt insoweit zu einer Schlechterstellung der Anlage in einen Dachfonds gegenüber der direkten Anlage in einen Fonds. Zwar ist diese Ungleichbehandlung wirtschaftlich nicht zu begründen und eine Gleichbehandlung wäre wünschenswert und steuerrechtssystematisch geboten, ist aber bei der geltenden Rechtslage nicht möglich. Die Handhabung der Finanzverwaltung720, die sich der h.M. angeschlossen hat, ist als Billigkeitsregelung zwar zu begrüßen, dürfte aber einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten. Ist es der Wille des Gesetzgebers Dachfondskonstruktionen mit einstufigen Fonds gleich zu behandeln, so müsste eine entsprechende Regelung in § 2 Abs. 1 InvStG aufgenommen werden. Fraglich ist, ob sich diese Beurteilung ändert, wenn das Ziel-Investmentvermögen zivilrechtlich nicht als Sondervermögen, sondern als Investmentaktiengesellschaft ausgestaltet ist. Da es sich hierbei um eine Aktiengesellschaft handelt, könnte argumentiert werden, dass es sich hierbei originär um Einkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Satz 1 EStG handelt und ausge- 716 BMF v. 2.6.2005, Rn. 205. 717 Ammelung/Lindauer, NWB 2006, 1751, 1753; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 54, § 10 Rn. 41; Geurts in B/B, § 10 Rn. 1. 718 BFH v. 27.3.2001, BFH/NV 2001, 1539; BFH v. 11.10.2000, BStBl. II 2001, 22; Ramackers in Littmann, InvStG, § 11 Rn. 1; Ammelung/Lindauer, NWB 2006, 1751, 1753; Brinkhaus/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, Vor §§ 16- 20 Rn. 6; Scheurle, DStZ 1994, 465, 467. 719 Ammelung/Lindauer, NWB 2006, 1751, 1753. 720 BMF v. 2.6.2005, Rn. 205. 168 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt schüttete oder ausschüttungsgleiche Erträge der Ziel-Investmentaktiengesellschaft, die über den Dachfonds an den Anleger weitergeleitet werden, generell für das Halbeinkünfteverfahren qualifizieren. Allerdings fehlt es auch in dieser Fallkonstellation an einer Vorbelastung mit Körperschaftsteuer auf Ebene der Investmentaktiengesellschaft, so dass steuersystematisch die Anwendung nicht geboten erscheint. Darüber hinaus wäre es dann durch die Zwischenschaltung einer Investmentaktiengesellschaft möglich, sämtliche Erträge über den Dachfonds unter Berücksichtigung des Halbeinkünfteverfahrens zu beziehen. Daher ist auch im Falle einer Ziel-Investmentaktiengesellschaft das Halbeinkünfteverfahren nicht auf die daraus resultierenden Erträge anzuwenden. (c) Steuerfreie Einnahmen Für den Privatanleger sind bestimmte Ertragsbestandteile, die in den ausgeschütteten Erträgen enthalten sind, nach § 2 Abs. 3 InvStG steuerfrei. Wie auch bei der Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens nach § 2 Abs. 2 InvStG kommt es für die Steuerfreiheit der Erträge auf die Art der Erträge auf Ebene des Investmentvermögens an. Insoweit ist das Investmentvermögen transparent und zwar trotz der einheitlichen Umqualifizierung der Erträge in Einkünfte aus Kapitalvermögen. Steuerfrei sind nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften sowie aus Termingeschäften, soweit sie beim Privatanleger in den ausgeschütteten Erträgen enthalten sind.721 Im Zusammenhang mit Veräußerungsgewinnen aus Wertpapieren muss geklärt werden, welche Arten von Anteilsscheinen unter den Wertpapierbegriff zu subsumieren sind.722 Nach h.M. ist unter einem Wertpapier ein in einer Urkunde verbrieftes subjektives Recht zu verstehen, das nur von dem Inhaber der Urkunde geltend gemacht werden kann.723 Eine gesetzliche, allgemein gültige Legaldefinition dieses Begriffes gibt es im deutschen Recht nicht. Lediglich für ei- 721 Wagner, DStZ 2006, 257, 259; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 20 f.; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 140; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1684; Wagner, Stbg 2005, 298, 301; Lindemann, FR 2003, 891, 897; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2086; Angsten, S. 81; BMF v. 2.6.2005, Rn. 37. 722 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 78; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 20; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 204. 723 Sog. weiter Wertpapierbegriff: Hueck/Canaris, § 1 I 4 b; Baumbach/Hefermehl, WPR Rn. 11; Hüffer in Münchener Kommentar, BGB, Vor § 793 Rn. 7; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 40 Rn. 13; Büschgen, S. 1703 (»Wertpapier«). A. Regelbesteuerung 169 nige Spezialgesetze, wie etwa das WpHG, WpÜG und das KWG, wird der Begriff jeweils dort definiert.724 Für die Auslegung des Begriffes kann auf die dem InvStG zu Grunde liegende OGAW-RL725 zurückgegriffen werden, die eine Definition für Wertpapiere in Art. 1 Abs. 8 OGAW-RL725 bereithält. Danach sind Wertpapiere Aktien und andere, Aktien gleichwertige Wertpapiere, Schuldverschreibungen und sonstige verbriefte Schuldtitel sowie alle anderen marktfähigen Wertpapiere, die zum Erwerb von Wertpapieren in diesem Sinne durch Zeichnung oder Austausch berechtigen. Bei einer richtlinienkonformen Auslegung umfasst der Wertpapierbegriff im Investment(steuer)recht daher in jedem Fall Aktien, Schuldverschreibungen, sonstige verbriefte Schuldverschreibungen sowie Wandelschuldverschreibungen. Schuldverschreibungen sind daher insoweit erfasst, als sie verbrieft sind. Daher sind auch verbriefte Geldmarktinstrumente und Anteile an Investmentvermögen726 unter den investment(steuer)rechtlichen Wertpapierbegriff zu subsumieren. Auf Grund ihrer Verbriefung und ihrer Zwischenstellung zwischen Aktie und Anleihe sind verbriefte Genussrechte (sog. Genusscheine) – nicht jedoch unverbriefte Genussrechte – ebenfalls unter den Wertpapierbegriff zu subsumieren.727 Fraglich ist jedoch, welche Wertpapiere als den Aktien gleichwertig angesehen werden können und damit unter den Wertpapierbegriff zu subsumieren sind. Umstritten ist dies insbesondere für nicht-verbriefte Anteile an Kapitalgesellschaften, wie etwa GmbH-Anteile.728 Die Definition in der OGAW-RL stellt im Zusammenhang mit Wertpapieren nicht auf das Erfordernis einer Verbriefung ab. Darüber hinaus ist kein Grund für eine steuerliche Ungleichbehandlung zwischen Anteilen an Aktiengesellschaften und GmbHs ersichtlich, zumal sich die Besteuerung der beiden Anteilsformen grundsätzlich nicht unterscheidet, weder auf Ebene der Gesellschaft noch beim Gesellschafter. Entscheidend für die Besteuerung ist allein die Qualifikation als Körperschaft i.S.d. § 1 KStG. Auf eine Börsennotierung oder Verbriefung kommt es für steuerliche Zwecke grundsätzlich nicht an. 724 § 2 Abs. 1 WpHG, dazu: Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 3 ff.; § 2 Abs. 2 WpÜG, dazu: Wackerbarth in Münchener Kommentar, WpÜG, § 2 Rn. 43; § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG, dazu: Fülbier in Boos/u.a., KWG, § 1 Rn. 218; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 78. 725 Richtlinie 2001/108/EG, ABl. 2002 L 41, S. 20; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 79. 726 Vgl. § 33 Abs. 1 InvG; Baur, KAGG, § 18 Rn. 1 ff.; Carlé in Korn, EStG, § 23 Rn. 47; Witt/Tiede, DStR 2004, 1021, 1022; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 20. 727 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 78; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 20 f. 728 Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 204; nach Ansicht der Finanzverwaltung sind diese für investmentsteuerliche Zwecke auch unter den Wertpapierbegriff zu subsumieren, BMF v. 2.6.2005, Rn. 37, a.A. Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 78; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 270. 170 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt In § 2 Abs. 3 Satz 2 InvStG wird ebenfalls von Kapitalgesellschaften gesprochen. Dies deutet ebenfalls auf eine Qualifikation von GmbH-Anteilen als Wertpapiere für investmentsteuerrechtliche Zwecke und auf eine gewollte Gleichbehandlung von Aktien und GmbH-Anteilen hin. Auch aus der Entstehungsgeschichte der Norm kann dieses Ergebnis abgeleitet werden. Im Gesetzentwurf waren zunächst Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 4 EStG anstelle der Wertpapiere und Termingeschäfte genannt.729 Diese Änderung im Wortlaut ist nach Ansicht des Gesetzgebers nur eine redaktionelle Änderung,730 so dass eine weite Auslegung des Begriffes für investmentsteuerliche Zwecke geboten erscheint. Auch aus dem Sinn und Zweck der Norm, nämlich der Steuerfreistellung von Veräußerungserträgen von Wirtschaftsgütern, insbesondere Wertpapieren, ergibt sich, dass auch Veräußerungsgewinne aus GmbH-Anteilen von der Befreiung erfasst sind.731 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Begriff »Wertpapier« für Zwecke des § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG weit auszulegen ist und auch alle unverbrieften Anteile an Kapitalgesellschaften wie etwa Anteile an GmbHs erfasst.732 Neben den Gewinnen aus der Veräußerung von Wertpapieren sind grundsätzlich nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG auch Gewinne aus Veräußerungen von Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften steuerfrei für den Privatanleger.733 Dabei ist es unerheblich, wie das Investmentvermögen die Bezugsrechte erlangt hat, ob durch Kapitalerhöhung oder Erwerb am Kapitalmarkt.734 Steuerfrei ist der entstandene Gewinn, d.h., vom Ver- äußerungserlös sind die Anschaffungskosten und Veräußerungskosten abzusetzen.735 Nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 InvStG sind von der Steuerbefreiung Gewinne aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften ausgenommen, soweit es sich bei diesen Veräuße- 729 BT-Drs. 15/1553, S. 55; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 204; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 270; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 20; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 78; Angsten, S. 81. 730 BT-Drs. 15/1896, S. 106; BT-Drs. 15/1944, S. 18; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 21. 731 Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 204. 732 Ebenso BMF v. 2.6.2005, Rn. 37; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 20; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 21; a.A. Ramackers in Littmann, § 2 Rn. 78; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 270; Angsten, S. 81. 733 Wagner, DStZ 2006, 257, 259; Kayser/Steinmüller, DStR 2004, 137, 140; Maier/ Wengenroth, ErbStB 2004, 56, 57; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1684; Wagner, Stbg 2005, 298, 301; BMF v. 2.6.2005, Rn. 37; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 27. 734 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 80; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 27; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 40 Rn. 18; Baur, KAGG, § 40 Rn. 12 ff. 735 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 81; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 40 Rn. 18; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 28; a.A. Baur, KAGG, § 40 Rn. 13. A. Regelbesteuerung 171 rungsgewinnen um Erträge des § 20 EStG handelt.736 Erhaltene Freianteile führen grundsätzlich zu Einkünften nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG und sind daher steuerpflichtig, sofern nicht die Ausnahme der §§ 1, 7 KapErhStG anwendbar ist.737 Nach § 1 KapErhStG führt die Ausgabe von Freianteilen beim Gesellschafter dann nicht zu Einkünften aus Kapitalvermögen, wenn die Freianteile durch Umwandlung von Rücklagen in Nennkapital entstanden sind.738 In allen anderen Fällen führt die Gewährung von Freianteilen zu steuerpflichtigen Kapitalerträgen. Dies gilt nach § 7 KapErhStG i.V.m. § 1 KapErhStG auch für Anteile an vergleichbaren ausländischen Kapitalgesellschaften.739 Für den Investmentanleger sind daher nur diejenigen ausgeschütteten Gewinne steuerfrei, die entweder auf von §§ 1, 7 KapErhStG erfasste Freianteile entfallen oder die durch das Investmentvermögen am Markt (entgeltlich) erworben wurden. Hintergrund der Regelung ist, dass im Fall einer Veräußerung von Freianteilen i.S.d. §§ 1, 7 KapErhStG eine teilweise Veräußerung der Beteiligung vorliegt und ausgeschüttete Gewinne aus Beteiligungsveräußerungen, d.h. Wertpapierveräußerungsgewinne, beim Privatanleger steuerfrei sind, § 2 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 InvStG. Auch die Veräußerung (entgeltlich) am Markt erworbener Bezugsrechte ist deshalb steuerfrei. Eine Veräußerung von Bezugsrechten auf Anteile, die nicht nach §§ 1, 7 KapErhStG begünstigt sind, stellt eine Realisation der Einkünfte aus Kapitalvermögen dar, denn die Gewährung dieser Freianteile gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG. Derartige Erträge sind nicht nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 EStG begünstigt. Von § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG sind auch Gewinne aus Termingeschäften begünstigt. Würde man den Wortlaut restriktiv auslegen, könnte man zu dem Ergebnis gelangen, dass nur Gewinne aus der Veräußerung von Termingeschäften steuerbefreit sind.740 Dagegen spricht jedoch die Gesetzesbegründung, die von einer vollständigen Freistellung von Gewinnen aus Termingeschäften ausgeht.741 Auch aus der historischen Entwicklung der Norm lässt sich dieses Ergebnis abgeleiten, da zunächst eine Regelung vorgesehen war, die auf Termingeschäfte nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 736 Wagner, DStZ 2006, 257, 259; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 205; Wagner, Stbg 2005, 298, 301; Maier/Wengenroth, ErbStB 2004, 56, 57; Lindemann, FR 2003, 890, 897; BMF v. 2.6.2005, Rn. 37. 737 Stuhrmann in Blümich, EStG, § 20 Rn. 113 ff.; Stegemann, BB 2000, 953, 955; Altfelder, FR 2000, 443, 444 f.; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 82; BFH v. 21.1.1966, BStBl. III 1966, 220; H 20.2 EStRL »Freianteile«. 738 BFH v. 27.3.1979, BStBl. II 1979, 560; BFH v. 14.2.2006, BStBl. II 2006, 520; Broer in Blümich, KapErhStG, § 1 Rn. 8 ff.; Stegemann, BB 2000, 953. 739 Stegemann, BB 2000, 953, 955; Broer in Blümich, KapErhStG, § 7 Rn. 11 ff.; BFH v. 14.2.2006, BStBl. II 2006, 520; FG Niedersachsen v. 30.1.1992, EFG 1992, 747 rkr. 740 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 75. 741 BT-Drs. 15/1553, S. 124; Lindemann, FR 2003, 890, 898; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 24; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 140. 172 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt abgestellt hätte. Die Umformulierung des § 2 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 InvStG im Gesetzgebungsverfahren hat nach Ansicht des Gesetzgebers nur redaktionellen Charakter.742 Kayser/Steinmüller743 halten sogar eine Auslegung dahingehend für möglich, dass nur Termingeschäfte steuerfrei sein sollen, die sich auf Anteile an Kapitalgesellschaften beziehen. Zutreffend kommen sie aber, auf Grund einer historischen Auslegung und des Sinn und Zwecks der Norm, zu dem Ergebnis, dass alle Gewinne aus Termingeschäften von § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG erfasst sind und daher unabhängig von dem Wirtschaftsgut, das dem Termingeschäft zu Grunde liegt, im Fall der Ausschüttung an den Privatanleger steuerfrei sind.744 Darüber hinaus sind für den Anleger, der die Anteile am Investmentvermögen im Privatvermögen hält, in den ausgeschütteten Erträgen enthaltene Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten steuerfrei. Dies gilt jedoch nur insoweit, als es sich bei den Gewinnen auf der Eingangsseite des Investmentvermögens nicht um Veräu- ßerungsgewinne i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und 3 EStG handelt.745 Es kommt daher entscheidend auf die Haltedauer des Grundstücks (oder grundstücksgleichen Rechts) durch das Investmentvermögen an und zwar unabhängig davon, wie lange der Privatanleger seinen Anteil gehalten hat.746 Erfolgt die Veräußerung durch das Investmentvermögen innerhalb der Spekulationsfrist von zehn Jahren nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, sind entsprechende an den Anleger ausgeschüttete Erträge in jedem Fall voll steuerpflichtig. Zu den Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten gehören auch ausländische Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte, sofern diese mit den deutschen Rechten vergleichbar sind.747 Eine enge Auslegung, die nur inländische Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte erfassen würde, wäre nicht mit dem Europarecht in Einklang zu bringen.748 Rama- 742 BT-Drs. 15/1896, S. 106; BT-Drs. 15/1944, S. 18; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 24; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 140. 743 Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 140. 744 Wagner, DStZ 2006, 257, 259; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 205; Feyerabend/ Meinhardt, StB 2004, 293, 295; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 25; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 90; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 20; BMF v. 2.6.2005, Rn. 37, 15. 745 Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 55; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2087; Sradj/ Mertes, DStR 2003, 1681, 1684; Wagner, Stbg 2005, 298, 301; Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 21; BMF v. 2.6.2005, Rn. 37. 746 Wagner, Stbg 2005, 298, 301; Storg, NWB 2004, 2787, 2791; Kayser/ Bujotzek, FR 2006, 49, 55. 747 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 66; Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 30; einen Überblick bieten: Lindner-Figura in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 27 Rn. 41 ff.; Baur, KAGG, § 27 Rn. 20 ff. 748 Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 30; Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 66. A. Regelbesteuerung 173 ckers749 ist der Meinung, dass die Anwendung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 InvStG auch auf Gewinne aus der Veräußerung von ausländischen Immobilien klarer gewesen wäre, wenn der Begriff »Immobilien« verwendet worden wäre. Dieser ist in § 2 Abs. 4 Nr. 5 InvG definiert als Grundstück und grundstücksgleiche Rechte nach dem Recht anderer Staaten und über § 1 Abs. 2 InvStG i.V.m. § 2 InvG auch im InvStG anwendbar. Der Einwand von Carlé750, dass eine solche Anknüpfung an die investmentrechtlichen Vorschriften zu Verwerfungen mit dem ebenfalls in § 2 Abs. 3 Nr. 2 InvStG enthaltenen Verweis auf die einkommensteuerrechtliche Regelung des § 23 EStG führen würde, ist nicht einleuchtend. Sowohl im EStG als auch im InvG sind »Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte« genannt. Im InvG findet sich nur der weitere, klarstellende Zusatz, dass auch entsprechende ausländische Rechte erfasst sind. Auch § 23 EStG erfasst (bei unbeschränkter Steuerpflicht) grundsätzlich Veräußerungsgeschäfte im Ausland und daher auch Veräußerungen von ausländischen Grundstücken und ähnlicher vergleichbarer Rechte.751 Es bedarf demnach keiner Klarstellung durch die Verwendung des Begriffes Immobilien. (2) Werbungskosten Die ausgeschütteten Erträge und die ausschüttungsgleichen Erträge gehören beim Privatanleger zu den Einkünften i.S.d. § 20 EStG. Einkünfte sind der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten, § 2 Abs. Nr. 2 EStG. Der Abzug von Werbungskosten ist Ausfluss des objektiven Nettoprinzips, das wiederum auf dem Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit fußt, welches aus Art. 3 und 14 GG abgeleitet wird.752 Auch der Investmentanleger kann Werbungskosten – nach den allgemeinen Regelungen – von seinen Einnahmen abziehen.753 Entgegen dem finalen Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG754 sind Werbungskosten – in An- 749 Ramackers in Littmann, InvStG, § 2 Rn. 66. 750 Carlé in Korn, InvStG, § 2 Rn. 30. 751 Carlé in Korn, EStG, § 23 Rn. 17; Bachem in B/B, EStG, § 23 Rn. 50; BFH v. 23.3.1972, BStBl. II 1972, 948; BFH v. 19.5.1982, BStBl. II 1982, 768. 752 Kirchhof in K/S, EStG, § 2 Rn. A 127, A 277 f. m.w.N.; Zugmaier in H/H/R, EStG, § 2 Rn. 11, 13; Lang in Tipke/Lang, § 4 Rn. 81 ff., § 9 Rn. 54 m.w.N.; BVerfG v. 2.10.1969, BVerfGE 27, 58. 753 Storg, NWB 2004, 2787, 2796; Zeller, DStR 2005, 899, 901; Angsten, S. 89; Zeller: Investmentfonds, S. 31; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 52, 65; Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 58. 754 Insbesondere in der Literatur gehen daher einige Stimmen von einem finalen Werbungskostenbegriff aus: Kruse, FR 1981, 473; Kruse in FS Ritter, S. 419; Stapperfend in FS Kruse, S. 534 ff. Auch die ältere Rechtsprechung des BFH geht von einem finalen Werbungskostenbegriff aus: BFH v. 15.11.1957, BStBl. III 1958, 103. 174 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt lehnung an den Begriff der Betriebsausgaben – alle Aufwendungen des Steuerpflichtigen, die durch die Erzielung von steuerpflichtigen Einnahmen veranlasst sind (sog. Veranlassungsprinzip).755 Der Anleger kann grundsätzlich alle Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Investmentanlage entstehen, als Werbungskosten abziehen, sofern nicht ausdrücklich die Abzugsfähigkeit eingeschränkt ist. Einige Aufwendungen können jedoch trotz ihrer Eigenschaft als Werbungskosten nicht abgezogen werden, § 9 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 5, 6b bis 8a, 10 und Abs. 6 sowie § 4f EStG. Kann der Anleger keine höheren Werbungskosten als 51 Euro nachweisen, findet zumindest der Werbungskostenpauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nr. 2 EStG i.H.v. 51 Euro Anwendung.756 Dadurch können jedoch keine negativen Einkünfte entstehen, d.h., der Pauschbetrag ist nur insoweit zu berücksichtigen, als Einnahmen vorhanden sind, § 9a Satz 2 EStG.757 Ebenso findet § 3c EStG auf Ebene des Anlegers Anwendung. Werbungskosten, die im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen stehen, können nicht als Werbungskosten abgezogen werden, § 3c Abs. 1 EStG. Fraglich ist, inwieweit auf Ebene des Anlegers Werbungskosten im unmittelbaren Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen aus dem Investmentvermögen stehen können. Der Anleger erhält aus der Investmentanlage voll steuerpflichtige (z.B. Zinserträge), teilweise steuerpflichtige (z.B. Dividenden) und steuerfreie Erträge (Wertpapierveräußerungsgewinne).758 Die Werbungskosten, die auf Anlegerebene entstehen, dürften typischerweise im Zusammenhang mit der gesamten Investmentanlage stehen. Als Beispiele lassen sich Depotgebühren, sonstige Kosten der Verwaltung wie für Erträgnisaufstellungen, Beratungskosten oder Entgelte für Vermögensverwalter o.Ä. anführen.759 Ein unmittelbarer Zusammenhang mit den steuerfreien Ertragsbestandteilen ist daher in der Regel nicht gegeben. § 3c Abs. 1 EStG dürfte daher im Zusammenhang mit der Investmentanlage auf Ebene des Anlegers i.d.R. nicht einschlägig 755 So die neuere Rechtsprechung: BFH v. 2.5.2001, BFH/NV 2001, 1175; zu § 20 EStG; BFH v. 1.7.1994, BStBl. II 1995, 273; zu § 19 EStG; BFH v. 27.6.1995, BFH/NV 1996, 28; zu § 21 EStG; BFH v. 5.5.1993, BStBl. II 1993, 867; zu § 22 EStG und die h.M. Offerhaus, BB 1979, 617, 620 ff.; Bornhaupt in K/S, EStG, § 9 Rn. B 152 ff.; Bornhaupt, DStR 1983, 11, 14. 756 Thürmer in Blümich, EStG, § 9a Rn. 1, 25, 31; Drenseck in Schmidt, EStG, § 9a Rn. 1, 4. Bei Ehegatten ist im Falle der Zusammenveranlagung ein Pauschbetrag in Höhe von 102 Euro anzuwenden. Zur Problematik der Aufteilung in diesem Fall, vgl. Drenseck in Schmidt, EStG, § 9a Rn. 4; Thürmer in Blümich, EStG, § 9a Rn. 26 f.; BFH v. 24.7.1990, BStBl. II 1990, 975. 757 Thürmer in Blümich, EStG, § 9a Rn. 30; BFH v. 3.4.1959, BStBl. III 1959, 220; FG Thüringen v. 26.7.1995, EFG 1995, 1012; Drenseck in Schmidt, EStG, § 9a Rn. 1. 758 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 45 Rn. 53. 759 Zeller: Investmentfonds, S. 31 f.; Zeller, DStR 2005, 899, 901. A. Regelbesteuerung 175 sein.760 Auf Grund des Fehlens eines unmittelbaren Zusammenhangs ist auch eine Aufteilung der Werbungskosten auf solche im Zusammenhang mit den voll steuerfreien Einnahmen und den steuerpflichtigen Einnahmen daher ebenso nicht möglich.761 Ausnahmen könnten sich ergeben, wenn die Investmenterträge ausschließlich aus steuerfreien Bestandteilen bestehen. Mangels Zusammenhang mit anderen, steuerpflichtigen Einnahmen dürfte in solch einer Konstellation ein unmittelbarer Zusammenhang mit den steuerfreien Erträgen anzunehmen sein und die entsprechenden Werbungskosten würden dem Abzugsverbot des § 3c Abs. 1 EStG unterliegen. Dem Anleger können im Rahmen der Investmentanlage auch Erträge zufließen, die nach § 2 Abs. 2 InvStG dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen und daher zur Hälfte steuerfrei sind (insbesondere inländische und ausländische Dividenden). Werbungskosten, die mit diesen Einnahmen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, dürfen bei der Ermittlung der Einkünfte nur zur Hälfte abgezogen werden, § 3c Abs. 2 EStG. Wiederum ergibt sich das Problem, dass die mit den Erträgen aus den Investmentanteilen im Zusammenhang stehenden Werbungskosten i.d.R. nicht unmittelbar einer einzelnen Ertragsart der Investmentanlage zugeordnet werden können. Für die Anwendung des § 3c Abs. 2 EStG reicht allerdings bereits ein (auch mittelbarer) wirtschaftlicher Zusammenhang mit den (teilweise) steuerbefreiten Einnahmen aus.762 Die o.g. Werbungskosten stehen i.d.R. auch mit den Einnahmen aus den Investmentanteilen in einem wirtschaftlichen Zusammenhang, die dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen. Fraglich ist daher die Aufteilung der Werbungskosten auf teilweise steuerbefreite Ertragsbestandteilen und auf (voll) steuerpflichtige Einnahmen. Im Zusammenhang mit Investmenterträgen nimmt die Finanzverwaltung763 erstrangig eine Aufteilung der Werbungskosten anhand der Substanzzusammensetzung des Fonds an einem bestimmten Stichtag vor. Dabei ist das Fondsvermögen aufzuteilen in Anlagegegenstände, die Erträge generieren, die dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen (v.a. Aktien; sog. Gruppe der Kapitalerträge, die dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen), und solche, die vollständig der Besteuerung unterliegen (v.a. Anleihen und Immobilien; sog. Gruppe der übrigen Kapitalanlagen). Ist dem Steuerpflichtigen die Zusammensetzung des Fondsvermögens nicht bekannt, lässt die Finanzverwaltung hilfsweise auch eine Aufteilung der Werbungs- 760 Zeller, DStR 2005, 899, 901; Zeller: Investmentfonds, S. 31 f.; BMF v. 12.6.2002, BStBl. I 2002, 647; Dautel, DStR 2002, 1605, 1607. 761 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 53, i.E. wohl auch BMF v. 12.6.2002, BStBl. I 2002, 647; Harenberg, FR 2002, 768, 769. 762 Erhard in Blümich, EStG, § 3c Rn. 54; Heinicke in Schmidt, EStG, § 3c Rn. 37; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 45 Rn. 53. 763 BMF v. 12.6.2002, BStBl. I 2002, 647; dazu: Dautel, DStR 2002, 1605, 1607; Harenberg, FR 2002, 768, 769; Delp, BB 2004, 2553, 2556. 176 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt kosten auf Basis der Erträge zu. Die Werbungskosten sind dann anhand des Verhältnisses der Erträge, die dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen, und solchen, die voll steuerpflichtig sind aufzuteilen. In der Literatur wird zwar ebenfalls von einer Aufteilung der Werbungskosten ausgegangen, allerdings herrscht keine Einigkeit hinsichtlich des Aufteilungsmaßstabes. In Anlehnung an die Ansicht der Finanzverwaltung hält auch Harenberg764 eine Aufteilung anhand der Vermögenszusammensetzung für angemessen. Eine Anknüpfung an die Erträge wird von ihm nicht für sinnvoll erachtet, da es bei gemischten Depots vorkommen kann, dass keine Dividenden (oder andere Erträge, die dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen) erwirtschaftet wurden und die Werbungskosten dann vollständig bei den Zinserträgen in Ansatz gebracht würden, obwohl sie auch mit den im Depot enthaltenen Aktien in mittelbarem Zusammenhang stehen. Dautel765 hingegen beruft sich auf den Veranlassungszusammenhang in der Definition der Werbungskosten und geht daher von einer Aufteilung anhand der Erträge und nicht anhand der Vermögenszusammensetzung aus. Letzterer Ansicht ist m.E. – zumindest im Zusammenhang mit Investmentvermögen – zuzustimmen, da diese dem Werbungskostenbegriff entspricht, das Zu- und Abflussprinzip beachtet, keine Stichtagsbetrachtung anstellt und auch für den Investmentanleger leichter zu handhaben ist. 2. Erträge aus der Veräußerung oder Rückgabe der Anteile Neben den ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen des Investmentvermögens kann auch die Veräußerung der Anteile zu einer Besteuerung beim Privatanleger führen (sog. Schlussbesteuerung). Die steuerliche Behandlung der Veräußerung bzw. der Rückgabe von Anteilen an Investmentvermögen durch einen Privatanleger war steuerrechtlich umstritten. Streit herrschte hinsichtlich der Steuerpflicht der Veräußerung der Investmentanteile, der Rückgabe der Anteile, der Anwendbarkeit von §§ 23, 17 EStG sowie § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG. a. Steuerpflicht dem Grunde nach Hinsichtlich der Steuerpflicht war strittig, ob das InvStG, in dem eine Regelung zur Steuerpflicht der Veräußerungs- und Rückgabegewinne aus Investmentanteilen fehlte, eine Sperrwirkung für die Anwendung des EStG entfaltet. Eine solche Sperrwirkung ließe sich nach Ansicht von Mein- 764 Harenberg, FR 2002, 768. 765 Dautel, DStR 2002, 1605, 1608. A. Regelbesteuerung 177 hardt766 und Buciek767 aus zwei Urteilen des BFH768 ableiten.769 Demnach wäre eine Steuerpflicht unabhängig von der Beteiligungshöhe oder des Ablaufs der Spekulationsfrist ausgeschlossen, da in den Spezialgesetzen (KAGG, AuslInvestmG bzw. nunmehr InvStG) keine Besteuerungsnorm für Veräußerungen von Privatanlegern enthalten ist. Die h.M.770 sieht keine Sperrwirkung des InvStG, sondern geht insbesondere von einer Anwendung des § 23 EStG aus, da im Falle des Fehlens einer Spezialregelung die allgemeinen Besteuerungsregelungen des EStG eingreifen. Darüber hinaus war umstritten, ob und inwieweit auch § 17 EStG im Zusammenhang mit der Veräußerung oder Rückgabe der Investmentanteile anwendbar sein kann. Diejenigen Stimmen in der Literatur, die von einer Sperrwirkung des InvStG für das EStG ausgehen771, verneinen daher konsequenterweise auch die Anwendung des § 17 EStG. Doch auch innerhalb derer, die nicht von einer Sperrwirkung ausgehen, ist umstritten, ob § 17 EStG auf Investmentanteile anwendbar ist. Insbesondere bei der Veräußerung von Investmentanteilen an Investmentgesellschaften, die als Kapitalgesellschaften organisiert sind, tritt dieses Problem auf.772 Früher war diese Frage nur bei ausländischen Investmentvermögen von Bedeutung, da im Inland keine körperschaftlich organisierten Investmentvermögen zulässig waren. Seit der Einführung der Investmentaktiengesellschaft (§§ 96 ff. InvG) kann jedoch auch in deren Zusammenhang die Frage nach § 17 EStG gestellt werden.773 Die h.M.774 geht konsequenterweise von einer Anwendung aus.775 Gegen eine Anwendung sprechen sich Ramackers776 und Bacmeister777 aus. Sie verweisen auf die spezialgesetzliche Gleichstellung von 766 Meinhardt, DStR 2003, 1234, 1235. 767 Buciek, DStZ 2001, 52 f. 768 BFH v. 11.10.2000, BStBl. II 2001, 22; BFH v. 27.3.2001, BFH/NV 2001, 1539. 769 Jeweils zum alten Recht, d.h. zum KAGG und AuslInvestmG, wobei die Rechtslage nach dem InvStG vergleichbar ist, da auch dieses zunächst keine Spezialregelung hinsichtlich der Veräußerungsgewinne von Privatanlegern enthielt. 770 Witt/Tiede, DStR 2004, 1021 ff.; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-21; Fock, DStZ 2006, 503, 506; Schultze, DStR 2003, 1475; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 141; Lindemann, FR 2003, 890 f.; Ebner, DB 2004, 2495, 2498; Köndgen/ Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 2, 14 ff.; Bacmeister, IStR 2004, 176, 179 f.; Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 5; Lohr/Graetz: Besteuerung, S. 136. 771 Meinhardt, DStR 2003, 1234, 1235; Buciek, DStZ 2001, 52 f. 772 Ausführlich: Lohr/Graetz: Besteuerung, S. 136 ff.; Fock DStZ 2006, 503, 506. 773 Fock, DStZ 2006, 503, 506. 774 Witt/Tiede, DStR 2004, 1021, 1023; Zeller: Investmentfonds, S. 54; Scholtz in Beckmann/Scholtz, AuslInvestmG, § 17 Rn. 149; Lohr/Graetz: Besteuerung, S. 136; wohl auch Fock, DStZ 2006, 503, 506. 775 Anteile an Kapitalgesellschaften sind nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG Aktien, Anteile an einer GmbH, Genussscheine oder ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Beteiligungen. 776 Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 7. 777 Bacmeister, IStR 2004, 176, 179. 178 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt Investmentaktiengesellschaft und Sondervermögen durch das InvStG sowie auf eventuelle Verstöße gegen die Kapitalverkehrsfreiheit, falls ausländische körperschaftlich organisierte Investmentvermögen der Besteuerung nach § 17 EStG unterliegen könnten, inländische Sondervermögen aber nicht. Weiterhin umstritten war die Frage, ob die Rückgabe der Investmentanteile an die Investmentgesellschaft (§ 37 InvG) wie eine Veräußerung des Investmentanteils z.B. über die Börse zu besteuern ist. Mit Hinweis auf den zivilrechtlichen Unterschied zwischen Veräußerung und Rückgabe bzw. Einlösung eines Wertpapiers und des verwendeten Begriffspaares z.B. in § 40a Abs. 1 KAGG oder § 8 InvStG wurde eine Besteuerung der Rückgabe oder Veräußerung nach § 23 EStG von einigen gewichtigen Stimmen in der Literatur abgelehnt.778 Die mittlerweile wohl überwiegende Ansicht779 geht von einer Gleichbehandlung der Rückgabe und der Veräußerung aus, da der Veräußerungsbegriff für Zwecke des § 23 EStG weit, d.h. im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtung, auszulegen ist. Entscheidendes Kriterium ist die Realisation der stillen Reserven. Darüber hinaus wird auch bei Anteilen im Betriebsvermögen die Rückgabe der Veräußerung gleichgestellt.780 Mit dem EURLUmsG781 wurde in § 8 InvStG ein neuer Absatz 5 eingefügt, der die Besteuerung der Rückgabe und der Veräußerung von Investmentanteilen, die nicht zu einem Betriebsvermögen gehören, regelt. Demnach richtet sich die Steuerpflicht sowohl der Rückgabe als auch der Ver- äußerung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Die Anwendung des § 17 EStG wird ausgeschlossen, § 8 Abs. 5 2. HS InvStG. Diese Regelung hat auf Grund der oben ausgeführten Streitigkeiten daher keinesfalls – wie in der Gesetzesbegründung782 ausgeführt – eine rein klarstellende Wirkung, sondern kann originären Regelungscharakter erlangen.783 Überzeugender ist da die Begründung für den Ausschluss des § 17 EStG; hier soll eine 778 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 37 Rn. 80; Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 99; Oho/Remmel, BB 2002, 1449, 1456; Dahm/Hamacher, WM Sonderbeilage 3/1994, 20 f.; Lindemann, FR 2003, 890, 900. 779 Witt/Tiede, DStR 2004, 1021, 1023; Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 5; Zeller: Investmentfonds, S. 53; Steinmüller, S. 68; Lohr/Graetz, DB 1999, 1341, 1343; Heinicke in Schmidt, EStG, § 23 Rn. 1; Paul/Päsler, S. 92; Scheurle, NWB 1994, 2811; Glenk in Blümich, EStG, § 23 Rn. 121 f. Auch die Rechtsprechung legt in ständiger Rechtsprechung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zu Grunde, z.B. BFH v. 23.3.1989, BStBl. II 1989, 652. 780 § 40a KAGG, § 8 InvStG. 781 Gesetz zur Umsetzung von EU-Richtlinien in nationales Steuerrecht und zur Änderung weiterer Vorschriften (Richtlinien-Umsetzungsgesetz – EURLUmsG) v. 9.12.2004, BGBl. I 2004, 3310. 782 BT-Drs. 15/3677, S. 49. 783 Ebenso: Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-21; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 31. A. Regelbesteuerung 179 Gleichstellung der verschiedenen Organisationsformen sowie in- und ausländischer Investmentvermögen erreicht werden. Bedenklich ist die Einfügung des Absatzes 5 insbesondere bei Altfällen, da es keine besondere zeitliche Anwendungs- oder Übergangsregelung gibt, d.h., die Regelung gilt für alle nach dem 31.12.2003 zufließenden Einnahmen, § 18 Abs. 1 Satz 2 InvStG.784 Neben die einkommsteuerliche Steuerpflicht nach § 23 EStG tritt die investmentsteuerliche Steuerpflicht des sog. Zwischengewinns nach § 1 Abs. 4 InvStG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1, 5 InvStG. Das InvStG enthielt zunächst keine Regelungen zur Besteuerung des Zwischengewinns, da der Gesetzgeber davon ausgegangen war, dass eine Umgehung der Besteuerung des Zwischengewinns785 kaum wahrgenommen würde und es durch Verzicht auf die Ermittlung des Zwischengewinns zu höheren Renditen der Fonds kommen würde.786 Mit dem EURLUmsG hat der Gesetzgeber jedoch wieder Regelungen zur Besteuerung des Zwischengewinns – wie im KAGG und AuslInvestmG – eingefügt. Als Grund wurde die Nichteinführung einer Abgeltungsteuer angeführt.787 Nach § 2 Abs. 1 Satz 5 gilt der Zwischengewinn als in den Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung des Investmentanteils enthalten. Der Zwischengewinn verkörpert die Zinserträge, die während des Geschäftsjahres des Investmentvermögens erzielt wurden, dem Anleger aber noch nicht als steuerpflichtiger Ertrag zugerechnet oder an ihn ausgeschüttet wurden, § 1 Abs. 4 InvStG. Der Zwischengewinn gehört nach § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG beim Anleger zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.788 Der bei der Anschaffung des Investmentanteils gezahlte Zwischengewinn kann als negative Einnahme aus Kapitalvermö- 784 Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 21; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-21; Carlé, ErbStB 2005, 108, 110. 785 Durch Veräußerung des Anteils kurz vor Ende des Geschäftsjahres des Fonds und anschließendem Rückerwerb, sog. »Zinsenstripping«. Zu den Möglichkeiten: Lohr, DStR 2004, 442; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 46; Ebner, DB 2004, 2495 f. 786 BT-Drs. 15/1553, S. 121; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 6; Ebener, DB 2004, 2495; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45. 787 BT-Drs. 15/3677, S. 48. Die Einführung einer Abgeltungsteuer auf Kapitalerträge von 25 % ohne Berücksichtigung von Werbungskosten wurde im Zusammenhang mit der Unternehmensteuerreform 2008 eingeführt, Unternehmensteuerreformgesetz 2008 v. 14.8.2007, BGBl. I 2007, 1912. Trotzdem bleibt die Zwischengewinnbesteuerung aus Gründen der »Stetigkeit« der Besteuerung erhalten, BT-Drs. 16/ 481, S. 88. Zur Kritik an dieser Argumentation vgl. Behrens, BB 2007, 1025, 1031 dort Fn. 84. 788 BMF v. 2.6.2005, Rn. 25; Steinmüller, S. 65; Wagner, Stbg 2005, 298, 303; unzutreffend a.A. Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-9, der von einer Steuerpflicht nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG ausgeht und damit die Umqualifizierung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG verkennt. 180 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt gen berücksichtigt werden.789 Auf Grund der Erfassung des Zwischengewinns als Einkünfte aus Kapitalvermögen ist der Zwischengewinn unabhängig vom Ablauf der Spekulationsfrist beim Anleger nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in jedem Fall bei Rückgabe oder Veräußerung steuerpflichtig. b. Steuerpflicht der Höhe nach Hinsichtlich der Ermittlung des Veräußerungs- bzw. Rückgabegewinns ist keine – auch nicht nach dem EURLUmsG – ausdrückliche Regelung vorhanden. Der Veräußerungsgewinn ermittelt sich daher nach § 23 Abs. 2 und 3 EStG.790 Der Veräußerungsgewinn ergibt sich nach § 23 Abs. 3 EStG als Differenz zwischen dem Veräußerungserlös und den Anschaffungskosten sowie den Kosten der Veräußerung. Darüber hinaus sind die Erträge, die einer anderen Einkunftsart zuzuordnen sind, dieser zuzurechnen, soweit sie zu dieser gehören, § 23 Abs. 2 EStG. Demnach sind im Veräu- ßerungserlös enthaltene, bereits versteuerte oder anderen Einkunftsarten zuzurechnende Einkünfte aus diesem heraus zu rechnen. Dazu gehören bereits versteuerte ausschüttungsgleiche Erträge sowie der Zwischengewinn, der als eigene Ertragsart zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehört, § 2 Abs. 1 InvStG.791 Fraglich ist, wie die Berücksichtigung dieser Bestandteile technisch zu erfolgen hat. Vorgeschlagen wird eine Modifikation der Anschaffungskosten792, des Veräußerungserlöses793 oder des entsprechenden Veräußerungsgewinns794. Hinsichtlich des bei der Anschaffung in den Anschaffungskosten enthaltenen Zwischengewinnanteils gehört dieser in jedem Fall zu den Anschaffungskosten und ist im Rahmen der Anschaffungskosten zu berücksichtigen.795 Der Zwischengewinn gilt nach § 2 Abs. 1 Satz 5 InvStG als in den Einnahmen aus der Rückgabe/Ver- äußerung enthalten, so dass der enthaltene Zwischengewinn vom Veräußerungserlös, d.h. vor Abzug von Anschaffungskosten und Veräußerungskos- 789 BMF v. 2.6.2005, Rn. 21; Geurts in B/B, InvStG, § 2 Rn. 6; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 632; Mensching/Strobl, BB 2005, 635, 636; Lübbehüsen in Brinkhaus/ Scherer, KAGG, § 39 Rn. 79; Ebner, DB 2004, 2495, 2496. 790 Steinmüller, S. 69; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 48; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63; BMF v. 2.6.2005, Rn. 195. 791 Witt/Tiede, DStR 2004, 1021, 1023; BMF v. 2.6.2005, Rn. 195; Ebner, DB 2004, 2495, 2497; Steinmüller, S. 68f.; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 80; Lohr/Graetz, DB 1999, 1341, 1343. 792 Steinmüller, S. 69. 793 Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63. 794 BMF v. 2.6.2005, Rn. 195; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 80; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 141. 795 BMF v. 2.6.2005, Rn. 195; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 8; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63. A. Regelbesteuerung 181 ten, abzuziehen ist. Dies gilt auch für die bereits versteuerten ausschüttungsgleichen Erträge, die durch die Veräußerung realisiert werden, denn diese sind erst nach der Anschaffung aufgelaufen und haben daher nur den Veräußerungserlös, nicht aber die Anschaffungskosten beeinflusst. Der erzielte Veräußerungserlös ist daher um die enthaltenen ausschüttungsgleichen Erträge und den als Kapitaleinkünfte zu erfassenden Zwischengewinn zu mindern. Je nach Höhe dieser Bestandteile kann es zu einem Veräußerungsgewinn oder -verlust kommen.796 Letzterer ist nach § 23 Abs. 3 EStG nur beschränkt ausgleichsfähig. Er kann nur mit Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 23 EStG verrechnet werden, § 23 Abs. 3 Satz 8 f. EStG.797 Bis zum EURLUmsG und dem damit verbundenen expliziten Ausschluss der Anwendbarkeit des Halbeinkünfteverfahrens und des § 8b KStG bei der Rückgabe oder Veräußerung von Investmentanteilen, die nicht zu einem Betriebsvermögen gehören, war umstritten, ob das Halbeinkünfteverfahren798 auf Veräußerungen anwendbar sei. Eine Ansicht in der Literatur799 wandte sich unter Verweis auf die alte Rechtslage, die Intention des Gesetzgebers in den ersten Entwürfen zum InvStG800 und einer Bevorzugung des Investmentanlegers gegenüber dem Direktanleger gegen die Anwendung des § 3 Nr. 40 EStG. Darüber hinaus wurde angeführt, dass § 8 InvStG die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens abschließend regele.801 Letzteres ist nicht zutreffend, da das InvStG nicht die allgemeinen Regelungen des EStG verdrängt.802 Die Intention des Gesetzgebers, das Halbeinkünfteverfahren nicht anzuwenden, spiegelt sich jedoch im Gesetzeswortlaut nicht wider, sondern Privatanleger wurden ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des § 8 InvStG ausgenommen. Überzeugender sind jedoch die Argumente der anderen Ansicht in der Literatur803, die die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens (vor dem EURLUmsG) bejahte. 796 BMF v. 2.6.2005, Rn. 195. 797 Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 46. 798 Nicht jedoch § 8b KStG, da hier im Wortlaut der Vorschrift Vermögensmassen nicht aufgeführt sind; anders als im § 3 Nr. 40 EStG. 799 Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 5; Steinmüller, S. 69 f.; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 206; wohl auch Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2788. 800 BT-Drs. 15/1553, S. 127, in der noch die Einbeziehung der Privatanleger in die Aktiengewinnregelung des § 8 InvStG vorgesehen war, nicht jedoch mehr in BT- Drs. 15/1944, S. 18. Die Absicht des Gesetzgebers – auch im weiteren Gesetzgebungsverfahren – war, dass der Privatanleger nicht in den Genuss des Halbeinkünfteverfahrens kommen sollte. 801 Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 206. 802 Vgl. Kapitel 7 A.I.2.a. 803 Intemann in H/H/R, InvStG, Rn J 03-21, J 04-21; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 48; Witt/Tiede, DStR 2004, 1021, 1023 f.; Ebner, DB 2004, 2495, 2498; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2368 f.; Carlé, ErbStB 2005, 108, 110; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 32. 182 Kapitel 7 Der Anleger als eigentliches Besteuerungssubjekt Diese Ansicht fußt auf der Argumentation, dass es sich durch die Zweckvermögensfiktion des § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG und die Umqualifizierung der Erträge in Einkünfte aus Kapitalvermögen um eine Vermögensmasse handle, deren Leistungen beim Empfänger zu Einkünften aus Kapitalvermögen führen, womit die Hälfte des entsprechenden Veräußerungsgewinns nach § 3 Nr. 40 Buchst. j EStG steuerfrei wäre. Im KAGG fand sich in § 40a KAGG eine explizite Regelung, die bei Privatanlegern die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens ausgeschlossen hatte. Eine solche Regelung sah das InvStG zunächst nicht vor. Zu einer Bevorteilung gegenüber der Direktanlage kam es nur bei Renten- oder Immobilienfonds, denn die Veräußerung von zinsbringenden Kapitalforderungen und Immobilien unterliegt bei der Direktanlage nicht dem Halbeinkünfteverfahren. Bei Aktienfonds ist die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens jedoch systemkonform. Daher wäre die einzige, systematisch richtige Lösung die Einbeziehung von Privatanlegern in die Aktiengewinnregelung.804 Mit dem EURLUmsG wurde ausdrücklich geregelt, dass weder § 3 Nr. 40 EStG noch § 8b KStG auf Veräußerungen von Investmentanteilen, die nicht im Betriebsvermögen gehalten werden, anzuwenden ist. Der Meinungsstreit hat sich damit erledigt. Wie der ausgeführte Meinungsstreit widerspiegelt,805 kann hier allerdings nicht – wie der Gesetzgeber es sieht806 – von einer klarstellenden Regelung gesprochen werden. Insoweit, wie der Fondsbestand auf Aktien oder andere bei der Direktanlage nach § 3 Nr. 40 EStG zu besteuernde Wirtschaftsgüter entfällt, liegen eine Durchbrechung des Transparenzprinzips und eine Schlechterstellung gegenüber der Direktanlage vor. Der Zwischengewinn gilt als in den Einnahmen aus der Rückgabe/Ver- äußerung des Anteils enthalten, § 2 Abs. 1 Satz 5 InvStG.807 Der Zwischengewinn ist Bestandteil des ermittelten Veräußerungsgewinns und von diesem abzuziehen, § 23 Abs. 2 EStG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 5 InvStG. Der so ermittelte Zwischengewinn ist voll steuerpflichtig. Das Halbeinkünfteverfahren und § 8b KStG sind nicht anzuwenden, § 2 Abs. 1 Satz 1 2. HS, Abs. 2 InvStG.808 Die Höhe des Zwischengewinns ist den Veröffentlichungen des Investmentvermögens zu entnehmen, sofern das Investmentvermögen seiner Verpflichtung aus § 5 Abs. 3 InvStG nachkommt. Ist dies nicht der Fall, sind pauschal 6 % des Rückgabe- oder Veräußerungserlöses als Zwischengewinn anzusetzen.809 804 Zeller: Investmentfonds, S. 54; vgl. Kapitel 8 D.I. sowie Kapitel 9 B.VI. 805 Vgl. Kapitel 7 A.II.1. zur Rückwirkungsproblematik und fehlender Übergangsbzw. Anwendungsregelung. 806 BT-Drs. 15/3677, S. 49. 807 Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 46; Zeller: Investmentfonds, S. 56; Fock, DStZ 2006, 503, 507; Wagner, Stbg 2005, 298, 303; BMF v. 2.6.2005, Rn. 26. 808 Wagner, DStZ 2006, 257, 260. 809 Ebener, DB 2004, 2495, 2497; dazu Kapitel 6 B.II.1.e. A. Regelbesteuerung 183 c. Ergebnis Seit dem EURLUmsG ist die Gesetzeslage nunmehr eindeutig. Für den Privatanleger ist in jedem Fall der in dem Veräußerungsgewinn enthaltene Zwischengewinn voll steuerpflichtig. Auch wenn die Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist von einem Jahr stattfinden sollte und eine Steuerpflicht nach § 23 EStG ausgelöst wird, gilt der Zwischengewinn als in dem Veräußerungserlös enthalten und ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG i.V.m. § 20 EStG steuerpflichtig. Der verbleibende Ertrag ist den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften zuzuordnen, auf die das Halbeinkünfteverfahren und § 8b KStG keine Anwendung findet, § 8 Abs. 5 InvStG. Auf eine Veräußerung von Investmentanteilen findet § 17 EStG grundsätzlich keine Anwendung, § 8 Abs. 5 InvStG. II. Betriebliche Anleger 1. Laufende Erträge a. Einkunftsart Zwar werden die auf Investmentanteile ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge zu Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 EStG umqualifiziert, allerdings gilt dies nicht, wenn die Einnahmen Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind, § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG.810 Dies ist die Konsequenz aus dem Vorrang betrieblicher Einkünfte vor Einkünften aus Kapitalvermögen, § 20 Abs. 3 EStG.811 § 2 Abs. 1 InvStG enthält keine Regelung zur Einkünftequalifikation, sondern lediglich eine Regelung für die Ermittlung der Einkünfte.812 Zwar ist der Begriff der Betriebseinnahmen nicht legal definiert, in analoger Anwendung von § 8 Abs. 1 EStG i.V.m. § 4 Abs. 4 EStG sind Betriebseinnahmen alle betrieblich veranlassten Zuflüsse von Wirtschaftsgütern.813 Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen liegen dann vor, wenn die Investmentanteile zum Zeitpunkt der Ertragsrealisierung einem Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen nach § 39 AO zugerechnet werden kön- 810 So auch im KAGG: Stotz, S. 172; Zeller, DStR 2005, 899, 901. 811 Wagner, Stbg 2005, 298, 301. 812 So bereits zum alten Recht: BT-Drs. V/3494, S. 25; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 14; Steinmüller, S. 353. 813 BFH v. 10.6.1992, BStBl. II 1993, 41; BFH v. 26. 9. 95, BStBl. II 1996, 273; BFH v. 27.5.1998, BStBl. II 1998, 618; BFH v. 18.6.1998, BStBl. II 1998, 621; Lang in Tipke/Lang, § 9 Rn. 214, 229; Wied in Blümich, EStG, § 4 Rn. 522 ff.

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Zusammenfassung

Diese Arbeit enthält eine umfassende Analyse der Besteuerung von Erträgen aus Investmentvermögen, die sowohl dem Praktiker als auch dem Wissenschaftler einen detaillierten Einblick in die Materie verschafft.

Die Besteuerung der Investmentanlage ist im InvStG speziell geregelt. Anleger, die ihre Investments über ein Investmentvermögen tätigen, sollen möglichst so behandelt werden, als ob sie direkt in die zu Grunde liegenden Anlagegegenstände investiert hätten (sog. Transparenzprinzip). Dieses Prinzip ist jedoch insbesondere aus Vereinfachungsgesichtspunkten im InvStG nicht vollumfänglich umgesetzt. Der Autor arbeitet die Durchbrechungen des Transparenzprinzips heraus und entwickelt Vorschläge zu einer weitergehenden Umsetzung desselben. Dabei legt er besonderes Augenmerk auf die Vereinfachung der Besteuerung.

Darüber hinaus werden der Anwendungsbereich sowie die pauschale Besteuerung bei intransparenten Investmentvermögen eingehend auf ihre Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht untersucht. Der Autor schlägt Änderungen für die pauschale Besteuerung vor, die diese auf ein verfassungs- und europarechtskonformes Maß reduziert.