82 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens
Neben einer möglichst weitgehenden Steuerfreistellung der Eingangsseite
ist insbesondere die Ausgangsseite des Investmentvermögens von Bedeutung für die Durchsetzung des Transparenzprinzips. Auf Grund des Transparenzprinzips soll die steuerliche Erfassung der Erträge ausschließlich
auf Ebene der Anteilinhaber stattfinden.277 Um dies zu gewährleisten, hat
das Investmentvermögen für alle Anleger die Erträge aus der Investmentanlage zu ermitteln und den Anlegern bekannt zu machen. Die Pflicht zur
Ermittlung der Erträge ergibt sich ebenso daraus, dass das Investmentvermögen Besteuerungssubjekt ist. Darüber hinaus hat das Investmentvermögen für einige Ertragsbestandteile Kapitalertragsteuer einzubehalten. Auch
dies dient der Gleichstellung mit dem Direktanleger, da bei diesem gleichfalls bei entsprechenden Erträgen Kapitalertragsteuer einbehalten wird.278
Daher ist die Fondsausgangsseite von besonderer Bedeutung für die
Sicherstellung der Besteuerung beim Anleger und damit der Investmentanlage insgesamt.279
I. Ertragsermittlung auf Ebene des Investmentvermögens
Die Kapitalanlagegesellschaft hat für das Investmentvermögen Rechnung
zu legen, § 44 InvG.280 Dies beinhaltet auch die Erstellung einer Ertragsund Aufwandsrechnung nach § 44 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 InvG. Darüber hinaus müssen für das Investmentvermögen die Erträge ermittelt und entsprechend den nach § 5 InvStG erforderlichen Ertragsbestandteilen aufgeteilt
werden, um den Bekanntmachungsverpflichtungen nach § 5 InvStG nachzukommen, um eine pauschale Besteuerung der Anleger nach § 6 InvStG
zu vermeiden. Für den Umfang der steuerpflichtigen Erträge kommt es darauf an, ob die Erträge ausgeschüttet (ausgeschüttete Erträge, § 1 Abs. 3
Satz 2 InvStG) oder (teilweise) thesauriert (ausschüttungsgleiche Erträge,
§ 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG) werden. Die Definition der ausgeschütteten
Erträge weicht von der der ausschüttungsgleichen Erträge ab. Der Umfang
der steuerbaren Erträge im Falle der Ausschüttung ist erheblich weiter als
im Thesaurierungsfall.
277 Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 22; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, Vor §§ 37n ff.
Rn. 11; Thorn/Otto/Geese, S. 30.
278 Zeller: Investmentfonds, S. 35; Thorn/Otto/Geese, S. 30; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 38b Rn. 8, Vor §§ 37n ff. Rn. 11; Baur, KAGG, Vor § 37a
Rn. 24 ff.
279 Thorn/Otto/Geese, S. 30.
280 Im Falle einer Investmentaktiengesellschaft trifft diese Verpflichtung die Gesellschaft selbst, § 99 Abs. 3 InvG i.V.m. § 44 InvG.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 83
1. Zu ermittelnde Ertragsbestandteile
a. Ausschüttungen
Von den ausgeschütteten Erträgen sind die Ausschüttungen zu unterscheiden. Nach der Definition in § 1 Abs. 3 Satz 1 InvStG umfassen die Ausschüttungen die dem Anleger tatsächlich gezahlten oder gutgeschriebenen
Beträge einschließlich der einbehaltenen Kapitalertragsteuer. Dazu gehören auch der Solidaritätszuschlag sowie bei ausländischen Investmentvermögen die ausländische Quellensteuer, sofern diese nicht bereits auf Ebene
des Investmentvermögens nach § 4 Abs. 4 InvStG als Werbungskosten
abgezogen wurden.281 Einbehaltener Zinsabschlag gehört nicht zu den
Ausschüttungen.282 Die Ausschüttungen sind daher als Bruttogröße zu verstehen. Die Ausschüttungen sind nur im Falle der pauschalen Besteuerung
nach § 6 InvStG als Bemessungsgrundlage relevant.283 Darüber hinaus ist
der Betrag der Ausschüttung aber auch Bestandteil der Bekanntmachung
nach § 5 Abs. 1 Satz 1 InvStG.284
b. Ausgeschüttete Erträge
Die ausgeschütteten Erträge sind die Erträge, die im Falle der Ausschüttung beim Anleger als steuerbare Einkünfte zu erfassen sind, § 2 Abs. 1
Satz 1 InvStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG. Nach der Legaldefinition
des § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG gehören zu den ausgeschütteten Erträgen:
Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von
Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sonstige Erträge (in der
Literatur als die sog. laufenden Erträge zusammengefasst285) und Gewinne
aus Veräußerungsgeschäften. Die einzelnen Bestandteile können sowohl
positiv (Überschuss) als auch negativ sein (Verlust), wobei jedoch nur positive Erträge ausgeschüttet werden können.286
281 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 60; Hamacher/Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 30;
Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 56.
282 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 56; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 60;
Hamacher/Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 30.
283 Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J 03-7; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 31;
Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 58.
284 § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bucht. a InvStG; Ramackers in Littmann, InvStG, § 1
Rn. 58.
285 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 61; BMF v. 2.6.2005, Rn. 13 f.; Wagner, Stbg 2005,
298, 300; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; Ramackers in Littmann,
InvStG, § 1 Rn. 68.
286 BMF v. 2.6.2005, Rn. 14; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 61. Zur Verlustverrechnung auf Ebene des Investmentvermögens vgl. Kapitel 6 B.I.2.b.
84 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
(1) Zinsen und Dividenden
Auf Grund der historischen Ableitung der Begriffe aus dem KAGG und
dem AuslInvestmG ist der Umfang der Zinsen und Dividenden im InvStG
nicht deckungsgleich mit den einkommensteuerlichen Begriffen in § 20
Abs. 1 EStG.287 Die Begriffe sind wirtschaftlich zu verstehen und daher
weit auszulegen.
Der Zinsbegriff umfasst über § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG hinaus alle nach
der Laufzeit bemessenen, gewinn- und umsatzunabhängigen Vergütungen
für die Überlassung von Kapital auf Zeit, jedoch ohne Kapitalrückzahlungen. Zinsen sind daher die unmittelbaren Rechtsfrüchte einer Geldforderung, § 99 BGB.288 Daher werden insbesondere auch Stückzinsen i.S.d.
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG289 und Erträge aus der Abtretung und Veräu-
ßerung von Finanzinnovationen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG, sofern
sie eine Emissionsrendite aufweisen und diese nachgewiesen wird, vom investmentsteuerlichen Zinsbegriff erfasst.290
Der investmentsteuerliche Dividendenbegriff umfasst alle offenen, verdeckten oder vorab geleisteten Gewinnausschüttungen von Kapitalgesellschaften und den in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Vereinigungen an
ihre Gesellschafter oder Mitglieder. Insbesondere sind die Ausschüttungen
von AGs, GmbHs, KGaAs (mit Ausnahme der Gewinnanteile des persönlich haftenden Gesellschafters, die nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 EStG als gewerbliche Einkünfte qualifiziert werden), Genossenschaften und bergbautreibende Vereinigungen mit eigener juristischer Person sowie vergleichbare ausländische Rechtsgebilde erfasst.291
Auf Grund der Formulierung (»Zinsen und Dividenden«) – v.a. im Vergleich zu den »Erträgen aus Vermietung und Verpachtung« – könnte gefolgert werden, dass im Falle der Zinsen und Dividenden auf Einnahmegrößen
abzustellen ist.292 Allerdings können Werbungskosten, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit diesen Erträgen stehen, abgezogen werden,
arg e contrario § 3 Abs. 3 InvStG. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit
Zinszahlungen und Dividenden dürfte i.d.R. jedoch kaum nachweisbar
287 Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 34; Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 66;
Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305.
288 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 31; Carlé in Korn,
InvStG, § 1 Rn. 34; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305.
289 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 31; Geurts in B/B,
InvStG, § 1 Rn. 62; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305.
290 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 62, 64 (alle Fälle des § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG);
Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 66; undifferenziert a.A. Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358: sonstige Erträge.
291 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 31; Geurts in B/B,
InvStG, § 1 Rn. 62; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 34; Carlé, KöSDI 2004, 14300,
14305.
292 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 66.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 85
sein. Darüber hinaus können anteilig nach § 3 Abs. 3 InvStG auch Werbungskosten in Abzug gebracht werden, die nicht in einem unmittelbaren
wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Dividenden und Zinsen stehen.293
Ebenso spricht für den Abzug von Werbungskosten, dass eine Mischung
von Bruttogrößen (Einnahmen aus Zinsen und Dividenden) und Nettogrö-
ßen (Erträge aus Vermietung und Verpachtung)294 bei der Ermittlung der
Erträge nicht zielführend ist.295 Im Ergebnis können daher auch die Erträge
aus Zinsen oder Dividenden negativ sein, wenn z.B. die Werbungskosten,
die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den Einnahmen stehen, die
anteilig den Zinsen oder Dividenden zugerechnet werden, höher sind als
die Einnahmen aus diesen.
(2) Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken
und grundstücksgleichen Rechten
Zu den Erträgen aus Vermietung und Verpachtung gehören alle Zahlungen
des Mieters oder Pächters im Zusammenhang mit dem Miet- oder Pachtverhältnis. Aus der Begriffsdefinition in § 2 Abs. 4 Nr. 5 InvG i.V.m. § 1
Abs. 2 Satz 1 InvStG ergibt sich, dass es hierfür unerheblich ist, wo die
Grundstücke belegen sind bzw. ob es sich um ein inländisches oder ausländisches grundstücksgleiches Recht handelt. Es gibt in dieser Hinsicht keine
territorialen Beschränkungen.296
Aus der Formulierung des § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG (»Erträge«) lässt
sich entnehmen, dass eine Nettobetrachtung vorzunehmen ist. Die AfA sowie andere Kosten können abgezogen werden.297 Dadurch ist es möglich,
dass sog. »negative thesaurierte Erträge« in Höhe des Überschusses der
AfA über die nach § 78 Abs. 2 InvG zur Werterhaltung der Immobilien einbehaltenen Erträge ausgeschüttet werden können, ohne dass insoweit eine
Steuerpflicht beim Anleger ausgelöst würde.298 Dies ergibt sich daraus,
dass insoweit Substanz des Investmentvermögens ausgeschüttet wird und
Substanzausschüttungen nicht als ausgeschüttete Erträge steuerbar sind.299
293 Vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3).
294 Vgl. Kapitel 6 B.I.1.b(2).
295 Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1856.
296 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 67; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 35;
Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305.
297 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 67; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 63;
Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 35.
298 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 67; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 63;
Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 36; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305.
299 Vgl. Kapitel 6 B.I.1.b(6).
86 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
(3) Sonstige Erträge
Der Umfang der sonstigen Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG ist
umstritten. Eine Auslegung dahingehend, dass hierunter nur die sonstigen
Einkünfte i.S.d. § 22 EStG zu verstehen sind, ist mangels eines Verweises
auf diese Vorschrift und wegen des unterschiedlichen Wortlautes (sonstige
Einkünfte, sonstige Erträge) nicht möglich. Vielmehr ist der Begriff der
sonstigen Erträge als Auffangtatbestand zu verstehen. Darunter sind alle
Früchte aus Rechtsverhältnissen zu subsumieren, die nicht einer der anderen Ertragskategorien der ausgeschütteten Erträge zugeordnet werden können.300 Daher sind nach h.M.301 auch Erträge aus der Veräußerung oder
Abtretung von Finanzinnovationen nach § 20 Abs. 2 EStG als sonstige
Erträge zu erfassen, wenn keine Emissionsrendite vorliegt oder diese nicht
nachgewiesen wird, da es sich insoweit nicht mehr um Zinssurrogate handelt und mangels Änderung im Vermögensstamm auch kein Veräußerungsgeschäft vorliegt. Ebenso gehören Gewinne aus gewerblichen Personengesellschaften, stillen Beteiligungen sowie Wertpapierleihgebühren oder
andere Kompensationszahlungen zu den sonstigen Erträgen.302
Nicht zu den sonstigen Erträgen gehören insbesondere Gewinne aus
Veräußerungsgeschäften, da ansonsten eine ausdrückliche Nennung in § 1
Abs. 3 Satz 2 InvStG nicht erforderlich gewesen wäre.303 Jedoch bereitet
gerade die Abgrenzung zwischen den Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften und den sonstigen (laufenden) Erträgen – hauptsächlich im Zusammenhang mit Optionsgeschäften – Schwierigkeiten.304
(4) Gewinne aus Veräußerungsgeschäften
Im Gegensatz zur Definition der ausschüttungsgleichen Erträge enthält die
Definition der ausgeschütteten Erträge keinen Verweis auf die privaten
Veräußerungsgeschäfte nach § 22 Nr. 2 EStG i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1
EStG. Daraus ergibt sich, dass der Umfang der Gewinne aus Veräußerungsgeschäften bei den ausgeschütteten Erträgen weiter ist als bei den aus-
300 H.M. Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 68; Carlé in Korn, InvStG, § 1
Rn. 37; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2087; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer,
AuslInvestmG, § 17 Rn. 33; a.A. wohl Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 64.
301 BMF v. 2.6.2005, Rn. 14; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; undifferenziert: Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; kritisch Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 64.
302 BMF v. 2.6.2005, Rn. 14; Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 68; Carlé in
Korn, InvStG, § 1 Rn. 37; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 64; Carlé, KöSDI 2004,
14300, 14305.
303 Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2087; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, Ausl-
InvestmG, § 17 Rn. 33.
304 Schmitt/Hagen, DStR 2004, 837, 838; vgl. zu den Abgrenzungsschwierigkeiten:
Kapitel 6 B.I.1.b(5).
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 87
schüttungsgleichen Erträgen. Der Begriff der Veräußerungsgeschäfte ist
weit zu verstehen, so dass alle Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1
Satz 1 EStG305, d.h. auch Termingeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
EStG, erfasst sind.306 Auch Veräußerungsgeschäfte, die auf Grund des
Ablaufs der Fristen des § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht mehr unter einen der
dort genannten Tatbestände zu subsumieren sind, gehören ebenfalls zu den
Veräußerungsgeschäften i.S.d. Definition der ausgeschütteten Erträge.307
Darüber hinaus werden auch alle anderen Arten von Veräußerungen
erfasst. Dazu gehören auch Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 17 EStG sowie
Veräußerungen von typisch stillen Beteiligungen.308 Hierbei ergeben sich
jedoch Abgrenzungsschwierigkeiten zu den sonstigen Erträgen.309
(5) Spannungsverhältnis zwischen sonstigen Erträgen und
Veräußerungsgewinnen
Die Abgrenzung zwischen sonstigen Erträgen und Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften ist umstritten. Die Zuordnung erhält v.a. Bedeutung bei
der Verlustverrechnung auf Ebene des Investmentvermögens nach § 3
Abs. 4 InvStG sowie für die Anwendung der Steuerbefreiung bei Privatanlegern bzw. des Halbeinkünfteverfahrens oder § 8b KStG bei betrieblichen
Anlegern nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG.
Umstritten ist die Zuordnung von Gewinnen aus Termingeschäften und
aus der Veräußerung von Beteiligungen an gewerblichen Personengesellschaften.
(a) Veräußerung von Mitunternehmeranteilen
Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass Gewinne aus der Veräu-
ßerung von Anteilen an einer gewerblich geprägten Personengesellschaft
305 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 69; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 40 f.;
Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14306.
306 Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 45; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 65; BMF v.
2.6.2005, Rn. 15; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; Wagner, Stbg
2005, 298, 300.
307 BMF v. 2.6.2005, Rn. 15; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 65; Wagner, Stbg 2005,
298, 300; Bacmeister, IStR 2004, 176.
308 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 69; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 42.
309 Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 41; vgl. zu den Abgrenzungsschwierigkeiten: Kapitel 6 B.I.1.b(5).
88 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
als sonstige Erträge zu erfassen sein sollen.310 Dieser Ansicht sind auch die
Finanzverwaltung sowie einige Stimmen in der Literatur.311
Aus der expliziten Nennung der Gewinne aus Veräußerungsgeschäften
lässt sich ableiten, dass die sonstigen Erträge zwar einen Auffangtatbestand bilden, dieser allerdings keine Gewinne aus Veräußerungsgeschäften
erfasst. Daher gehören Gewinne aus Veräußerungsgeschäften nicht zu den
sonstigen Erträgen. Auf Grund des fehlenden Verweises auf die einkommensteuerliche Definition des privaten Veräußerungsgeschäfts ist der Begriff der Veräußerungsgeschäfte weit auszulegen. Er umfasst daher auch
die Veräußerung von Beteiligungen an gewerblichen oder gewerblich geprägten Personengesellschaften. Die Ausführungen in der Gesetzesbegründung und damit auch die Ansicht der Finanzverwaltung sind daher unzutreffend. Auch die Veräußerung von Mitunternehmeranteilen ist im Falle
von ausgeschütteten Erträgen nicht als sonstiger Ertrag, sondern als Gewinn aus Veräußerungsgeschäften zu erfassen.312
(b) Gewinne aus Termingeschäften
Unstreitig ist, dass Termingeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG
auch unabhängig von den dort genannten zeitlichen Beschränkungen als
Veräußerungsgeschäfte zu erfassen sind, d.h., diese Erträge gehören nicht
zu den sonstigen Erträgen, sondern zu den Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften.
Problematisch ist jedoch die Auslegung des Begriffes des Termingeschäfts. Es wird die Meinung vertreten, dass auch andere Geschäfte als die
in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG genannten als Termingeschäfte und damit
bei den Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften zu erfassen seien. Der Begriff des Termingeschäfts sei im InvStG weit zu verstehen. Insbesondere
seien auch alle Optionsgeschäfte und Swaps von den Veräußerungsgeschäften erfasst.313
Die Auslegung des Begriffes Termingeschäft kann jedoch nur so weit
gehen, als es sich noch um Veräußerungsgeschäfte handelt. Es muss sich
daher um eine Veräußerung oder ein steuerlich gleichgestelltes Geschäft,
z.B. ein Tauschgeschäft, handeln.
310 BT-Drs. 15/1553, S. 123.
311 BMF v. 2.6.2005, Rn. 14; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Geurts in B/B, InvStG,
§ 1 Rn. 64.
312 Gl.A. Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 68; Carlé in Korn, InvStG, § 1
Rn. 41; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14306.
313 BMF v. 2.6.2005, Rn. 15; Zeller, DB 2004, 1522, 1523 f.; Lindemann, FR 2003,
890, 898.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 89
Umstritten ist, ob sog. Stillhalterprämien, die ein Optionsgeber für die
Gewährung einer Option erhält (sog. Short-Position), als Veräußerungsgeschäft und damit nicht als sonstiger Ertrag zu erfassen sind.
Im Einkommensteuerrecht werden Stillhalterprämien grundsätzlich als
sonstige Einkünfte aus Leistungen i.S.d. § 22 Nr. 3 EStG eingeordnet.314
Nichtsdestotrotz wird die Ansicht vertreten, dass der Begriff des Termingeschäfts auf Grund einer wirtschaftlichen Betrachtung im InvStG weit
auszulegen sei und daher auch Stillhalterprämien als Gewinn aus Veräußerungsgeschäften erfasst werden sollten. Dies kann jedoch nur der Fall sein,
wenn es sich bei der Optionsgewährung und der ggf. später erfolgenden
Glattstellung der Option durch tatsächliche Lieferung des Basiswertes oder
Verfalls der Option um ein Veräußerungsgeschäft handelt. Eine Veräußerung kann jedoch nur dann angenommen werden, wenn ein Wirtschaftsgut
vorliegt, das erworben und später veräußert wird. Im Zusammenhang mit
entgeltlich erworbenen Optionsrechten (sog. Long-Position) ist unstreitig,
dass erworbene Optionen als Wirtschaftsgüter anzusehen sind, und zwar
unabhängig davon, auf welchen Basiswert sie sich beziehen.315 Eine Ver-
äußerung der Option liegt dann vor, wenn der Optionsnehmer seine Option
verkauft oder den durch die Option verkörperten Wert durch ein Gegengeschäft zur Glattstellung realisiert.316
Fraglich ist, ob die Einräumung einer Option (Short-Position) entsprechend der Behandlung der Long-Position als Veräußerungsgeschäft eingeordnet werden kann.317 Nach der wohl h.M. ist dies jedoch mangels Eigenschaft als Wirtschaftsgut nicht möglich.318 Die erstmalige Gewährung einer
Option ist kein Erwerb, denn der Optionsgeber hat das Optionsrecht nicht
erworben, sondern gewährt dem Optionsnehmer das Recht ihn auf Lieferung des Basiswertes in Anspruch zu nehmen. Es liegt weder ein Erwerb
314 Mittlerweile h.M.: BFH v. 28.11.1990, BStBl. II 1991, 300; BFH v. 18.12.2002,
BStBl. II 2004, 128; BFH v. 24.6.2003, BStBl. II 2003, 752; BFH v. 29.6.2004,
BStBl. II 2004, 995; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849; BMF-Schreiben v.
27.11.2001, BStBl. I 2001, 986; Schlüter, DStR 2000, 226, 228; Lindemann, WM
2003, 1004, 1009 f.; Stuhrmann in Blümich, EStG, § 22 Rn. 182 »Optionsgeschäfte«; Glenk in Blümich, EStG, § 23 Rn. 76 ff.; a.A. Zeller, DB 2004, 1522;
1523; Schmitt/Hagen, DStR 2004, 837, 840 m.w.N.; Bacmeister, IStR 2004, 176;
Heuermann, DB 2003, 1919, 1922.
315 BFH v. 29.6.2004, BStBl. II 2004, 995; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849; Wagner,
NWB 2005, 1393, 1396 f.
316 BFH v. 24.6.2003, BStBl. II 2003, 752; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849; Heuermann, DB 2003, 1919, 1921; Zeller, DB 2004, 1522, 1523; Glenk in Blümich,
EStG, § 23 Rn. 70, 77.
317 So aber Zeller, DB 2004, 1522, 1523; Heuermann, DB 2003, 1919, 1922; Schmitt/
Hagen, DStR 2004, 837, 840.
318 BFH v. 28.11.1990, BStBl. II 1991, 300; BFH v. 18.12.2002, BStBl. II 2004, 128;
BFH v. 29.6.2004, BStBl. II 2004, 995; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849; Stuhrmann in Blümich, EStG, § 22 Rn. 182 »Optionsgeschäfte«; a.A. Schultze/Grelck,
DStR 2003, 2103, 2105 für Optionen an der EUREX.
90 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
noch ein selbst geschaffenes Wirtschaftsgut, sondern die Einräumung eines
Rechts vor.319 Daher kann nicht in Anlehnung an die Glattstellung einer
Long-Position argumentiert werden, dass auch bei der Short-Position
durch ein Glattstellungsgeschäft eine Veräußerung vorliegt.320 Die Zahlungen für das Glattstellen einer Short-Position sind Werbungskosten für die
Gewährung der Option und sind damit bei den sonstigen Einkünften zu berücksichtigen.321
Teilweise wird argumentiert, dass der Begriff der Veräußerungsgeschäfte im InvStG deshalb so weit zu fassen sei, dass er auch Stillhalterprämien umfasst, weil damit die vom Gesetzgeber intendierte Gleichstellung von Hedgefonds mit Hedgefonds-Zertifikaten erfolge.322 Allerdings
geht aus der Gesetzesbegründung nur hervor, dass deshalb Termingeschäfte sowohl bei Thesaurierung als auch bei Ausschüttung nicht steuerbar oder nicht steuerpflichtig sind. Allerdings wird dort nicht ausgeführt,
wie der Begriff der Termingeschäfte zu verstehen ist.323 Deshalb kann im
InvStG der Begriff der Termingeschäfte und der Veräußerungsgeschäfte
nicht derartig weit ausgelegt werden, dass keine Veräußerung mehr vorliegen muss.
Da es sich bei der Gewährung einer Short-Position und ggf. einer damit
verbundenen späteren Glattstellung wie dargelegt nicht um eine Veräußerung handelt, sind Stillhalterprämien – wie auch bei der Direktanlage –
nicht bei den Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften, sondern als sonstiger
Ertrag zu erfassen.324
(6) Nicht erfasste Ausschüttungsbestandteile
Im Falle der Ausschüttung werden nicht alle dem Anleger zugeflossenen
Mittel als steuerbare Erträge erfasst. Der Unterschied zwischen den Aus-
319 BFH v. 28.11.1984, BStBl. II 1985, 264; BFH v. 28.11.1990, BStBl. II 1991, 300;
BFH v. 29.6.2004, BStBl. II 2004, 995; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849.
320 So aber Zeller, DB 2004, 1522, 1523; Harenberg, FR 2003, 1140; Schmitt/Hagen,
DStR 2004, 837, 840.
321 Heuermann, DB 2004, 1848, 1851; BMF-Schreiben v. 27.11.2001, BStBl. I 2001,
986 Rn. 26; Glenk in Blümich, EStG, § 23 Rn. 77; BFH v. 29.6.2004, BStBl. II
2004, 995.
322 BT-Drs. 15/1553, S. 121; Schmitt/Hagen, DStR 2004, 837, 840; Lindemann, FR
2003, 890, 898.
323 BT-Drs. 15/1553, S. 121.
324 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 68; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 38;
Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 66 ff.; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14306; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1697; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 295;
a.A. BMF v. 2.6.2005, Rn. 15; Schmitt/Hagen, DStR 2004, 837, 840; wohl auch
Zeller, DB 2004, 1522, 1524, der eine Klarstellung durch den Gesetzgeber
wünscht.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 91
schüttungen und den ausgeschütteten Erträgen besteht nicht nur in der einbehaltenen Kapitalertragsteuer. Darin können auch Beträge enthalten sein,
die Kapitalrückzahlungen sind. Die Rückzahlung von Kapital ist nicht
steuerbar. Eine derartige Substanzauskehrung kann beispielsweise in der
Form von Bauzeitzinsen, einer Einlagenrückgewähr oder durch (durchgeleitete) Ausschüttung aus dem steuerlichen Einlagekonto erfolgen.325 Diese
Beträge gehören nicht zu den ausgeschütteten Erträgen.
Um eine Mehrfachbesteuerung zu verhindern, ist es sowohl verfassungsrechtlich als auch steuersystematisch geboten, bereits als ausschüttungsgleiche Erträge versteuerte Überschüssen von den ausgeschütteten Erträgen auszunehmen.326
c. Ausschüttungsgleiche Erträge
Im Falle der Thesaurierung von Erträgen durch das Investmentvermögen
werden dem Anleger nicht alle durch das Investmentvermögen erzielten
Erträge zugerechnet. Nur die ausschüttungsgleichen Erträge werden im
Thesaurierungsfall beim Anleger erfasst, § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 InvStG.
Ausschüttungsgleiche Erträge sind nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 3
Satz 3 InvStG die von einem Investmentvermögen nach Abzug der abziehbaren Werbungskosten nicht zur Ausschüttung verwendeten Erträge aus
Zinsen, Dividenden, Erträge aus Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sonstige Erträge und Gewinne
aus bestimmten privaten Veräußerungsgeschäften.
Werden Teile der Erträge des Investmentvermögens ausgeschüttet, sind
diese nicht bei den ausschüttungsgleichen Erträgen, sondern – soweit sie
ausgeschüttet werden – bei den ausgeschütteten Erträgen zu erfassen.327
Auf Grund der von den ausgeschütteten Erträgen abweichenden Formulierung ergeben sich insbesondere im Zusammenhang mit den jeweils erfassten Veräußerungsgewinnen einige Abweichungen. Der Umfang der
325 BMF v. 2.6.2005, Rn. 16; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 64; BT-Drs. 15/1553,
S. 123; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; Carlé in Korn, InvStG, § 1
Rn. 30; Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J 03-7; Lindemann, FR 2003, 890,
897; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1697.
326 Absolut h.M.: Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 72; BMF v. 2.6.2005, Rn. 17; BT-
Drs. 15/1553, S. 123; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Carlé in Korn,
InvStG, § 1 Rn. 30; Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J 03-7; Kayser/Bujotzek,
FR 2006, 49, 54; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1856; Steinmüller,
S. 59.
327 BMF v. 2.6.2005, Rn. 18; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 75; Steinmüller, S. 58;
Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2086; Lindemann, FR 2003, 890, 896.
92 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
ausschüttungsgleichen Erträge ist enger als der der ausgeschütteten Erträge.328
(1) Laufende Erträge des Investmentvermögens
Hinsichtlich der laufenden Erträge, d.h. Zinsen, Dividenden, Erträge aus
Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen
Rechten sowie den sonstigen Erträgen stimmt die Definition der ausschüttungsgleichen Erträge mit der der ausgeschütteten Erträge überein.329
Auf Grund der von den ausgeschütteten Erträgen abweichenden Formulierung ergibt sich bei den ausschüttungsgleichen Erträgen eindeutig, dass
auch bei Zinsen und Dividenden auf Erträge, d.h. auf Nettogrößen nach
Abzug von Werbungskosten, abzustellen ist.
(2) Gewinne aus Veräußerungsgeschäften
Die im Falle der Thesaurierung als ausschüttungsgleiche Erträge beim
Anleger zu erfassenden Gewinne aus Veräußerungsgeschäften weichen
von denen der ausgeschütteten Erträge ab. Erfasst werden nur private Ver-
äußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 EStG, d.h. Spekulationsgeschäfte mit Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten
sowie Leerverkäufe, soweit es sich nicht um Leerverkäufe mit Wertpapieren handelt, da diese Geschäfte explizit ausgenommen sind.330
In Anlehnung an die OGAW-RL331 ist der Begriff des Wertpapiers im
InvStG weit zu verstehen und setzt nicht zwingend eine Verbriefung des
Kapitalgesellschaftsanteils voraus, so dass auch Gewinne aus Leerverkäufen mit GmbH-Anteilen nicht als ausschüttungsgleiche Erträge zu erfassen
328 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 80; Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J
03-7;Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Steinmüller, S. 58.
329 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 81; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 46;
Wagner, Stbg 2005, 298, 300; BMF v. 2.6.2005, Rn. 18; Geurts in B/B, InvStG,
§ 1 Rn. 75. Vgl. zu Zinsen und Dividenden: Kapitel 6 B.I.1.b(1), Erträge aus Vermietung und Verpachtung: Kapitel 6 B.I.1.b(2) und sonstige Erträge: Kapitel 6
B.I.1.b(3).
330 Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um betriebliche oder private Anleger handelt, Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 50; Sradj/Mertes, DStR 2004 201, 204; Kayser/
Steinmüller, FR 2004, 137, 140; a.A. Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2087.
331 Richtlinie 2001/108/EG, ABl. 2002 L 41, S. 20.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 93
sind.332 Darüber hinaus ist unklar, ob auch Leerverkäufe mit nicht-verbrieften Bezugsrechten auf Kapitalgesellschaften ausgenommen sind. Im Ausschüttungsfall können derartige Erträge nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG für
private Anleger vollständig und für betriebliche Anleger teilweise steuerfrei sein. Daher ist es steuersystematisch geboten, auch Veräußerungsgeschäfte mit nicht-verbrieften Bezugsrechten auf Kapitalgesellschaftsanteile von den ausschüttungsgleichen Erträgen auszunehmen.333
Alle anderen nicht in § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG explizit aufgezählten Arten von Veräußerungsgeschäften werden erst bei Ausschüttung als ausgeschüttete Erträge erfasst. Im Falle der Thesaurierung werden damit Veräu-
ßerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, d.h. insbesondere
Wertpapierveräußerungsgeschäfte, nicht dem Anleger zugerechnet.334 Entsprechendes gilt für Termingeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
EStG.335 Auf Grund des ausdrücklichen Verweises auf private Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG werden Veräußerungsgewinne aus Immobilien, die länger als die Haltefrist von zehn Jahren
durch das Investmentvermögen gehalten wurden, im Falle der Thesaurierung nicht dem Anleger zugerechnet.336
d. Zwischengewinn
(1) Zweck
Neben den ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen gehört der
Zwischengewinn zu den Einkünften des Anlegers aus den Investmentanteilen, § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG. Der Zwischengewinn ist im Falle der Veräu-
ßerung steuerpflichtig, denn er gilt nach § 2 Abs. 1 Satz 5 InvStG als in den
332 BMF v. 2.6.2005, Rn. 19, 37; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 81; Brinkhaus in
Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 79; Kayser/Steinmüller, FR 2004,
137, 139; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 56; Harenberg/Intemann, NWB 2005,
2357, 2358; a.A. Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 270; Sradj/Mertes, DStR
2004, 201, 204. Ausführlich zu Auslegung des Wertpapierbegriffes im InvStG:
Kapitel 7 A.I.1.b(1)(c).
333 Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J
03-7.
334 Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357,
2358; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; wohl auch Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 55;
Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14307; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-7.
335 Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2086 f.; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139;
Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; wohl
auch Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 55; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14307; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-7.
336 Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 55; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358.
94 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
Einnahmen aus der Veräußerung oder Rücknahme enthalten. Der Zwischengewinn entspricht dem Stückzins bei der Veräußerung von Schuldverschreibungen und sonstigen Kapitalforderungen jeder Art beim Direktanleger.337
Mit der Zwischengewinnbesteuerung soll verhindert werden, dass der
Investmentanleger vor Zurechnung der Zinserträge des Investmentvermögens diese durch Veräußerung des Investmentanteils realisiert. In diesem
Fall wären die im Veräußerungsgewinn enthaltenen Zinsen nach Ablauf
der Spekulationsfrist beim Privatanleger nicht steuerbar. Dadurch würde
sich unter Durchbrechung des Transparenzprinzips eine Besserstellung gegenüber dem Direktanleger ergeben. Mit der Zwischengewinnbesteuerung
soll daher eine Gleichstellung mit dem Direktanleger erfolgen.338
(2) Umfang
Die Legaldefinition des Zwischengewinns findet sich in § 1 Abs. 4 InvStG.
Zwischengewinne sind das Entgelt für bestimmte, dem Anleger noch nicht
zugeflossenen oder als zugeflossen geltenden, unmittelbare oder mittelbare Zinseinnahmen des Investmentvermögens. Zinsen, die beim Anleger
als ausgeschüttete oder ausschüttungsgleiche Erträge erfasst wurden,
gehen nicht in den Zwischengewinn ein. Im Zeitpunkt der Zurechnung dieser Erträge (Ausschüttung oder Ende des Geschäftsjahres im Falle der vollständigen Thesaurierung) ist der Zwischengewinn um die in diesem Zeitpunkt dem Anleger zugerechneten Erträge zu kürzen.339
Nach § 1 Abs. 4 Nr. 1 InvStG werden vom Zwischengewinn Einnahmen
des Investmentvermögens i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 (Zinsen aus Anleihen
und Geldmarktinstrumenten) und Abs. 2 (z.B. Indexanleihen, Zerobonds)340 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst. a EStG erfasst (unmittelbare
Zinseinnahmen des Investmentvermögens).341 Neben diesen Einnahmen
337 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631; BT-Drs. 15/3677, S. 48; Geißelmeier/Gemmel,
DStR 2005, 45; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-3; Ebner, DB 2004, 2495;
Schimmelschmidt/Otto, Stbg 2004, 457, 461; Ebner, NWB 2005, 2699.
338 BT-Drs. 15/3677, S. 48; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45; Kempf/Lauterfeld,
BB 2005, 631; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 90; Ebner, StuB 2005, 870; Häuselmann/Ludemann, FR 2005, 415, 416.
339 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 632 f.; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer,
KAGG, § 39 Rn. 76.
340 Derartige unrealisierte Erträge, bei denen keine Emissionsrendite, oder Marktrendite vorliegt, gehören nicht zu den Zinsen i.S.d. § 1 Abs. 3 InvStG, sie werden aber
im Zwischengewinn erfasst, dazu: Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 294; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 94.
341 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 94; BMF
v. 2.6.2005, Rn. 22; im Einzelnen aufgeführt bei Harenberg in H/H/R, InvStG,
Rn. J 04-5.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 95
werden auch angewachsene Ansprüche derartiger Einnahmen erfasst, wobei die Bewertung dieser Ansprüche nach § 20 Abs. 2 EStG vorzunehmen
ist, § 1 Abs. 4 Nr. 1 2. HS InvStG.
Mit § 1 Abs. 4 Nr. 2 InvStG wird diese Regelung auch auf Einnahmen
aus Anteilen an anderen Investmentvermögen (Ziel-Investmentvermögen)
ausgeweitet, d.h. unmittelbare Zinseinnahmen des Ziel-Investmentvermögens gehen in die Zwischengewinnberechnung des Dach-Investmentvermögens mit ein.342 Dies ist konsequent, da auch diese aufgelaufenen Zinseinnahmen oder Zinsansprüche mit einer Veräußerung des Dach-Investmentanteils realisiert würden.
Neben diesen Zinseinnahmen des (Dach-)Investmentvermögens und des
Ziel-Investmentvermögens gehen folgerichtig auch der Zwischengewinn
des Investmentvermögens, d.h., der vom Investmentvermögen aus der
Rückgabe oder Veräußerung eines Anteils an einem anderen Investmentvermögen (Ziel-Investmentvermögen) erzielte Zwischengewinn, ein, § 1
Abs. 4 Nr. 3 InvStG.343
Auch diese Regelung gilt entsprechend für das Ziel-Investmentvermögen. Der Zwischengewinn des Ziel-Investmentvermögens, d.h. der vom
Ziel-Investmentvermögen aus der Rückgabe oder Veräußerung eines Investmentanteils realisierte Zwischengewinn, geht nach § 1 Abs. 4 Nr. 4
InvStG in den Zwischengewinn des Dach-Investmentvermögens mit ein.344
Wird der Zwischengewinn durch das Ziel-Investmentvermögen (Nr. 3)
oder das dem Ziel-Investmentvermögen nachgeschaltete Investmentvermögen nicht ermittelt und bekannt gemacht, tritt an dessen Stelle der Ersatzwert nach § 5 Abs. 3 InvStG.345
Auch die Einbeziehung der Zwischengewinne des Investmentvermögens und diesem nachgeschalteten Ziel-Investmentvermögen ist konsequent, da es sich hierbei um mittelbare Zinseinnahmen und Zinsansprüche
des Investmentvermögens handelt.
342 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 94; BT-Drs. 15/3677, S. 48; BMF v. 2.6.2005,
Rn. 22; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-6; Geißelmeier/Gemmel, DStR
2005, 45. Problematisch ist jedoch, wie das Dach-Investmentvermögen die Höhe
der entsprechenden Erträge ermitteln soll, da diese nicht nach § 5 Abs. 1 InvStG
bekannt gemacht werden. Es muss hier auf die Daten des WM-Datenservices
zurückgegriffen werden, vgl. Mensching/Strobl, BB 2005, 635, 637; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633.
343 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; BT-Drs. 15/3677, S. 48; BMF v. 2.6.2005,
Rn. 22; Mensching/Strobl, BB 2005, 635, 637; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J
04-7.
344 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 94; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; BMF
v. 2.6.2005, Rn. 22; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45; Mensching/Strobl, BB
2005, 635, 637; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-8.
345 BT-Drs. 15/3677, S. 48; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; Geurts in B/B,
InvStG, § 1 Rn. 94; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 54; BMF v. 2.6.2005, Rn. 22;
Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45; für den Zwischengewinn des (Dach-)
Investmentvermögens (Nr. 3) Mensching/Strobl, BB 2005, 635, 637.
96 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
(3) Ermittlung
In die Ermittlung des Zwischengewinns gehen unstreitig die Bruttoerträge
ein, d.h. einschließlich der auf die Erträge erstatteten Kapitalertragsteuer
und ausländischer Quellensteuer.346 Auf Grund der Verwendung des
Begriffes der Einnahmen in der Definition des Zwischengewinns könnte
man die Ansicht vertreten, dass bei der Ermittlung des Zwischengewinns
nur auf die »Einnahmen«, d.h. auf eine Bruttobetrachtung, abzustellen und
daher die Berücksichtigung von Werbungskosten nicht möglich sei.347
Nach der h.M. können auch bei der Zwischengewinnbesteuerung Werbungskosten abgezogen werden.348 Mangels besonderer Regelung hinsichtlich der Abzugsfähigkeit von Werbungskosten beim Zwischengewinn ist
die Regelung des § 3 Abs. 3 InvStG anzuwenden.349
Durch den Abzug von Werbungskosten oder bei der besitzzeitanteiligen
Ermittlung des Zwischengewinns an einem Ziel-Investmentvermögen kann
es anteilig zu negativen Zwischengewinnbestandteilen kommen. Da es sich
bei den unterschiedlichen Zwischengewinnbestandteilen um Erträge gleicher Art i.S.d. § 3 Abs. 4 InvStG handelt, und nur ein Zwischengewinn zu
ermitteln ist, können die unterschiedlichen Zwischengewinnbestandteile
miteinander verrechnet werden.350
Umstritten ist jedoch, wie ein negativer Zwischengewinn zu behandeln
ist. Harenberg351 vertritt die Ansicht, dass ein negativer Zwischengewinn
beim Anleger als negative Einnahme zu behandeln sei. In diesem Fall
würde der negative Zwischengewinn wie der beim Erwerb gezahlte Zwischengewinn behandelt und könnte vom Anleger im Zeitpunkt der Veräu-
ßerung mit anderen Einnahmen aus Kapitalvermögen verrechnet werden.
Dies würde auch der Behandlung unter dem KAGG entsprechen.352 Dem
steht jedoch § 3 Abs. 4 InvStG entgegen, der eine »Ausschüttung« von
Verlusten an die Investmentanleger ausschließt und lediglich einen Vortrag
der negativen Erträge auf folgende Geschäftsjahre des Investmentvermögens zulässt.353 Ebenfalls würde dies dazu führen, dass durch Veräußerung
346 Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-5; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer,
KAGG, § 39 Rn. 82.
347 So wohl Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-5.
348 BMF v. 2.6.2005, Rn. 23; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 93; Kempf/Lauterfeld,
BB 2005, 631, 633; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358.
349 Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631,
633.
350 Ebner, DB 2004, 2495, 2496; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-8; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 92.
351 Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-8.
352 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 92; Ebner, DB 2004, 2495,
2496.
353 Ebner, DB 2004, 2495, 2496; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 634; Geurts in
B/B, InvStG, § 1 Rn. 92.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 97
des Investmentanteils kurz vor Geschäftsjahresende negative Einnahmen
realisiert werden könnten, die einem investiert bleibenden Anleger nicht
zugerechnet würden. Eine derartige Ungleichbehandlung wäre nicht gerechtfertigt.354 Daher hat das Investmentvermögen im Falle eines negativen
Zwischengewinns den Zwischengewinn mit null bekannt zu machen. Auf
Ebene des Investmentvermögens wird der Zwischenwert auf Basis des negativen Zwischengewinns weiterberechnet und so lange mit null ausgewiesen, als der Zwischengewinn nicht positiv ist.355
Die Regelungen über den Zwischengewinn wurden erst nachträglich
wieder in das InvStG aufgenommen und sind auf Veräußerungen und
Rückgaben anzuwenden, die nach dem 31.12.2004 stattfinden, § 18 Abs. 3
InvStG.356 Der Startwert zum Stichtag 1.1.2005 ist für den Zwischengewinn null und zwar unabhängig davon, ob das Geschäftsjahr des Investmentvermögens mit dem Kalenderjahr übereinstimmt.357 Zinseinnahmen
und angewachsene Ansprüche vor diesem Stichtag werden nicht berücksichtigt. Dies ist aber aus Vereinfachungs- und Praktikabilitätsgründen gerechtfertigt.358
e. Aktiengewinn
Um betrieblichen Anlegern im Falle der Veräußerung oder Rückgabe der
Investmentanteile die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens bzw. § 8b
KStG nach § 8 InvStG zu ermöglichen, muss das Investmentvermögen
nach § 5 Abs. 2 InvStG den Aktiengewinn ermitteln und veröffentlichen.
Dies dient der Umsetzung des Transparenzprinzips. Auch der Fondsanleger soll im Falle der Veräußerung in den Anwendungsbereich des Halbeinkünfteverfahrens und § 8b KStG gelangen, soweit die Voraussetzungen
354 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 634; Ebner, DB 2004, 2495, 2496; Geurts in
B/B, InvStG, § 1 Rn. 92.
355 BMF v. 2.6.2005, Rn. 21; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 92; Kempf/Lauterfeld,
BB 2005, 631, 634.
356 Die Zwischengewinnbesteuerung wurde mit dem Gesetz zur Umsetzung von EU-
Richtlinien in nationales Steuerrecht und zur Änderung weiterer Vorschriften
(Richtlinien-Umsetzungsgesetz – EURLUmsG) v. 9.12.2004, BGBl. I 2004, 3310
wieder in das InvStG aufgenommen. Zunächst war im InvStG aus Vereinfachungsgründen auf die Weiterführung der Zwischengewinnbesteuerung verzichtet worden. Später kam der Gesetzgeber jedoch zu der Überzeugung, dass die Zwischengewinnbesteuerung weiterhin erforderlich sei; dazu Geißelmeier/Gemmel, DStR
2005, 45; Ebner, DB 2004, 2495. Im Zeitraum vom 1.1.2004 (Geltungsbeginn des
InvStG) bis zum 31.12.2004 war keine Zwischengewinnbesteuerung vorgesehen.
357 BMF v. 2.6.2005, Rn. 284; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 632; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2359; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 91.
358 Zu den Übergangsproblemen: Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 632.
98 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
vorliegen.359 Grundsätzlich haben die Ermittlung und die Veröffentlichung
des Aktiengewinns bewertungstäglich, d.h. börsentäglich, zu geschehen.
Eine Ausnahme ergibt sich für Spezial-Sondervermögen, die den Aktiengewinn nur bei jeder Bewertung des Sondervermögens zu ermitteln haben,
§ 15 Abs. 1 Satz 2, § 16 Satz 3 InvStG. Der Bewertungsturnus ergibt sich
bei Spezial-Sondervermögen aus den Vertragsbedingungen.
(1) Positiver Aktiengewinn und Immobiliengewinn
Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Investmentanteilen,
soweit sie in § 8b KStG und § 3 Nr. 40 EStG sowie § 4 Abs. 1 InvStG
genannte, dem Anleger im Zeitpunkt der Veräußerung noch nicht zugeflossene oder als noch nicht zugeflossen geltende Einnahmen enthalten, werden als sog. positiver Aktiengewinn definiert, § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG.
Darüber hinaus gehen bereits realisierte und auch noch nicht realisierte
Gewinne aus Beteiligungen des Investmentvermögens an Körperschaften,
Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, deren Leistungen beim
Empfänger zu Einkünften i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (Wertver-
änderungen im Beteiligungsbestand des Investmentvermögens), in die
Berechnung des positiven Aktiengewinns ein.360 Nicht erfasst werden entsprechende Erträge, die beim Anleger bereits steuerlich erfasst wurden361,
denn diese wurden bereits – ggf. unter Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens bzw. § 8b KStG – vom Anleger als laufender Ertrag versteuert.362
Auf Grund der unterschiedlichen Rechtsfolgen, nämlich Anwendung
des Halbeinkünfteverfahrens oder des § 8b KStG einerseits und einer Freistellung – ggf. mit Progressionsvorbehalt – nach DBA (§ 4 Abs. 1 InvStG)
andererseits, kann nicht der eine und einzige Aktiengewinn ermittelt werden. Vielmehr sind zwei Ertragsbestandteile zu ermitteln, um eine Besteuerung nach dem Transparenzprinzip – wie von § 8 InvStG intendiert – zu
359 BT-Drs. 14/3366, S. 126; Bonin, BB 2003, 2545; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004,
981, 983; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 11; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 13;
Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 64; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853,
1857.
360 Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14309; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2365;
Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 141; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696,
1699; BMF v. 2.6.2005, Rn. 112; Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 10 f.
361 Entweder im Zeitpunkt des Ausschüttungsbeschlusses im Fall von ausgeschütteten
Erträgen durch Aktivierung des Ausschüttungsanspruchs, oder im Zeitpunkt der
Zurechnung als ausschüttungsgleicher Ertrag und der Aktivierung eines Ausgleichspostens, Bacmeister, BB 2004, 2787, 2788.
362 Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2365; Wassermeyer, DB 2003, 2085,
2089; Carlé, DStZ 2004, 74, 77; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-22; Carlé,
KöSDI 2004, 14301, 14309.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 99
gewährleisten.363 Zum einen sind die Ertragbestandteile zu ermitteln, auf
die § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b KStG Anwendung findet (positiver Aktiengewinn), und zum anderen die Erträge, die nach § 4 Abs. 1 InvStG steuerfrei gestellt werden (positiver Immobiliengewinn).
Der Wortlaut des § 8 Abs. 1 InvStG erfasst nicht zwingend auch unrealisierte Wertveränderungen in den Anlagegegenständen, die unter § 4
InvStG – insbesondere ausländische Immobilien – fallen, sondern nur die
Wertveränderungen der vom Investmentvermögen gehaltenen Beteiligungen. Der Sinn und Zweck der Vorschrift gebietet jedoch auch eine Einbeziehung dieser Wertveränderungen in den Immobiliengewinn.364 Grundsätzlich müsste daher bewertungstäglich der Wert der Immobilien ermittelt
werden. Dies wäre mit erheblichem Aufwand verbunden. Auf Grund der
regelmäßig nur langsamen Wertveränderungen bei Immobilien ist es aus
Vereinfachungsgründen angemessen auf den Wert abzustellen, der der Ermittlung des Rücknahmepreises zu Grunde gelegt wird.365
(2) Negativer Aktiengewinn und Immobiliengewinn
Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens werden,
soweit sie auf Beteiligungen des Investmentvermögens an Körperschaften,
Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen zu Einkünften i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen und soweit sie von
Wirtschaftsgütern herrühren, auf deren Erträge § 4 Abs. 1 InvStG und
damit eine DBA-Freistellung anzuwenden wäre, als negativer Aktiengewinn definiert, § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG.366 Auch beim negativen Aktiengewinn ist zwischen den Vermögensminderungen, die zur Anwendung des
§ 3c Abs. 2 EStG bzw. § 8b KStG führen (negativer Aktiengewinn), und
den Vermögensminderungen, die von Wirtschaftsgütern herrühren, auf
deren Erträge § 4 Abs. 1 InvStG Anwendung finden würde (negativer
Immobiliengewinn), zu unterscheiden.367
363 Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1699; BMF v. 2.6.2005, Rn. 109; Bacmeister; BB 2004, 2787, 2788; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63; Wassermeyer, DB
2003, 2085, 2089; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1857; Geurts in
B/B, InvStG, § 5 Rn. 63.
364 Ramackers in Littman, InvStG, § 8 Rn. 19; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2089;
Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1857; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 12;
Geurts in B/B, InvStG, § 5 Rn. 67; BMF v. 2.6.2005, Rn. 113.
365 BMF v. 2.6.2005, Rn. 113; Geurts in B/B, InvStG, § 5 Rn. 67.
366 Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 19 ff.; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-17;
Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 270; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357,
2366; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63 f.; Wagner, Stbg 2005, 298, 305.
367 Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63 f.; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-17;
Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 21; BMF v. 2.6.2005, Rn. 111 ff., 178 ff.
100 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
(3) Ermittlung des Aktiengewinns und des Immobiliengewinns
Das Investmentvermögen muss für den Aktiengewinn und den Immobiliengewinn einen positiven oder negativen Prozentsatz des Wertes des
Investmentanteils ermitteln, der im Falle einer Veräußerung nach § 8
InvStG zu besteuern ist. Diese Werte werden als der sog. Fonds-Aktiengewinn und der Fonds-Immobiliengewinn bezeichnet.368 Daraus kann der
betriebliche Anleger im Falle einer Veräußerung seinen nach § 8 InvStG
begünstigten Anteil am Veräußerungserlös errechnen (Anleger-Aktiengewinn, Anleger-Immobiliengewinn).369
Umstritten ist, ob und inwieweit bei der Ermittlung des Fonds-Aktiengewinns und des Fonds-Immobiliengewinns Werbungskosten zu berücksichtigen sind. Es wird die Meinung vertreten, dass der Aktiengewinn unter
Abzug aller anteiligen Kosten (netto)370 zu ermitteln sei, dass Kosten nur
unter Beachtung der Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG (Zwischenwert)371 zu berücksichtigen seien, oder dass keinerlei Kosten in Abzug gebracht werden dürften (brutto)372.
Gegen die Berücksichtigung von Kosten spricht der ausdrückliche Wortlaut der Norm (»Einnahmen«).373 Auch in der Definition der ausgeschütteten Erträge wird beispielsweise im Zusammenhang mit Dividenden zwar
von Einnahmen gesprochen, jedoch ist allgemein anerkannt, dass es sich
um eine Nettogröße handelt und Werbungskosten bei der Ermittlung der
ausgeschütteten Erträge im Rahmen des § 3 Abs. 3 InvStG zu berücksichtigen sind.374
Für den Ansatz von Kosten spricht die Berechnung des Fonds-Aktien-/
Immobiliengewinns. Dieser wird als Prozentsatz des Wertes des Investmentvermögens ermittelt. Mit diesem Wert liegt der Berechnung daher
eine Nettogröße zu Grunde, so dass auch der Vergleichswert (Aktienge-
368 BMF v. 2.6.2005, Rn. 111; Geurts in B/B, InvStG, § 5 Rn. 63 ff.; Kayser/Bujotzek,
FR 2006, 49, 64; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2790.
369 Vgl. Kapitel 6 B.I.1.e(3).
370 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004,
1853, 1858; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 30; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004,
293, 297; zum KAGG: Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 40a Rn. 33;
Hammer, DStZ 2002, 519, 520.
371 Bonin, BB 2003, 2545, 2546; implizit auch Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202;
Ebner, NWB 2005, 2699, 2702; in unveröffentlichten Entwurfs-BMF-Schreiben v.
30.4.2004, IV C 1 – S 1980 – 1 – 13/04 und v. 24.6.2004, IV C 1 – S 1980 – 1 –
16/04, wobei im veröffentlichten BMF v. 2.6.2005 keine Regelung in dieser Hinsicht enthalten ist.
372 Bacmeister, IStR 2004, 176, 180; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2789; Carlé in Korn,
InvStG, § 8 Rn. 28.
373 Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 28; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 30; Bacmeister,
IStR 2004, 176, 180; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983.
374 Vgl. Kapitel 6 B.I.1.b(1).
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 101
winn) eine Nettogröße sein sollte.375 Der Vergleich mit einer Brutto- oder
Zwischengröße würde nicht zu einem adäquaten Vergleich führen. Gegen
die Anwendung des § 3 Abs. 3 InvStG bei der Ermittlung des Aktiengewinns spricht, dass es dann erforderlich wäre verschiedene Aktiengewinne
für natürliche Personen als betriebliche Anleger (§ 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3
InvStG) und Kapitalgesellschaften (§ 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 InvStG) zu ermitteln.376 Diese Komplizierung ist nicht gewollt, nicht erforderlich und
führt auch nicht zum Ziel der Norm. Darüber hinaus ist § 3 InvStG eine
Vorschrift für die Ermittlung von Erträgen. Der Aktiengewinn ist jedoch
kein Ertrag in diesem Sinne, sondern eine Rechengröße, die einen Teil des
Veräußerungserlöses erfasst, auf den das Halbeinkünfteverfahren, § 8b
KStG oder § 4 Abs. 1 InvStG Anwendung findet.377
Ebenfalls für die Verwendung einer Nettogröße spricht der Sinn und
Zweck der Regelung, nämlich die Gleichstellung mit dem Direktanleger,
d.h. die Umsetzung des Transparenzprinzips. Die Norm muss daher im
Rahmen der zulässigen Auslegung so angewandt werden, dass dieses Ziel
weitestgehend erreicht wird. Grabbe/Lübbehüsen378 zeigen an einem einfachen Berechnungsbeispiel, dass nur die Verwendung einer Nettogröße,
d.h. bei Abzug aller anteiligen Kosten, zu einem Ergebnis wie bei der Direktanlage führt.
Die Rechengröße »Aktiengewinn« ist daher auf Basis der investmentrechtlichen und nicht der (investment-)steuerlichen Nettomethode zu ermitteln. Die anteiligen Kosten der Einnahmen, die dem Aktiengewinn zugeordnet werden können, sind vollumfänglich abzuziehen (Nettogröße).
2. Ermittlung der Erträge
Im Gegensatz zum KAGG und dem AuslInvestmG ist mit § 3 InvStG eine
Regelung für die Ermittlung der Erträge aufgenommen worden. Diese
Regelung ist als klarstellende Norm gedacht,379 hat aber in der Literatur auf
Grund ihrer Komplexität erhebliche Kritik erfahren.380 Durch die Norm
kommt es aber zu einer Chancengleichheit der Investmentvermögen, denn
vor ihrer Einführung gab es keine Vorgaben für die Ermittlung der steuer-
375 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004,
1853, 1857 f.; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 30; Bacmeister, BB 2004, 2787,
2789.
376 Bacmeister, BB 2004, 2787, 2789; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983.
377 I.E. ebenso Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1858.
378 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983, weiteres Beispiel bei Feyerabend/
Meinhardt, StB 2004, 293, 297.
379 BT-Drs. 15/1553, S. 121; Wagner, Stbg 2005, 298, 302.
380 Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2088; Wagner,
Stbg 2005, 298, 302; Bacmeister, IStR 2004, 176, 178 f.; Feyerabend/Meinhardt,
StB 2004, 293, 294; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-13.
102 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
lichen Erträge, so dass verschiedenste Mischungen aus Einnahme-Überschuss-Rechnung und Bestandsvergleich angewandt wurden. Rechtsunsicherheit und Wettbewerbsverzerrungen waren die Folge. Der Vorteil der
alten Rechtslage lag allerdings darin, dass auf Ebene des Investmentvermögens alle dort angefallenen Kosten steuerlich abzugsfähig waren.381
a. Sinngemäße Anwendung der Einnahme-Überschuss-Rechnung
Die Erträge des Investmentvermögens sind nach § 3 Abs. 1 InvStG in sinngemäßer Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG, d.h. nach den Grundsätzen der Überschusseinkünfte, zu ermitteln. Das gilt unabhängig von der
steuerlichen Qualifikation der Tätigkeit der Investmentvermögen. Die
Erträge sind als Überschuss der Einnahmen über die (abziehbaren) Werbungskosten zu bestimmen. Das Investmentvermögen ist daher grundsätzlich so zu behandeln, als erziele es die Einkünfte im »Privatvermögen«.382
Dies gilt unabhängig davon, ob die Investmentanteile im Betriebsvermögen oder im Privatvermögen gehalten werden. Für beide Anlegergruppen
werden die Erträge einheitlich ermittelt.383 Darin sehen einige Stimmen in
der Literatur einen Verstoß gegen das Transparenzprinzip, da eine Umsetzung des Transparenzprinzips erfordern würde, dass die Ermittlung der
Erträge des Investmentvermögens der Ermittlungsmethode des jeweiligen
Anlegers folgt.384 Dies wird aus der Behandlung der Zebragesellschaft
abgeleitet. Allerdings hat der Große Senat des BFH385 nunmehr entschieden, dass bei einer Zebragesellschaft die Erträge grundsätzlich nach den
Grundsätzen der Überschusseinkünfte zu ermitteln sind. Die Umqualifizierung der Einkünfte aus der Gesellschaft in betriebliche Einkünfte bei
Gesellschaftern, die ihre Anteile im Betriebsvermögen halten, vollzieht
sich außerhalb der Zebragesellschaft. Daher ist es keine Durchbrechung
381 Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1698; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer,
KAGG, § 39 Rn. 7, 43 ff.; Baur, KAGG, § 39 Rn. 21 ff.; Nissen, DStZ A 1969,
281, 284.
382 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 6; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 5;
BMF v. 2.6.2005, Rn. 44; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 5. Damit ist bei Veräu-
ßerungen i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die Fifo-Methode anzuwenden. Die
Finanzverwaltung beanstandet es jedoch bis auf weiteres nicht, wenn diese
Gewinne weiterhin nach der Durchschnittsmethode ermittelt werden, BMF v.
2.6.2005, Rn. 44.
383 Dies gilt nach der Streichung des § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 InvStG durch das
EURLUmsG (BGBl. I 2004, 3310) in vollem Umfang.
384 Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1856; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49,
59, wobei i.E. die Durchbrechung aus Vereinfachungs- und Praktikabilitätsgründen als gerechtfertigt angesehen wird.
385 BFH v. 11.4.2005, BStBl. II 2005, 679.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 103
des Transparenzprinzips, wenn die Erträge des Investmentvermögens einheitlich nach Einnahme-Überschuss-Grundsätzen ermittelt werden.386
Durch die sinngemäße Anwendung der Einnahme-Überschuss-Rechnung ist klargestellt, dass das Investmentvermögen keine Rückstellungen
bilden darf.387
(1) Einkunftsarten
Die Einnahme-Überschuss-Rechnung findet grundsätzlich nur bei Einkünften Anwendung, die nicht solche aus Land- und Forstwirtschaft,
Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit, d.h. Gewinneinkünfte, sind.
Daraus könnte man ableiten, dass das Investmentvermögen nur solche Einkünfte erzielen kann, die keine Gewinneinkünfte sind. Gewerbliche Einkünfte des Investmentvermögens, beispielsweise aus einer Beteiligung an
einer gewerblich geprägten Personengesellschaft, wären dann auf Ebene
des Investmentvermögens nicht zu erfassen, da es sich nicht um Überschusseinkünfte handelt.388 Eine so weit gehende Auslegung würde jedoch
dem Sinn und Zweck dieser Anordnung – Sicherstellung einer einheitlichen Ertragsermittlung – widersprechen.389 Auch betriebliche Einkünfte
des Investmentvermögens sind grundsätzlich zu erfassen. Gewerbliche
Einkünfte dürfte das Investmentvermögen regelmäßig über Mitunternehmerschaften erzielen. In diesem Fall werden die Einkünfte auf Ebene der
Mitunternehmerschaft im Rahmen einer einheitlichen und gesonderten
Gewinnfeststellung ermittelt. Der daraus resultierende Gewinn ist beim
Investmentvermögen als Einnahme zu berücksichtigen.390 Daher ist auch
im Falle der Erzielung betrieblicher Einkünfte durch das Investmentvermögen, z.B. aus einer Beteiligung an einer gewerblichen Personengesellschaft, die Anwendung der Einnahme-Überschuss-Grundsätze auf Ebene
des Investmentvermögens angemessen und führt zu keinen Verwerfungen.391
386 I.E. gl.A. Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1698; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201,
202.
387 BT-Drs. 15/1553, S. 125; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1698; Geurts in
B/B, InvStG, § 3 Rn. 5; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-13; Hamacher in
Korn, InvStG, § 3 Rn. 2. Anders noch unter dem KAGG und AuslInvestmG: Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 7; Baur, AuslInvestmG, § 17
Rn. 22.
388 Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 5 f.
389 Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 6; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 6.
390 BMF v. 2.6.2005, Rn. 46; Wagner, Stbg 2005, 298, 302; Ramackers in Littmann,
InvStG, § 3 Rn. 6; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 6.
391 A.A. Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 5 f.
104 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
(2) Einnahmen
Entsprechend der Definition der Einnahmen in § 8 Abs. 1 EStG sind die
Einnahmen des Investmentvermögens alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Investmentvermögen im Rahmen seiner Anlagetätigkeit für die Anleger zufließen.
(3) Werbungskosten
Das Investmentvermögen kann bei der Ermittlung der Erträge auch Werbungskosten in Abzug bringen. Für die ausschüttungsgleichen Erträge
ergibt sich dies unmittelbar aus der Definition der ausschüttungsgleichen
Erträge, wonach diese als die Erträge definiert werden, die vom Investmentvermögen nach Abzug der abziehbaren Werbungskosten nicht zur
Ausschüttung verwendet werden, § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG. In der Definition der ausgeschütteten Erträge ist kein entsprechender Hinweis enthalten, § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG. Allerdings wird in der Definition teilweise
von Erträgen, d.h. Nettogrößen, gesprochen. Darüber hinaus deutet auch
die Verwendung des Begriffes der »ausgeschütteten Erträge« auf eine Nettogröße, und damit einen möglichen Abzug von Werbungskosten, hin.
Auch in § 3 Abs. 1 InvStG wird von der Ermittlung der Erträge gesprochen. Eine Begrenzung auf die ausschüttungsgleichen Erträge kann dem
nicht entnommen werden. Weiterhin soll § 3 InvStG der Klarstellung dienen und damit die bisherigen Grundsätze zum KAGG weiterführen. Auch
unter dem KAGG wurden sowohl im Ausschüttungsfall als auch im Thesaurierungsfall Werbungskosten berücksichtigt.392
Der Abzug von Werbungskosten ist Ausfluss des aus dem Leistungsfähigkeitsprinzip abgeleiteten Nettoprinzips. Trotz des finalen Wortlautes in
§ 9 Abs. 1 Satz 1 EStG werden Werbungskosten in Anlehnung an die Definition der Betriebsausgaben in § 4 Abs. 4 EStG verstanden als Abflüsse
von Wirtschaftsgütern, die durch die Einkünfteerzielung veranlasst sind.393
Für die Berücksichtigung der Aufwendungen als Werbungskosten ist es
grundsätzlich ausreichend, wenn sie in einem mittelbaren Zusammenhang
mit den Einnahmen stehen. In § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG findet sich eine
392 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 43; Baur, KAGG, § 39 Rn. 15
ff.; Schulz/Petersen/Keller, DStR 1853, 1856.
393 Für viele: BFH v. 28.11.1980, BStBl. II 1980, 368; BFH v. 18.11.1980, BStBl. II
1981, 510; Offerhaus, BB 1979, 617, 620; Bornhaupt, DStR 1983, 11; Lang in
Tipke/Lang, § 9 Rn. 230 ff.; a.A. für einen finalen Werbungskostenbegriff: ältere
Rechtsprechung z.B. BFH v. 15.11.1957, BStBl. III 1958, 103, sowie einige Stimmen in der Literatur: Kruse, FR 1981, 473; Kruse in FS Ritter, S. 416; Stapperfend
in FS Kruse, S. 533.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 105
Spezialregelung für die Aufteilung der Werbungskosten, die nicht in einem
unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen.394
Allerdings kann der Abzug von Werbungskosten auch ausgeschlossen
sein. Insbesondere ist dies der Fall, wenn die Einnahmen (teilweise) steuerfrei sind. Aus dem Symmetrieprinzip ergibt sich dann, dass auch die mit
diesen Einnahmen im Veranlassungszusammenhang stehenden Werbungskosten nicht oder nur teilweise abzugsfähig sind. Dieser Grundsatz wird
durch § 3c EStG festgeschrieben. Nach § 3c Abs. 1 EStG können Werbungskosten, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang
mit steuerfreien Einnahmen stehen, nicht abgezogen werden. Ebenso können Werbungskosten, die durch Einnahmen veranlasst sind, die nach § 3
Nr. 40 EStG steuerfrei sind, nur zur Hälfte berücksichtigt werden, § 3c
Abs. 2 EStG. Ob und wie diese Grundsätze auch auf Ebene des Investmentvermögens Anwendung finden, ist umstritten.395
(a) Abschreibung für Abnutzung
Auch das Investmentvermögen kann AfA oder Abschreibungen für Substanzverringerung (AfS) als Werbungskosten abziehen, § 3 Abs. 3 Satz 1
InvStG. Dies gilt allerdings nur insoweit, als die nach § 7 EStG zulässigen
Beträge nicht überstiegen werden. Im Gegensatz zur Direktanlage sind
daher erhöhte AfA und Sonder-AfA nicht möglich.396 Es bleibt daher bei
der linearen oder degressiven AfA. Auf Grund der sinngemäßen Anwendung der Einnahme-Überschuss-Rechnung sind die Abschreibungssätze
anzuwenden, die bei nicht-betrieblichen Anlegern Anwendung finden.397
Die Abschreibung für im Investmentvermögen gehaltene Wirtschaftsgüter ist daher zwingend auf Ebene des Investmentvermögens zu berücksichtigen.398 Eine »Weiterleitung« oder »Ausschüttung« an den Anleger ist
nicht möglich. Hat z.B. ein ausländisches Investmentvermögen keine Abschreibungen abgesetzt, so kann dies nicht bei der Veranlagung der Anleger nachgeholt werden.
394 Vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3)(c).
395 Vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3)(b).
396 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 20; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 21;
Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 59; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, Ausl-
InvestmG, § 17 Rn. 63; Nissen, DStZ A 1969, 281,284; Kerscher, StuW 1969, 490,
497. Zum damit verbundnen Verstoß gegen das Transparenzprinzip vgl. Kapitel 8
A.IV.
397 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 6; BMF v. 2.6.2005, Rn. 56; Brinkhaus
in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 63; Baur, KAGG, § 45 Rn. 15,
AuslInvestmG, § 17 Rn. 32 f.; Tullius, DB 1969, 1715, 1717.
398 Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 21; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 20;
BMF v. 2.6.2005, Rn. 56; zu § 18 AuslInvestmG: BFH v. 7.4.1992, BStBl. II 1992,
786; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 63.
106 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
(b) Werbungskosten im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang
mit Einnahmen
Hinsichtlich der Abzugsfähigkeit von Werbungskosten, die in einem
unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen,
sieht das InvStG keine Sonderregelungen vor. Daher sind die allgemeinen
Grundsätze der Überschusseinkünfte anzuwenden. Die unmittelbar zuordenbaren Werbungskosten sind bei den entsprechenden Einnahmen zu
berücksichtigen. Werbungskosten, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen, sind beispielsweise Refinanzierungskosten für den Erwerb von (teilweise) fremdfinanzierten Wirtschaftsgütern, Erwerbsnebenkosten des An- oder Verkaufs, Kosten bei der
Ausübung von Bezugsrechten, Währungs- oder Kurssicherungskosten oder
ausländische Quellensteuern, wenn für den Abzug als Werbungskosten
nach § 4 Abs. 4 InvStG optiert wird.399
Umstritten ist, ob auf Ebene des Investmentvermögens § 3c EStG und
§ 8b Abs. 3, 5 KStG Anwendung finden können. Nach einer Ansicht in der
Literatur sind bei der Ermittlung der Erträge § 3c EStG und § 8b Abs. 3, 5
KStG nicht anzuwenden, da auf der Ebene des Investmentvermögens noch
keine steuerfreien Einnahmen vorliegen.400 Eine Befreiung erfolgt erst auf
Ebene des Anteilseigners durch § 2 Abs. 2, 3 und 4 InvStG.
Würde man dieser Ansicht folgen, wäre die Regelung des § 3 Abs. 3
Satz 2 Nr. 1 InvStG allerdings ohne Regelungsgehalt, da sie nur dann Regelungscharakter besitzt, wenn § 3c Abs. 1 EStG bereits als allgemeiner
Grundsatz auf Ebene des Investmentvermögens Anwendung findet.401 Weiterhin lässt sich für die Anwendung des § 3c EStG anführen, dass die Definition der ausschüttungsgleichen Erträge von den abzugsfähigen Werbungskosten spricht. Dies kann so verstanden werden, dass es sich nicht
nur um einen Verweis auf § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG handelt, sondern auch
auf § 3c EStG als allgemeinen Grundsatz.402 Der Gesetzgeber geht ebenfalls von einer Anwendung von § 3c EStG aus.403 Unabhängig davon, dass
die steuerbaren Einnahmen des Investmentvermögens voll angesetzt werden, können Werbungskosten, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen
Zusammenhang mit diesen Einnahmen stehen, aber nur im Rahmen des
399 Zeller, DStR 2005, 899, 900 Fn. 10; Baur, KAGG, § 39 Rn. 23; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982.
400 Zeller, DStR 2005, 899, 900.
401 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982.
402 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982.
403 BT-Drs. 15/3677, S. 48 f.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 107
§ 3c EStG begrenzt abgezogen werden, soweit diese Einnahmen beim Anleger (teilweise) steuerbefreit sind.404
Auf Grund der Anwendung der Grundsätze der Einnahme-Überschuss-
Rechnung ist die Anwendung von § 8b KStG auf Ebene des Investmentvermögens ausgeschlossen, so dass unabhängig von § 8b Abs. 3 und 5
KStG Werbungskosten, die im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen, die beim Anleger nach § 8b begünstigt sind,
nach § 3c Abs. 1 EStG nicht abzugsfähig sind.405
(c) Werbungskosten nicht im unmittelbaren wirtschaftlichen
Zusammenhang mit Einnahmen
Werbungskosten, die nicht im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen (Allgemeinkosten), sind nach § 3 Abs. 3
Satz 2 InvStG nur begrenzt abzugsfähig. Dazu gehören insbesondere Verwaltungsgebühren für die Verwaltung des Investmentvermögens durch die
Kapitalanlagegesellschaft, Depotbankgebühren, Depotgebühr, Veröffentlichungs- und Prüfungskosten.406
Die Allgemeinkosten werden anhand einer dreistufigen Regelung auf
verschiedene Ertragskategorien aufgeteilt. Die Einteilung der Erträge erfolgt anhand ihrer steuerlichen Behandlung. Die erste Kategorie bilden
ausländische Einnahmen des Investmentvermögens407, die nach DBA nicht
in Deutschland besteuert werden können, § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InvStG.
Die anteilig diesen Einnahmen zuzurechnenden Werbungskosten sind auf
Grund der Anwendung des § 3c EStG auf Ebene des Investmentvermögens
nicht abzugsfähig.408 Nach DBA freigestellte Erträge treten v.a. bei Immo-
404 Lindemann, FR 2003, 890, 893; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2088; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982; BMF v. 2.6.2005, Rn. 45, 57, 63; Wagner, Stbg
2005, 298, 302; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 60; Ramackers in Littmann,
InvStG, § 3 Rn. 22; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 20.
405 BT-Drs. 15/3677, S. 48; BMF v. 2.6.2005, Rn. 60, 63; wohl auch Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 984; a.A. Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 22.
406 Weitere Beispiele bei Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 50;
Baur, KAGG, § 39 Rn. 23; Zeller, DStR 2005, 899, 900 Fn. 16.
407 Unabhängig davon, ob es sich um ein inländisches oder ausländisches Investmentvermögen handelt, denn der bisherige Zusatz »inländisches« Vermögen wurde mit
dem EURLUmsG (BGBl. I 2004, 3310) gestrichen.
408 BMF v. 2.6.2005, Rn. 59; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 25; Kayser/
Bujotzek, FR 2006, 49, 60; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 24; Sradj/Mertes, DStR
2004, 201, 202; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2088. Vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3)(b)
zur Anwendung der allgemeinen Grundsätze und § 3c EStG.
108 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
bilienfonds auf, die in ausländische Immobilien investieren, da für Immobilien in den DBA regelmäßig das Belegenheitsprinzip vorgesehen ist.409
Von den nach dieser ersten Stufe verbleibenden Allgemeinkosten gelten
nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG 10 % als nicht abzugsfähige Werbungskosten.410 Dadurch soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass die
Allgemeinkosten auch im Zusammenhang mit der Erzielung von steuerfreien Erträgen, wie z.B. thesaurierten Wertpapierveräußerungsgewinnen,
stehen.411 Der Anteil der Werbungskosten, der auf diese steuerfreien Erträge entfällt, wird mit 10 % der nach der ersten Stufe verbleibenden Allgemeinkosten pauschal ermittelt. Besonders problematisch ist diese Regelung für Investmentvermögen, die fast überwiegend voll steuerpflichtige
Erträge wie z.B. Zinsen und inländische Mieterträge erzielen. Dazu gehören insbesondere Geldmarkt- und Rentenfonds sowie Immobilienfonds mit
Anlageschwerpunkt auf inländischen Immobilien.412 Der Umfang der Pauschalierung ist jedoch als angemessen anzusehen. Die Einführung von verschiedenen Prozentsätzen für verschiedene Kategorien von Investmentvermögen würde zu erheblichem zusätzlichem Verwaltungsaufwand und Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Fondskategorien führen. Die Pauschalierung ist daher als realitätsgerecht anzusehen und daher verfassungskonform.413 Allerdings ergibt sich aus der pauschalierten Abzugsbeschränkung eine Schlechterstellung gegenüber der Direktanlage.414
Auf der dritten Stufe sind die verbleibenden Allgemeinkosten auf die
nach dem Halbeinkünfteverfahren hälftig bzw. nach § 8b Abs. 1 KStG
409 Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 60; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202; Ramackers
in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 25; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 24; Hamacher in
Korn, InvStG, § 3 Rn. 18; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14302.
410 Diese Regelung gilt nunmehr einheitlich für betriebliche und private Anleger. Vor
dem EURLUmsG (BGBl. I 2004, 3310) galt diese Regelung nicht für betriebliche
Anleger. Dadurch kann es zu einer Steuerverschärfung für betriebliche Anleger.
Allerdings geht damit eine erforderliche Gleichbehandlung mit dem Privatanleger
einher. Ebenso wird der Verwaltungsaufwand beim Investmentvermögen gesenkt,
da bei der Ermittlung der abzugsfähigen Werbungskosten nicht mehr zwischen
betrieblichen und privaten Anlegern unterschieden werden muss, BT-Drs. 15/3677,
S. 48; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 26; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45,
47; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-10; Wagner, Stbg 2005, 298, 302.
411 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 26; BT-Drs. 15/3677, S. 48; Zeller, DStR
2005, 899, 900 Fn. 19; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 18; Lechner, BB 2005,
1771, 1773; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 60.
412 Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1683; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-13;
Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 25.
413 BVerfG v. 21.6.2006, BVerfGE 116, 164; BVerfG v. 11.1.2005, BVerfGE 112, 164;
BVerfG v. 16.3.2005, BVerfGE 112, 268.
414 Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 47; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-
13; wohl auch Wagner, Stbg 2005, 298, 302; Lechner, BB 2005, 1771, 1773. Zum
Verstoß gegen das Transparenzprinzip vgl. Kapitel 8 A.III.2.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 109
vollständig steuerbefreiten Erträge zuzuordnen. Soweit eine Zuordnung zu
diesen Erträgen erfolgt, ist § 3c EStG anzuwenden.415
Für natürliche Personen als Anleger bedeutet dies, dass Allgemeinkosten, soweit sie den Erträgen zuzuordnen sind, die nach § 3 Nr. 40 EStG befreit sind, nach § 3c Abs. 2 EStG nur zur Hälfte als Werbungskosten abzugsfähig sind, § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 InvStG.416
Bei Körperschaften, für die die Beteiligungsertragsbefreiung des § 8b
Abs. 1 KStG anzuwenden ist, ist der diesen Erträgen zuzuordnende Anteil
an Allgemeinkosten nach § 3c Abs. 1 EStG nicht als Werbungskosten abzugsfähig.417 Für körperschaftsteuerpflichtige Anleger ergibt sich hieraus
eine Benachteiligung gegenüber der Direktanlage, da in diesem Fall § 3c
Abs. 1 EStG keine Anwendung findet und nur 5 % der Einnahmen als nicht
abzugsfähige Betriebsausgaben fingiert werden, § 8b Abs. 5 KStG.418
Nach den drei Stufen noch verbleibende Allgemeinkosten sind anteilig
bei den steuerpflichtigen Erträgen abzugsfähig.419
Die Zuordnung der Allgemeinkosten zu den einzelnen Stufen erfolgt im
Verhältnis des jeweiligen Wertes des Vermögens des vorangegangenen Geschäftsjahres, das Quelle der jeweiligen Einnahmen ist, zu dem Wert des
durchschnittlichen Gesamtvermögens des vorangegangenen Wirtschaftsjahres. Auf der dritten Stufe (Zuordnung von Werbungskosten zu Dividendeneinnahmen) ist als Vergleichsmaßstab allerdings nur das inländische
Vermögen, d.h. das Gesamtvermögen abzüglich des Vermögens, das zur
ersten Stufe (Vermögen, auf dessen Besteuerung Deutschland auf Grund
von DBA verzichtet hat) gehört, anzusetzen.420 Zur Berechnung des durch-
415 Nach der hier vertretenen Auffassung ist § 3c EStG auf Ebene des Investmentvermögens anzuwenden, wobei für die Steuerfreiheit auf die Ebene des Anteilseigners
abzustellen ist, vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3)(b).
416 BMF v. 2.6.2005, Rn. 63; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202; Carlé , DStZ 2004,
74, 75; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 18; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 27;
Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 27; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981,
982. A.A. Zeller, DStR 2005, 899, 900, der eine Anwendung von § 3c EStG auf
Ebene des Investmentvermögens ausschließt.
417 BT-Drs. 15/3677, S. 48; BMF v. 2.6.2005, Rn. 63; Harenberg in H/H/R, InvStG,
Rn. J 04-10; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202 f.; Ramackers in Littmann,
InvStG, § 3 Rn. 27; Wassermeyer; DB 2003, 2085, 2088; Grabbe/Lübbehüsen,
DStR 2004, 981, 984; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 60. A.A. Zeller, DStR 2005,
899, 900.
418 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 984; Bacmeister, IStR 2004, 176, 178;
Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 27; Zeller, DStR 2005, 899, 901; Carlé, KöSDI
2004, 14300, 14302.
419 BMF v. 2.6.2005, Rn. 64; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 27; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 294; a.A. Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 28 der
dem Investmentvermögen ein Wahlrecht einräumen will, bei welchen Erträgen die
verbleibenden Allgemeinkosten als Werbungskosten abgezogen werden können.
420 § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 1, Nr. 3 Satz 1, Nr. 4 Satz 1 InvStG; Kayser/Bujotzek,
FR 2006, 49, 60; BMF v. 2.6.2005, Rn. 61; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 27.
110 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
schnittlichen Wertes werden jeweils die monatlichen Endwerte des vorangegangenen Geschäftsjahres verwendet.421 Auch bei der Direktanlage wird
ein solcher Aufteilungsschlüssel für Allgemeinkosten verwendet, so dass
eine derartige Aufteilung der Werbungskosten nicht von der Direktanlage
abweicht und als Aufteilungsmaßstab tauglich erscheint.422
(4) Modifizierung des Zu- und Abflussprinzips
Die Einnahme-Überschuss-Rechnung basiert auf dem in § 11 EStG normierten Zu- und Abflussprinzip. Dadurch erfolgt die für die Einkommensteuer als Jahressteuer erforderliche Zuordnung von Einnahmen und Werbungskosten zu einem Kalenderjahr und damit zu einem Veranlagungszeitraum (VZ). Das Zu- und Abflussprinzip enthält eine Abwägung zwischen
dem wirtschaftlich erforderlichen objektiven Nettoprinzip und dem Periodizitätsprinzip.423
Grundsätzlich sind Einnahmen und Ausgaben in dem Kalenderjahr zu berücksichtigen, in dem sie zu- bzw. abgeflossen sind, § 11 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 Satz 1 EStG. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem die wirtschaftliche Verfügungsmacht erlangt wird oder verloren geht. Regelmäßig
wiederkehrende Einnahmen oder Ausgaben, die wirtschaftlich in ein anderes Kalenderjahr gehören und in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit
diesem Kalenderjahre stehen, sind in dem Kalenderjahr zu berücksichtigen,
zu dem sie wirtschaftlich gehören, § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 EStG.
Diese Grundsätze sind sinngemäß auch bei der Ertragsermittlung des Investmentvermögens anzuwenden, § 3 Abs. 1, 2 InvStG. Allerdings enthält
§ 3 Abs. 2 und 5 InvStG einige Abweichungen für Dividenden, Zins- und
Mietabgrenzungen, periodengerecht abgegrenzte Werbungskosten sowie
für Gewinnanteile aus der Beteiligung an einer Personengesellschaft.424
Dividenden gelten nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InvStG bereits am Tag
des Dividendenabschlags als zugeflossen.425 Zins-426 und Mieteinnahmen
421 § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2, Nr. 4 Satz 2 InvStG.
422 Vgl. Kapitel 7 A.I.1.b(2).
423 Dusowski, DStZ 2004, 716; Glenk in Blümich, EStG, § 11 Rn. 4.
424 Zur Frage der damit verbundenen Durchbrechung des Transparenzprinzips vgl.
Kapitel 8 A.VIII.1.
425 Dividendenabschlag ist ein börsentechnischer Begriff. Nach Beschlussfassung
über die Dividende, erfolgt bei börsennotierten Aktien ein Abschlag bei der Notierung (ex Dividende), der die Abspaltung des Dividendenscheins nachvollzieht. Die
Regelung macht daher nur bei börsennotierten Aktien Sinn. Bei Anteilen, die nicht
börsennotiert sind, bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen, d.h. abzustellen ist
auf den Tag, der im Ausschüttungsbeschluss als Tag der Auszahlung bestimmt worden ist, § 44 Abs. 2 EStG, Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 12; Hamacher in Korn,
InvStG, § 3 Rn. 11.
426 Der Begriff der Zinsen ist im InvStG wirtschaftlich zu verstehen, und nicht in dem
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 111
sind in Abweichung von § 11 Abs. 1 EStG periodengerecht abzugrenzen
und gelten entsprechend als zugeflossen, § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InvStG.
Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 können auch Werbungskosten periodengerecht abgegrenzt werden,427 sofern sie im folgenden Geschäftsjahr auch tatsächlich abfließen. Findet ein Abfluss nicht statt, müssen die Besteuerungsgrundlagen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 InvStG oder § 13 Abs. 3
InvStG korrigiert werden.428 Folgerichtig ist es im Falle der Abgrenzung
von Einnahmen möglich, die auf diese Einnahmen entfallende ausländische Steuer ebenfalls periodengerecht abzugrenzen und im Jahr der Berücksichtigung der Einnahme nach § 4 Abs. 4 InvStG abzuziehen, § 3
Abs. 2 Satz 2 InvStG.429
In § 3 Abs. 5 InvStG wird klargestellt, dass es hinsichtlich der Erfassung
des Gewinns aus einer Personengesellschaft nicht auf Auszahlungen ankommt, sondern – wie auch bei der Direktanlage – auf das Ende des Wirtschaftsjahres der Personengesellschaft. Aus der Verwendung des Begriffes
der Personengesellschaft und nicht Mitunternehmerschaft lässt sich ableiten, dass diese Regelung auch bei Beteiligungen an vermögensverwaltenden Personengesellschaften anzuwenden ist.430
b. Verlustverrechnung
Erzielt das Investmentvermögen negative Erträge, sind diese auf Ebene des
Investmentvermögens bis zur Höhe der positiven Erträge gleicher Art zu
verrechnen, § 3 Abs. 4 InvStG.431 Übersteigen die negativen Erträge die
positiven Erträge gleicher Art, sind die nicht ausgeglichenen negativen
Erträge in den folgenden Geschäftsjahren auszugleichen, d.h. als Verlustvortrag vorzutragen. Eine »Ausschüttung« oder Zurechnung negativer
427 engen einkommsteuerlichen Umfang, Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 13; vgl. zum
Zinsbegriff Kapitel 6 B.I.1.b(1).
427 Werbungskosten, die im Zusammenhang mit abgegrenzten Einnahmen stehen,
müssen abgegrenzt werden, andere Werbungskosten können abgegrenzt werden
(Periodisierungswahlrecht), Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 16; BMF v.
2.6.2005, Rn. 52; a.A. wohl Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 13.
428 Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 14; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 16;
BMF v. 2.6.2005, Rn. 52.
429 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 17; BMF v. 2.6.2005, Rn. 53 f.; Hamacher
in Korn, InvStG, § 3 Rn. 14; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 59.
430 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 52; BMF v. 2.6.2005, Rn. 73.
431 Der Zusatz, dass es sich um Erträge gleicher Art handeln muss, wurde erst mit dem
EURLUmsG (BGBl. I 2004, 3310) aufgenommen. Zuvor war umstritten, inwieweit
ein Ertragsarten übergreifender Ausgleich möglich war, dazu: Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 41; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 31; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 294; BT-Drs. 15/3677, S. 49; kritisch Wagner, Stbg 2005,
298, 302 f.
112 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene
Erträge an den Anleger ist nicht mehr möglich.432 Durch die bei Publikumsfonds regelmäßig vorhandene hohe Fluktuation der Anteilseigner kann es
auf Grund eines Verlustvortrags auf Ebene des Investmentvermögens dazu
kommen, dass ein Anleger, der den Verlust mittelbar erlitten hat, diesen
Verlust im Falle der Veräußerung/Rückgabe seines Anteils nicht mehr nutzen kann. Dafür können aber Anleger, die den Verlust nicht mittelbar erlitten haben, bei Erwerb eines entsprechenden Investmentanteils von den vorhandenen Verlustvorträgen des Investmentvermögens profitieren und
Erträge insoweit steuerfrei vereinnahmen.433
Mangels gesetzlicher Regelung ist jedoch fraglich, wann Erträge gleicher Art vorliegen. Ausgehend von der Gesetzesbegründung sieht die h.M.
Erträge als gleichartig an, wenn die Erträge beim Anleger hinsichtlich
Steuerbarkeit, Umfang der Steuerpflicht und Erfassungszeitpunkt gleich
behandelt werden.434
In eine Ertragskategorie gehören diejenigen Erträge, die sowohl als ausgeschüttete Erträge als auch als ausschüttungsgleiche Erträge zu erfassen
sind und beim Anleger voll steuerpflichtig sind. Dazu gehören hauptsächlich Zinsen, inländische Mieteinnahmen, Veräußerungsgewinne (Spekulationsgewinne) aus inländischen Immobilien i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
EStG und sonstige Erträge.
Die zweite Ertragskategorie umfasst diejenigen Erträge, die wie die
erste Kategorie unabhängig von ihrer Verwendung (Ausschüttung oder
Thesaurierung) steuerbar sind, allerdings beim Anleger nach dem Halbeinkünfteverfahren bzw. § 8b KStG besteuert werden. Dazu gehören v.a. Dividenden.
Auf Grund der unterschiedlichen Besteuerungsfolgen bei betrieblichen
und privaten Anlegern – v.a. wegen der unterschiedlichen Steuerbefreiungen in § 2 Abs. 3 InvStG – sind die Ertragskategorien für die beiden Anlegergruppen hinsichtlich Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften unterschiedlich. Bei Privatanlegern besteht die dritte Ertragskategorie aus den
Erträgen, die nicht als ausschüttungsgleiche Erträge steuerbar sind und im
Ausschüttungsfall nach § 2 Abs. 3 InvStG steuerfrei sind. Dazu gehören
hauptsächlich Wertpapierveräußerungsgewinne, Termingeschäfte und Ver-
äußerungsgewinne aus Immobilien nach Ablauf der Spekulationsfrist. Bei
betrieblichen Anlegern gibt es zwei verschiedene Ertragsgruppen für Ver-
äußerungsgewinne, da in § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG für einige Arten von Ver-
432 So noch im KAGG und AuslInvestmG, Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG,
§ 45 Rn. 44; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 66; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 40; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1683;
Carlé, DStZ 2004, 341; Zeller, DStR 2005, 899, 901.
433 Zur Durchbrechung des Transparenzprinzip und der verfassungsrechtlichen Kritik
vgl. Kapitel 8 A.IX.
434 BT-Drs. 15/3677, S. 49; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-10; Zeller, DStR
2005, 899, 901; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 445, 47; BMF v. 2.6.2005,
Rn. 69, Anlage 3; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 31.
B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 113
äußerungsgewinnen die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens bzw.
§ 8b KStG vorgesehen ist (dazu gehören Wertpapierveräußerungsgewinne
aus Aktien) und andere Veräußerungsgewinne voll steuerpflichtig sind
(Termingeschäfte, Immobilienveräußerungsgewinne außerhalb der Spekulationsfrist).
Im Ergebnis führt dies dazu, dass grundsätzlich drei verschiedene Verlustvorträge ermittelt werden müssen, nämlich für private Anleger, betriebliche Anleger, die natürliche Personen sind, und für Kapitalgesellschaften.435 Durch die einheitliche Pauschalierung nichtabzugsfähiger Werbungskosten in § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 InvStG hat sich diese Problematik
allerdings entschärft.436
II. Veröffentlichungspflichten
1. Inhalt der Veröffentlichungen
Grundsätzlich sind die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InvStG erforderlichen
Angaben bei jeder Ausschüttung auf einen Investmentanteil zu ermitteln
und bekannt zu machen. Diese Pflicht gilt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
InvStG auch bei thesaurierenden Investmentvermögen, denn die Investmentgesellschaft hat den Anlegern auch bei ausschüttungsgleichen Erträgen die Angaben wie im Ausschüttungsfall bekannt zu machen. Je nachdem, inwieweit die Investmentgesellschaft ihren Veröffentlichungspflichten nachkommt, kann eine Einteilung in transparente, semi-transparente
oder intransparente Investmentvermögen vorgenommen werden.437 Entsprechend dieser Kategorien erfolgt auch die Besteuerung der Anleger.
Diese Einteilung gilt allerdings nicht für inländische Spezial-Sondervermögen mit nicht mehr als 100 Anlegern. Diese sind weitgehend von den
Veröffentlichungspflichten befreit. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 InvStG ist § 5
Abs. 1 InvStG nicht anzuwenden. Anstelle der Veröffentlichung der
Besteuerungsgrundlagen erfolgt eine einheitliche und gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für den beschränkten Anlegerkreis.438
Ausländische Spezial-Sondervermögen müssen dagegen die Besteue-
435 Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 33; BMF v. 2.6.2005, Rn. 70; Wagner, Stbg 2005,
298, 303. Theoretisch wäre auch noch ein vierte Kategorie denkbar, wenn Kapitalgesellschaften beteiligt sind, bei denen auf Grund von § 8b Abs. 7 und 8 KStG,
die Steuerbefreiung von § 8b Abs. 1 und 2 KStG keine Anwendung findet.
436 Daher lässt es die Finanzverwaltung aus Vereinfachungsgründen auch genügen,
wenn der Verlustvortrag generell nur für private Anleger ermittelt wird, BMF v.
2.6.2005, Rn. 70.
437 Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-18.
438 Ramackers in Littman, InvStG, § 15 Rn. 12; Hamacher in Korn, InvStG, § 15
Rn. 6; BMF v. 2.6.2005, Rn. 244 f.; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 271 f.;
Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 298; Geurts in B/B, InvStG, § 15 Rn. 6.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Diese Arbeit enthält eine umfassende Analyse der Besteuerung von Erträgen aus Investmentvermögen, die sowohl dem Praktiker als auch dem Wissenschaftler einen detaillierten Einblick in die Materie verschafft.
Die Besteuerung der Investmentanlage ist im InvStG speziell geregelt. Anleger, die ihre Investments über ein Investmentvermögen tätigen, sollen möglichst so behandelt werden, als ob sie direkt in die zu Grunde liegenden Anlagegegenstände investiert hätten (sog. Transparenzprinzip). Dieses Prinzip ist jedoch insbesondere aus Vereinfachungsgesichtspunkten im InvStG nicht vollumfänglich umgesetzt. Der Autor arbeitet die Durchbrechungen des Transparenzprinzips heraus und entwickelt Vorschläge zu einer weitergehenden Umsetzung desselben. Dabei legt er besonderes Augenmerk auf die Vereinfachung der Besteuerung.
Darüber hinaus werden der Anwendungsbereich sowie die pauschale Besteuerung bei intransparenten Investmentvermögen eingehend auf ihre Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht untersucht. Der Autor schlägt Änderungen für die pauschale Besteuerung vor, die diese auf ein verfassungs- und europarechtskonformes Maß reduziert.