82 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene B. Ausgangsseite des Investmentvermögens Neben einer möglichst weitgehenden Steuerfreistellung der Eingangsseite ist insbesondere die Ausgangsseite des Investmentvermögens von Bedeutung für die Durchsetzung des Transparenzprinzips. Auf Grund des Transparenzprinzips soll die steuerliche Erfassung der Erträge ausschließlich auf Ebene der Anteilinhaber stattfinden.277 Um dies zu gewährleisten, hat das Investmentvermögen für alle Anleger die Erträge aus der Investmentanlage zu ermitteln und den Anlegern bekannt zu machen. Die Pflicht zur Ermittlung der Erträge ergibt sich ebenso daraus, dass das Investmentvermögen Besteuerungssubjekt ist. Darüber hinaus hat das Investmentvermögen für einige Ertragsbestandteile Kapitalertragsteuer einzubehalten. Auch dies dient der Gleichstellung mit dem Direktanleger, da bei diesem gleichfalls bei entsprechenden Erträgen Kapitalertragsteuer einbehalten wird.278 Daher ist die Fondsausgangsseite von besonderer Bedeutung für die Sicherstellung der Besteuerung beim Anleger und damit der Investmentanlage insgesamt.279 I. Ertragsermittlung auf Ebene des Investmentvermögens Die Kapitalanlagegesellschaft hat für das Investmentvermögen Rechnung zu legen, § 44 InvG.280 Dies beinhaltet auch die Erstellung einer Ertragsund Aufwandsrechnung nach § 44 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 InvG. Darüber hinaus müssen für das Investmentvermögen die Erträge ermittelt und entsprechend den nach § 5 InvStG erforderlichen Ertragsbestandteilen aufgeteilt werden, um den Bekanntmachungsverpflichtungen nach § 5 InvStG nachzukommen, um eine pauschale Besteuerung der Anleger nach § 6 InvStG zu vermeiden. Für den Umfang der steuerpflichtigen Erträge kommt es darauf an, ob die Erträge ausgeschüttet (ausgeschüttete Erträge, § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG) oder (teilweise) thesauriert (ausschüttungsgleiche Erträge, § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG) werden. Die Definition der ausgeschütteten Erträge weicht von der der ausschüttungsgleichen Erträge ab. Der Umfang der steuerbaren Erträge im Falle der Ausschüttung ist erheblich weiter als im Thesaurierungsfall. 277 Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 22; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, Vor §§ 37n ff. Rn. 11; Thorn/Otto/Geese, S. 30. 278 Zeller: Investmentfonds, S. 35; Thorn/Otto/Geese, S. 30; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 38b Rn. 8, Vor §§ 37n ff. Rn. 11; Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 24 ff. 279 Thorn/Otto/Geese, S. 30. 280 Im Falle einer Investmentaktiengesellschaft trifft diese Verpflichtung die Gesellschaft selbst, § 99 Abs. 3 InvG i.V.m. § 44 InvG. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 83 1. Zu ermittelnde Ertragsbestandteile a. Ausschüttungen Von den ausgeschütteten Erträgen sind die Ausschüttungen zu unterscheiden. Nach der Definition in § 1 Abs. 3 Satz 1 InvStG umfassen die Ausschüttungen die dem Anleger tatsächlich gezahlten oder gutgeschriebenen Beträge einschließlich der einbehaltenen Kapitalertragsteuer. Dazu gehören auch der Solidaritätszuschlag sowie bei ausländischen Investmentvermögen die ausländische Quellensteuer, sofern diese nicht bereits auf Ebene des Investmentvermögens nach § 4 Abs. 4 InvStG als Werbungskosten abgezogen wurden.281 Einbehaltener Zinsabschlag gehört nicht zu den Ausschüttungen.282 Die Ausschüttungen sind daher als Bruttogröße zu verstehen. Die Ausschüttungen sind nur im Falle der pauschalen Besteuerung nach § 6 InvStG als Bemessungsgrundlage relevant.283 Darüber hinaus ist der Betrag der Ausschüttung aber auch Bestandteil der Bekanntmachung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 InvStG.284 b. Ausgeschüttete Erträge Die ausgeschütteten Erträge sind die Erträge, die im Falle der Ausschüttung beim Anleger als steuerbare Einkünfte zu erfassen sind, § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG. Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG gehören zu den ausgeschütteten Erträgen: Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sonstige Erträge (in der Literatur als die sog. laufenden Erträge zusammengefasst285) und Gewinne aus Veräußerungsgeschäften. Die einzelnen Bestandteile können sowohl positiv (Überschuss) als auch negativ sein (Verlust), wobei jedoch nur positive Erträge ausgeschüttet werden können.286 281 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 60; Hamacher/Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 30; Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 56. 282 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 56; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 60; Hamacher/Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 30. 283 Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J 03-7; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 31; Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 58. 284 § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bucht. a InvStG; Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 58. 285 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 61; BMF v. 2.6.2005, Rn. 13 f.; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 68. 286 BMF v. 2.6.2005, Rn. 14; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 61. Zur Verlustverrechnung auf Ebene des Investmentvermögens vgl. Kapitel 6 B.I.2.b. 84 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene (1) Zinsen und Dividenden Auf Grund der historischen Ableitung der Begriffe aus dem KAGG und dem AuslInvestmG ist der Umfang der Zinsen und Dividenden im InvStG nicht deckungsgleich mit den einkommensteuerlichen Begriffen in § 20 Abs. 1 EStG.287 Die Begriffe sind wirtschaftlich zu verstehen und daher weit auszulegen. Der Zinsbegriff umfasst über § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG hinaus alle nach der Laufzeit bemessenen, gewinn- und umsatzunabhängigen Vergütungen für die Überlassung von Kapital auf Zeit, jedoch ohne Kapitalrückzahlungen. Zinsen sind daher die unmittelbaren Rechtsfrüchte einer Geldforderung, § 99 BGB.288 Daher werden insbesondere auch Stückzinsen i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG289 und Erträge aus der Abtretung und Veräu- ßerung von Finanzinnovationen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG, sofern sie eine Emissionsrendite aufweisen und diese nachgewiesen wird, vom investmentsteuerlichen Zinsbegriff erfasst.290 Der investmentsteuerliche Dividendenbegriff umfasst alle offenen, verdeckten oder vorab geleisteten Gewinnausschüttungen von Kapitalgesellschaften und den in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Vereinigungen an ihre Gesellschafter oder Mitglieder. Insbesondere sind die Ausschüttungen von AGs, GmbHs, KGaAs (mit Ausnahme der Gewinnanteile des persönlich haftenden Gesellschafters, die nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 EStG als gewerbliche Einkünfte qualifiziert werden), Genossenschaften und bergbautreibende Vereinigungen mit eigener juristischer Person sowie vergleichbare ausländische Rechtsgebilde erfasst.291 Auf Grund der Formulierung (»Zinsen und Dividenden«) – v.a. im Vergleich zu den »Erträgen aus Vermietung und Verpachtung« – könnte gefolgert werden, dass im Falle der Zinsen und Dividenden auf Einnahmegrößen abzustellen ist.292 Allerdings können Werbungskosten, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit diesen Erträgen stehen, abgezogen werden, arg e contrario § 3 Abs. 3 InvStG. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit Zinszahlungen und Dividenden dürfte i.d.R. jedoch kaum nachweisbar 287 Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 34; Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 66; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305. 288 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 31; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 34; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305. 289 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 31; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 62; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305. 290 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 62, 64 (alle Fälle des § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG); Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 66; undifferenziert a.A. Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358: sonstige Erträge. 291 Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 31; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 62; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 34; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305. 292 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 66. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 85 sein. Darüber hinaus können anteilig nach § 3 Abs. 3 InvStG auch Werbungskosten in Abzug gebracht werden, die nicht in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Dividenden und Zinsen stehen.293 Ebenso spricht für den Abzug von Werbungskosten, dass eine Mischung von Bruttogrößen (Einnahmen aus Zinsen und Dividenden) und Nettogrö- ßen (Erträge aus Vermietung und Verpachtung)294 bei der Ermittlung der Erträge nicht zielführend ist.295 Im Ergebnis können daher auch die Erträge aus Zinsen oder Dividenden negativ sein, wenn z.B. die Werbungskosten, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den Einnahmen stehen, die anteilig den Zinsen oder Dividenden zugerechnet werden, höher sind als die Einnahmen aus diesen. (2) Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten Zu den Erträgen aus Vermietung und Verpachtung gehören alle Zahlungen des Mieters oder Pächters im Zusammenhang mit dem Miet- oder Pachtverhältnis. Aus der Begriffsdefinition in § 2 Abs. 4 Nr. 5 InvG i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG ergibt sich, dass es hierfür unerheblich ist, wo die Grundstücke belegen sind bzw. ob es sich um ein inländisches oder ausländisches grundstücksgleiches Recht handelt. Es gibt in dieser Hinsicht keine territorialen Beschränkungen.296 Aus der Formulierung des § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG (»Erträge«) lässt sich entnehmen, dass eine Nettobetrachtung vorzunehmen ist. Die AfA sowie andere Kosten können abgezogen werden.297 Dadurch ist es möglich, dass sog. »negative thesaurierte Erträge« in Höhe des Überschusses der AfA über die nach § 78 Abs. 2 InvG zur Werterhaltung der Immobilien einbehaltenen Erträge ausgeschüttet werden können, ohne dass insoweit eine Steuerpflicht beim Anleger ausgelöst würde.298 Dies ergibt sich daraus, dass insoweit Substanz des Investmentvermögens ausgeschüttet wird und Substanzausschüttungen nicht als ausgeschüttete Erträge steuerbar sind.299 293 Vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3). 294 Vgl. Kapitel 6 B.I.1.b(2). 295 Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1856. 296 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 67; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 35; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305. 297 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 67; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 63; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 35. 298 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 67; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 63; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 36; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305. 299 Vgl. Kapitel 6 B.I.1.b(6). 86 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene (3) Sonstige Erträge Der Umfang der sonstigen Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG ist umstritten. Eine Auslegung dahingehend, dass hierunter nur die sonstigen Einkünfte i.S.d. § 22 EStG zu verstehen sind, ist mangels eines Verweises auf diese Vorschrift und wegen des unterschiedlichen Wortlautes (sonstige Einkünfte, sonstige Erträge) nicht möglich. Vielmehr ist der Begriff der sonstigen Erträge als Auffangtatbestand zu verstehen. Darunter sind alle Früchte aus Rechtsverhältnissen zu subsumieren, die nicht einer der anderen Ertragskategorien der ausgeschütteten Erträge zugeordnet werden können.300 Daher sind nach h.M.301 auch Erträge aus der Veräußerung oder Abtretung von Finanzinnovationen nach § 20 Abs. 2 EStG als sonstige Erträge zu erfassen, wenn keine Emissionsrendite vorliegt oder diese nicht nachgewiesen wird, da es sich insoweit nicht mehr um Zinssurrogate handelt und mangels Änderung im Vermögensstamm auch kein Veräußerungsgeschäft vorliegt. Ebenso gehören Gewinne aus gewerblichen Personengesellschaften, stillen Beteiligungen sowie Wertpapierleihgebühren oder andere Kompensationszahlungen zu den sonstigen Erträgen.302 Nicht zu den sonstigen Erträgen gehören insbesondere Gewinne aus Veräußerungsgeschäften, da ansonsten eine ausdrückliche Nennung in § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG nicht erforderlich gewesen wäre.303 Jedoch bereitet gerade die Abgrenzung zwischen den Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften und den sonstigen (laufenden) Erträgen – hauptsächlich im Zusammenhang mit Optionsgeschäften – Schwierigkeiten.304 (4) Gewinne aus Veräußerungsgeschäften Im Gegensatz zur Definition der ausschüttungsgleichen Erträge enthält die Definition der ausgeschütteten Erträge keinen Verweis auf die privaten Veräußerungsgeschäfte nach § 22 Nr. 2 EStG i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG. Daraus ergibt sich, dass der Umfang der Gewinne aus Veräußerungsgeschäften bei den ausgeschütteten Erträgen weiter ist als bei den aus- 300 H.M. Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 68; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 37; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2087; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 33; a.A. wohl Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 64. 301 BMF v. 2.6.2005, Rn. 14; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; undifferenziert: Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; kritisch Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 64. 302 BMF v. 2.6.2005, Rn. 14; Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 68; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 37; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 64; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14305. 303 Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2087; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, Ausl- InvestmG, § 17 Rn. 33. 304 Schmitt/Hagen, DStR 2004, 837, 838; vgl. zu den Abgrenzungsschwierigkeiten: Kapitel 6 B.I.1.b(5). B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 87 schüttungsgleichen Erträgen. Der Begriff der Veräußerungsgeschäfte ist weit zu verstehen, so dass alle Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG305, d.h. auch Termingeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, erfasst sind.306 Auch Veräußerungsgeschäfte, die auf Grund des Ablaufs der Fristen des § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht mehr unter einen der dort genannten Tatbestände zu subsumieren sind, gehören ebenfalls zu den Veräußerungsgeschäften i.S.d. Definition der ausgeschütteten Erträge.307 Darüber hinaus werden auch alle anderen Arten von Veräußerungen erfasst. Dazu gehören auch Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 17 EStG sowie Veräußerungen von typisch stillen Beteiligungen.308 Hierbei ergeben sich jedoch Abgrenzungsschwierigkeiten zu den sonstigen Erträgen.309 (5) Spannungsverhältnis zwischen sonstigen Erträgen und Veräußerungsgewinnen Die Abgrenzung zwischen sonstigen Erträgen und Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften ist umstritten. Die Zuordnung erhält v.a. Bedeutung bei der Verlustverrechnung auf Ebene des Investmentvermögens nach § 3 Abs. 4 InvStG sowie für die Anwendung der Steuerbefreiung bei Privatanlegern bzw. des Halbeinkünfteverfahrens oder § 8b KStG bei betrieblichen Anlegern nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG. Umstritten ist die Zuordnung von Gewinnen aus Termingeschäften und aus der Veräußerung von Beteiligungen an gewerblichen Personengesellschaften. (a) Veräußerung von Mitunternehmeranteilen Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass Gewinne aus der Veräu- ßerung von Anteilen an einer gewerblich geprägten Personengesellschaft 305 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 69; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 40 f.; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14306. 306 Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 45; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 65; BMF v. 2.6.2005, Rn. 15; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; Wagner, Stbg 2005, 298, 300. 307 BMF v. 2.6.2005, Rn. 15; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 65; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Bacmeister, IStR 2004, 176. 308 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 69; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 42. 309 Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 41; vgl. zu den Abgrenzungsschwierigkeiten: Kapitel 6 B.I.1.b(5). 88 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene als sonstige Erträge zu erfassen sein sollen.310 Dieser Ansicht sind auch die Finanzverwaltung sowie einige Stimmen in der Literatur.311 Aus der expliziten Nennung der Gewinne aus Veräußerungsgeschäften lässt sich ableiten, dass die sonstigen Erträge zwar einen Auffangtatbestand bilden, dieser allerdings keine Gewinne aus Veräußerungsgeschäften erfasst. Daher gehören Gewinne aus Veräußerungsgeschäften nicht zu den sonstigen Erträgen. Auf Grund des fehlenden Verweises auf die einkommensteuerliche Definition des privaten Veräußerungsgeschäfts ist der Begriff der Veräußerungsgeschäfte weit auszulegen. Er umfasst daher auch die Veräußerung von Beteiligungen an gewerblichen oder gewerblich geprägten Personengesellschaften. Die Ausführungen in der Gesetzesbegründung und damit auch die Ansicht der Finanzverwaltung sind daher unzutreffend. Auch die Veräußerung von Mitunternehmeranteilen ist im Falle von ausgeschütteten Erträgen nicht als sonstiger Ertrag, sondern als Gewinn aus Veräußerungsgeschäften zu erfassen.312 (b) Gewinne aus Termingeschäften Unstreitig ist, dass Termingeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG auch unabhängig von den dort genannten zeitlichen Beschränkungen als Veräußerungsgeschäfte zu erfassen sind, d.h., diese Erträge gehören nicht zu den sonstigen Erträgen, sondern zu den Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften. Problematisch ist jedoch die Auslegung des Begriffes des Termingeschäfts. Es wird die Meinung vertreten, dass auch andere Geschäfte als die in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG genannten als Termingeschäfte und damit bei den Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften zu erfassen seien. Der Begriff des Termingeschäfts sei im InvStG weit zu verstehen. Insbesondere seien auch alle Optionsgeschäfte und Swaps von den Veräußerungsgeschäften erfasst.313 Die Auslegung des Begriffes Termingeschäft kann jedoch nur so weit gehen, als es sich noch um Veräußerungsgeschäfte handelt. Es muss sich daher um eine Veräußerung oder ein steuerlich gleichgestelltes Geschäft, z.B. ein Tauschgeschäft, handeln. 310 BT-Drs. 15/1553, S. 123. 311 BMF v. 2.6.2005, Rn. 14; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 64. 312 Gl.A. Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 68; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 41; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14306. 313 BMF v. 2.6.2005, Rn. 15; Zeller, DB 2004, 1522, 1523 f.; Lindemann, FR 2003, 890, 898. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 89 Umstritten ist, ob sog. Stillhalterprämien, die ein Optionsgeber für die Gewährung einer Option erhält (sog. Short-Position), als Veräußerungsgeschäft und damit nicht als sonstiger Ertrag zu erfassen sind. Im Einkommensteuerrecht werden Stillhalterprämien grundsätzlich als sonstige Einkünfte aus Leistungen i.S.d. § 22 Nr. 3 EStG eingeordnet.314 Nichtsdestotrotz wird die Ansicht vertreten, dass der Begriff des Termingeschäfts auf Grund einer wirtschaftlichen Betrachtung im InvStG weit auszulegen sei und daher auch Stillhalterprämien als Gewinn aus Veräußerungsgeschäften erfasst werden sollten. Dies kann jedoch nur der Fall sein, wenn es sich bei der Optionsgewährung und der ggf. später erfolgenden Glattstellung der Option durch tatsächliche Lieferung des Basiswertes oder Verfalls der Option um ein Veräußerungsgeschäft handelt. Eine Veräußerung kann jedoch nur dann angenommen werden, wenn ein Wirtschaftsgut vorliegt, das erworben und später veräußert wird. Im Zusammenhang mit entgeltlich erworbenen Optionsrechten (sog. Long-Position) ist unstreitig, dass erworbene Optionen als Wirtschaftsgüter anzusehen sind, und zwar unabhängig davon, auf welchen Basiswert sie sich beziehen.315 Eine Ver- äußerung der Option liegt dann vor, wenn der Optionsnehmer seine Option verkauft oder den durch die Option verkörperten Wert durch ein Gegengeschäft zur Glattstellung realisiert.316 Fraglich ist, ob die Einräumung einer Option (Short-Position) entsprechend der Behandlung der Long-Position als Veräußerungsgeschäft eingeordnet werden kann.317 Nach der wohl h.M. ist dies jedoch mangels Eigenschaft als Wirtschaftsgut nicht möglich.318 Die erstmalige Gewährung einer Option ist kein Erwerb, denn der Optionsgeber hat das Optionsrecht nicht erworben, sondern gewährt dem Optionsnehmer das Recht ihn auf Lieferung des Basiswertes in Anspruch zu nehmen. Es liegt weder ein Erwerb 314 Mittlerweile h.M.: BFH v. 28.11.1990, BStBl. II 1991, 300; BFH v. 18.12.2002, BStBl. II 2004, 128; BFH v. 24.6.2003, BStBl. II 2003, 752; BFH v. 29.6.2004, BStBl. II 2004, 995; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849; BMF-Schreiben v. 27.11.2001, BStBl. I 2001, 986; Schlüter, DStR 2000, 226, 228; Lindemann, WM 2003, 1004, 1009 f.; Stuhrmann in Blümich, EStG, § 22 Rn. 182 »Optionsgeschäfte«; Glenk in Blümich, EStG, § 23 Rn. 76 ff.; a.A. Zeller, DB 2004, 1522; 1523; Schmitt/Hagen, DStR 2004, 837, 840 m.w.N.; Bacmeister, IStR 2004, 176; Heuermann, DB 2003, 1919, 1922. 315 BFH v. 29.6.2004, BStBl. II 2004, 995; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849; Wagner, NWB 2005, 1393, 1396 f. 316 BFH v. 24.6.2003, BStBl. II 2003, 752; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849; Heuermann, DB 2003, 1919, 1921; Zeller, DB 2004, 1522, 1523; Glenk in Blümich, EStG, § 23 Rn. 70, 77. 317 So aber Zeller, DB 2004, 1522, 1523; Heuermann, DB 2003, 1919, 1922; Schmitt/ Hagen, DStR 2004, 837, 840. 318 BFH v. 28.11.1990, BStBl. II 1991, 300; BFH v. 18.12.2002, BStBl. II 2004, 128; BFH v. 29.6.2004, BStBl. II 2004, 995; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849; Stuhrmann in Blümich, EStG, § 22 Rn. 182 »Optionsgeschäfte«; a.A. Schultze/Grelck, DStR 2003, 2103, 2105 für Optionen an der EUREX. 90 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene noch ein selbst geschaffenes Wirtschaftsgut, sondern die Einräumung eines Rechts vor.319 Daher kann nicht in Anlehnung an die Glattstellung einer Long-Position argumentiert werden, dass auch bei der Short-Position durch ein Glattstellungsgeschäft eine Veräußerung vorliegt.320 Die Zahlungen für das Glattstellen einer Short-Position sind Werbungskosten für die Gewährung der Option und sind damit bei den sonstigen Einkünften zu berücksichtigen.321 Teilweise wird argumentiert, dass der Begriff der Veräußerungsgeschäfte im InvStG deshalb so weit zu fassen sei, dass er auch Stillhalterprämien umfasst, weil damit die vom Gesetzgeber intendierte Gleichstellung von Hedgefonds mit Hedgefonds-Zertifikaten erfolge.322 Allerdings geht aus der Gesetzesbegründung nur hervor, dass deshalb Termingeschäfte sowohl bei Thesaurierung als auch bei Ausschüttung nicht steuerbar oder nicht steuerpflichtig sind. Allerdings wird dort nicht ausgeführt, wie der Begriff der Termingeschäfte zu verstehen ist.323 Deshalb kann im InvStG der Begriff der Termingeschäfte und der Veräußerungsgeschäfte nicht derartig weit ausgelegt werden, dass keine Veräußerung mehr vorliegen muss. Da es sich bei der Gewährung einer Short-Position und ggf. einer damit verbundenen späteren Glattstellung wie dargelegt nicht um eine Veräußerung handelt, sind Stillhalterprämien – wie auch bei der Direktanlage – nicht bei den Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften, sondern als sonstiger Ertrag zu erfassen.324 (6) Nicht erfasste Ausschüttungsbestandteile Im Falle der Ausschüttung werden nicht alle dem Anleger zugeflossenen Mittel als steuerbare Erträge erfasst. Der Unterschied zwischen den Aus- 319 BFH v. 28.11.1984, BStBl. II 1985, 264; BFH v. 28.11.1990, BStBl. II 1991, 300; BFH v. 29.6.2004, BStBl. II 2004, 995; Heuermann, DB 2004, 1848, 1849. 320 So aber Zeller, DB 2004, 1522, 1523; Harenberg, FR 2003, 1140; Schmitt/Hagen, DStR 2004, 837, 840. 321 Heuermann, DB 2004, 1848, 1851; BMF-Schreiben v. 27.11.2001, BStBl. I 2001, 986 Rn. 26; Glenk in Blümich, EStG, § 23 Rn. 77; BFH v. 29.6.2004, BStBl. II 2004, 995. 322 BT-Drs. 15/1553, S. 121; Schmitt/Hagen, DStR 2004, 837, 840; Lindemann, FR 2003, 890, 898. 323 BT-Drs. 15/1553, S. 121. 324 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 68; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 38; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 66 ff.; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14306; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1697; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 295; a.A. BMF v. 2.6.2005, Rn. 15; Schmitt/Hagen, DStR 2004, 837, 840; wohl auch Zeller, DB 2004, 1522, 1524, der eine Klarstellung durch den Gesetzgeber wünscht. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 91 schüttungen und den ausgeschütteten Erträgen besteht nicht nur in der einbehaltenen Kapitalertragsteuer. Darin können auch Beträge enthalten sein, die Kapitalrückzahlungen sind. Die Rückzahlung von Kapital ist nicht steuerbar. Eine derartige Substanzauskehrung kann beispielsweise in der Form von Bauzeitzinsen, einer Einlagenrückgewähr oder durch (durchgeleitete) Ausschüttung aus dem steuerlichen Einlagekonto erfolgen.325 Diese Beträge gehören nicht zu den ausgeschütteten Erträgen. Um eine Mehrfachbesteuerung zu verhindern, ist es sowohl verfassungsrechtlich als auch steuersystematisch geboten, bereits als ausschüttungsgleiche Erträge versteuerte Überschüssen von den ausgeschütteten Erträgen auszunehmen.326 c. Ausschüttungsgleiche Erträge Im Falle der Thesaurierung von Erträgen durch das Investmentvermögen werden dem Anleger nicht alle durch das Investmentvermögen erzielten Erträge zugerechnet. Nur die ausschüttungsgleichen Erträge werden im Thesaurierungsfall beim Anleger erfasst, § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 InvStG. Ausschüttungsgleiche Erträge sind nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG die von einem Investmentvermögen nach Abzug der abziehbaren Werbungskosten nicht zur Ausschüttung verwendeten Erträge aus Zinsen, Dividenden, Erträge aus Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sonstige Erträge und Gewinne aus bestimmten privaten Veräußerungsgeschäften. Werden Teile der Erträge des Investmentvermögens ausgeschüttet, sind diese nicht bei den ausschüttungsgleichen Erträgen, sondern – soweit sie ausgeschüttet werden – bei den ausgeschütteten Erträgen zu erfassen.327 Auf Grund der von den ausgeschütteten Erträgen abweichenden Formulierung ergeben sich insbesondere im Zusammenhang mit den jeweils erfassten Veräußerungsgewinnen einige Abweichungen. Der Umfang der 325 BMF v. 2.6.2005, Rn. 16; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 64; BT-Drs. 15/1553, S. 123; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 30; Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J 03-7; Lindemann, FR 2003, 890, 897; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1697. 326 Absolut h.M.: Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 72; BMF v. 2.6.2005, Rn. 17; BT- Drs. 15/1553, S. 123; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 30; Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J 03-7; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 54; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1856; Steinmüller, S. 59. 327 BMF v. 2.6.2005, Rn. 18; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 75; Steinmüller, S. 58; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2086; Lindemann, FR 2003, 890, 896. 92 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene ausschüttungsgleichen Erträge ist enger als der der ausgeschütteten Erträge.328 (1) Laufende Erträge des Investmentvermögens Hinsichtlich der laufenden Erträge, d.h. Zinsen, Dividenden, Erträge aus Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie den sonstigen Erträgen stimmt die Definition der ausschüttungsgleichen Erträge mit der der ausgeschütteten Erträge überein.329 Auf Grund der von den ausgeschütteten Erträgen abweichenden Formulierung ergibt sich bei den ausschüttungsgleichen Erträgen eindeutig, dass auch bei Zinsen und Dividenden auf Erträge, d.h. auf Nettogrößen nach Abzug von Werbungskosten, abzustellen ist. (2) Gewinne aus Veräußerungsgeschäften Die im Falle der Thesaurierung als ausschüttungsgleiche Erträge beim Anleger zu erfassenden Gewinne aus Veräußerungsgeschäften weichen von denen der ausgeschütteten Erträge ab. Erfasst werden nur private Ver- äußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 EStG, d.h. Spekulationsgeschäfte mit Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie Leerverkäufe, soweit es sich nicht um Leerverkäufe mit Wertpapieren handelt, da diese Geschäfte explizit ausgenommen sind.330 In Anlehnung an die OGAW-RL331 ist der Begriff des Wertpapiers im InvStG weit zu verstehen und setzt nicht zwingend eine Verbriefung des Kapitalgesellschaftsanteils voraus, so dass auch Gewinne aus Leerverkäufen mit GmbH-Anteilen nicht als ausschüttungsgleiche Erträge zu erfassen 328 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 80; Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J 03-7;Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Steinmüller, S. 58. 329 Ramackers in Littmann, InvStG, § 1 Rn. 81; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 46; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; BMF v. 2.6.2005, Rn. 18; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 75. Vgl. zu Zinsen und Dividenden: Kapitel 6 B.I.1.b(1), Erträge aus Vermietung und Verpachtung: Kapitel 6 B.I.1.b(2) und sonstige Erträge: Kapitel 6 B.I.1.b(3). 330 Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um betriebliche oder private Anleger handelt, Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 50; Sradj/Mertes, DStR 2004 201, 204; Kayser/ Steinmüller, FR 2004, 137, 140; a.A. Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2087. 331 Richtlinie 2001/108/EG, ABl. 2002 L 41, S. 20. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 93 sind.332 Darüber hinaus ist unklar, ob auch Leerverkäufe mit nicht-verbrieften Bezugsrechten auf Kapitalgesellschaften ausgenommen sind. Im Ausschüttungsfall können derartige Erträge nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG für private Anleger vollständig und für betriebliche Anleger teilweise steuerfrei sein. Daher ist es steuersystematisch geboten, auch Veräußerungsgeschäfte mit nicht-verbrieften Bezugsrechten auf Kapitalgesellschaftsanteile von den ausschüttungsgleichen Erträgen auszunehmen.333 Alle anderen nicht in § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG explizit aufgezählten Arten von Veräußerungsgeschäften werden erst bei Ausschüttung als ausgeschüttete Erträge erfasst. Im Falle der Thesaurierung werden damit Veräu- ßerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, d.h. insbesondere Wertpapierveräußerungsgeschäfte, nicht dem Anleger zugerechnet.334 Entsprechendes gilt für Termingeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.335 Auf Grund des ausdrücklichen Verweises auf private Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG werden Veräußerungsgewinne aus Immobilien, die länger als die Haltefrist von zehn Jahren durch das Investmentvermögen gehalten wurden, im Falle der Thesaurierung nicht dem Anleger zugerechnet.336 d. Zwischengewinn (1) Zweck Neben den ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen gehört der Zwischengewinn zu den Einkünften des Anlegers aus den Investmentanteilen, § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG. Der Zwischengewinn ist im Falle der Veräu- ßerung steuerpflichtig, denn er gilt nach § 2 Abs. 1 Satz 5 InvStG als in den 332 BMF v. 2.6.2005, Rn. 19, 37; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 81; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 79; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 56; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; a.A. Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 270; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 204. Ausführlich zu Auslegung des Wertpapierbegriffes im InvStG: Kapitel 7 A.I.1.b(1)(c). 333 Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Harenberg in H/H/R, InvStG, § 1 Rn. J 03-7. 334 Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; wohl auch Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 55; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14307; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-7. 335 Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2086 f.; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 139; Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; wohl auch Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 55; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14307; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-7. 336 Wagner, Stbg 2005, 298, 300; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 55; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358. 94 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene Einnahmen aus der Veräußerung oder Rücknahme enthalten. Der Zwischengewinn entspricht dem Stückzins bei der Veräußerung von Schuldverschreibungen und sonstigen Kapitalforderungen jeder Art beim Direktanleger.337 Mit der Zwischengewinnbesteuerung soll verhindert werden, dass der Investmentanleger vor Zurechnung der Zinserträge des Investmentvermögens diese durch Veräußerung des Investmentanteils realisiert. In diesem Fall wären die im Veräußerungsgewinn enthaltenen Zinsen nach Ablauf der Spekulationsfrist beim Privatanleger nicht steuerbar. Dadurch würde sich unter Durchbrechung des Transparenzprinzips eine Besserstellung gegenüber dem Direktanleger ergeben. Mit der Zwischengewinnbesteuerung soll daher eine Gleichstellung mit dem Direktanleger erfolgen.338 (2) Umfang Die Legaldefinition des Zwischengewinns findet sich in § 1 Abs. 4 InvStG. Zwischengewinne sind das Entgelt für bestimmte, dem Anleger noch nicht zugeflossenen oder als zugeflossen geltenden, unmittelbare oder mittelbare Zinseinnahmen des Investmentvermögens. Zinsen, die beim Anleger als ausgeschüttete oder ausschüttungsgleiche Erträge erfasst wurden, gehen nicht in den Zwischengewinn ein. Im Zeitpunkt der Zurechnung dieser Erträge (Ausschüttung oder Ende des Geschäftsjahres im Falle der vollständigen Thesaurierung) ist der Zwischengewinn um die in diesem Zeitpunkt dem Anleger zugerechneten Erträge zu kürzen.339 Nach § 1 Abs. 4 Nr. 1 InvStG werden vom Zwischengewinn Einnahmen des Investmentvermögens i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 (Zinsen aus Anleihen und Geldmarktinstrumenten) und Abs. 2 (z.B. Indexanleihen, Zerobonds)340 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst. a EStG erfasst (unmittelbare Zinseinnahmen des Investmentvermögens).341 Neben diesen Einnahmen 337 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631; BT-Drs. 15/3677, S. 48; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-3; Ebner, DB 2004, 2495; Schimmelschmidt/Otto, Stbg 2004, 457, 461; Ebner, NWB 2005, 2699. 338 BT-Drs. 15/3677, S. 48; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 90; Ebner, StuB 2005, 870; Häuselmann/Ludemann, FR 2005, 415, 416. 339 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 632 f.; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 76. 340 Derartige unrealisierte Erträge, bei denen keine Emissionsrendite, oder Marktrendite vorliegt, gehören nicht zu den Zinsen i.S.d. § 1 Abs. 3 InvStG, sie werden aber im Zwischengewinn erfasst, dazu: Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 294; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 94. 341 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 94; BMF v. 2.6.2005, Rn. 22; im Einzelnen aufgeführt bei Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-5. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 95 werden auch angewachsene Ansprüche derartiger Einnahmen erfasst, wobei die Bewertung dieser Ansprüche nach § 20 Abs. 2 EStG vorzunehmen ist, § 1 Abs. 4 Nr. 1 2. HS InvStG. Mit § 1 Abs. 4 Nr. 2 InvStG wird diese Regelung auch auf Einnahmen aus Anteilen an anderen Investmentvermögen (Ziel-Investmentvermögen) ausgeweitet, d.h. unmittelbare Zinseinnahmen des Ziel-Investmentvermögens gehen in die Zwischengewinnberechnung des Dach-Investmentvermögens mit ein.342 Dies ist konsequent, da auch diese aufgelaufenen Zinseinnahmen oder Zinsansprüche mit einer Veräußerung des Dach-Investmentanteils realisiert würden. Neben diesen Zinseinnahmen des (Dach-)Investmentvermögens und des Ziel-Investmentvermögens gehen folgerichtig auch der Zwischengewinn des Investmentvermögens, d.h., der vom Investmentvermögen aus der Rückgabe oder Veräußerung eines Anteils an einem anderen Investmentvermögen (Ziel-Investmentvermögen) erzielte Zwischengewinn, ein, § 1 Abs. 4 Nr. 3 InvStG.343 Auch diese Regelung gilt entsprechend für das Ziel-Investmentvermögen. Der Zwischengewinn des Ziel-Investmentvermögens, d.h. der vom Ziel-Investmentvermögen aus der Rückgabe oder Veräußerung eines Investmentanteils realisierte Zwischengewinn, geht nach § 1 Abs. 4 Nr. 4 InvStG in den Zwischengewinn des Dach-Investmentvermögens mit ein.344 Wird der Zwischengewinn durch das Ziel-Investmentvermögen (Nr. 3) oder das dem Ziel-Investmentvermögen nachgeschaltete Investmentvermögen nicht ermittelt und bekannt gemacht, tritt an dessen Stelle der Ersatzwert nach § 5 Abs. 3 InvStG.345 Auch die Einbeziehung der Zwischengewinne des Investmentvermögens und diesem nachgeschalteten Ziel-Investmentvermögen ist konsequent, da es sich hierbei um mittelbare Zinseinnahmen und Zinsansprüche des Investmentvermögens handelt. 342 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 94; BT-Drs. 15/3677, S. 48; BMF v. 2.6.2005, Rn. 22; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-6; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45. Problematisch ist jedoch, wie das Dach-Investmentvermögen die Höhe der entsprechenden Erträge ermitteln soll, da diese nicht nach § 5 Abs. 1 InvStG bekannt gemacht werden. Es muss hier auf die Daten des WM-Datenservices zurückgegriffen werden, vgl. Mensching/Strobl, BB 2005, 635, 637; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633. 343 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; BT-Drs. 15/3677, S. 48; BMF v. 2.6.2005, Rn. 22; Mensching/Strobl, BB 2005, 635, 637; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-7. 344 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 94; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; BMF v. 2.6.2005, Rn. 22; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45; Mensching/Strobl, BB 2005, 635, 637; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-8. 345 BT-Drs. 15/3677, S. 48; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 94; Carlé in Korn, InvStG, § 1 Rn. 54; BMF v. 2.6.2005, Rn. 22; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45; für den Zwischengewinn des (Dach-) Investmentvermögens (Nr. 3) Mensching/Strobl, BB 2005, 635, 637. 96 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene (3) Ermittlung In die Ermittlung des Zwischengewinns gehen unstreitig die Bruttoerträge ein, d.h. einschließlich der auf die Erträge erstatteten Kapitalertragsteuer und ausländischer Quellensteuer.346 Auf Grund der Verwendung des Begriffes der Einnahmen in der Definition des Zwischengewinns könnte man die Ansicht vertreten, dass bei der Ermittlung des Zwischengewinns nur auf die »Einnahmen«, d.h. auf eine Bruttobetrachtung, abzustellen und daher die Berücksichtigung von Werbungskosten nicht möglich sei.347 Nach der h.M. können auch bei der Zwischengewinnbesteuerung Werbungskosten abgezogen werden.348 Mangels besonderer Regelung hinsichtlich der Abzugsfähigkeit von Werbungskosten beim Zwischengewinn ist die Regelung des § 3 Abs. 3 InvStG anzuwenden.349 Durch den Abzug von Werbungskosten oder bei der besitzzeitanteiligen Ermittlung des Zwischengewinns an einem Ziel-Investmentvermögen kann es anteilig zu negativen Zwischengewinnbestandteilen kommen. Da es sich bei den unterschiedlichen Zwischengewinnbestandteilen um Erträge gleicher Art i.S.d. § 3 Abs. 4 InvStG handelt, und nur ein Zwischengewinn zu ermitteln ist, können die unterschiedlichen Zwischengewinnbestandteile miteinander verrechnet werden.350 Umstritten ist jedoch, wie ein negativer Zwischengewinn zu behandeln ist. Harenberg351 vertritt die Ansicht, dass ein negativer Zwischengewinn beim Anleger als negative Einnahme zu behandeln sei. In diesem Fall würde der negative Zwischengewinn wie der beim Erwerb gezahlte Zwischengewinn behandelt und könnte vom Anleger im Zeitpunkt der Veräu- ßerung mit anderen Einnahmen aus Kapitalvermögen verrechnet werden. Dies würde auch der Behandlung unter dem KAGG entsprechen.352 Dem steht jedoch § 3 Abs. 4 InvStG entgegen, der eine »Ausschüttung« von Verlusten an die Investmentanleger ausschließt und lediglich einen Vortrag der negativen Erträge auf folgende Geschäftsjahre des Investmentvermögens zulässt.353 Ebenfalls würde dies dazu führen, dass durch Veräußerung 346 Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-5; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 82. 347 So wohl Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-5. 348 BMF v. 2.6.2005, Rn. 23; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 93; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358. 349 Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2358; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 633. 350 Ebner, DB 2004, 2495, 2496; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-8; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 92. 351 Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-8. 352 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 92; Ebner, DB 2004, 2495, 2496. 353 Ebner, DB 2004, 2495, 2496; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 634; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 92. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 97 des Investmentanteils kurz vor Geschäftsjahresende negative Einnahmen realisiert werden könnten, die einem investiert bleibenden Anleger nicht zugerechnet würden. Eine derartige Ungleichbehandlung wäre nicht gerechtfertigt.354 Daher hat das Investmentvermögen im Falle eines negativen Zwischengewinns den Zwischengewinn mit null bekannt zu machen. Auf Ebene des Investmentvermögens wird der Zwischenwert auf Basis des negativen Zwischengewinns weiterberechnet und so lange mit null ausgewiesen, als der Zwischengewinn nicht positiv ist.355 Die Regelungen über den Zwischengewinn wurden erst nachträglich wieder in das InvStG aufgenommen und sind auf Veräußerungen und Rückgaben anzuwenden, die nach dem 31.12.2004 stattfinden, § 18 Abs. 3 InvStG.356 Der Startwert zum Stichtag 1.1.2005 ist für den Zwischengewinn null und zwar unabhängig davon, ob das Geschäftsjahr des Investmentvermögens mit dem Kalenderjahr übereinstimmt.357 Zinseinnahmen und angewachsene Ansprüche vor diesem Stichtag werden nicht berücksichtigt. Dies ist aber aus Vereinfachungs- und Praktikabilitätsgründen gerechtfertigt.358 e. Aktiengewinn Um betrieblichen Anlegern im Falle der Veräußerung oder Rückgabe der Investmentanteile die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens bzw. § 8b KStG nach § 8 InvStG zu ermöglichen, muss das Investmentvermögen nach § 5 Abs. 2 InvStG den Aktiengewinn ermitteln und veröffentlichen. Dies dient der Umsetzung des Transparenzprinzips. Auch der Fondsanleger soll im Falle der Veräußerung in den Anwendungsbereich des Halbeinkünfteverfahrens und § 8b KStG gelangen, soweit die Voraussetzungen 354 Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 634; Ebner, DB 2004, 2495, 2496; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 92. 355 BMF v. 2.6.2005, Rn. 21; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 92; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 634. 356 Die Zwischengewinnbesteuerung wurde mit dem Gesetz zur Umsetzung von EU- Richtlinien in nationales Steuerrecht und zur Änderung weiterer Vorschriften (Richtlinien-Umsetzungsgesetz – EURLUmsG) v. 9.12.2004, BGBl. I 2004, 3310 wieder in das InvStG aufgenommen. Zunächst war im InvStG aus Vereinfachungsgründen auf die Weiterführung der Zwischengewinnbesteuerung verzichtet worden. Später kam der Gesetzgeber jedoch zu der Überzeugung, dass die Zwischengewinnbesteuerung weiterhin erforderlich sei; dazu Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45; Ebner, DB 2004, 2495. Im Zeitraum vom 1.1.2004 (Geltungsbeginn des InvStG) bis zum 31.12.2004 war keine Zwischengewinnbesteuerung vorgesehen. 357 BMF v. 2.6.2005, Rn. 284; Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 632; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2359; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 91. 358 Zu den Übergangsproblemen: Kempf/Lauterfeld, BB 2005, 631, 632. 98 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene vorliegen.359 Grundsätzlich haben die Ermittlung und die Veröffentlichung des Aktiengewinns bewertungstäglich, d.h. börsentäglich, zu geschehen. Eine Ausnahme ergibt sich für Spezial-Sondervermögen, die den Aktiengewinn nur bei jeder Bewertung des Sondervermögens zu ermitteln haben, § 15 Abs. 1 Satz 2, § 16 Satz 3 InvStG. Der Bewertungsturnus ergibt sich bei Spezial-Sondervermögen aus den Vertragsbedingungen. (1) Positiver Aktiengewinn und Immobiliengewinn Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Investmentanteilen, soweit sie in § 8b KStG und § 3 Nr. 40 EStG sowie § 4 Abs. 1 InvStG genannte, dem Anleger im Zeitpunkt der Veräußerung noch nicht zugeflossene oder als noch nicht zugeflossen geltende Einnahmen enthalten, werden als sog. positiver Aktiengewinn definiert, § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG. Darüber hinaus gehen bereits realisierte und auch noch nicht realisierte Gewinne aus Beteiligungen des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, deren Leistungen beim Empfänger zu Einkünften i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (Wertver- änderungen im Beteiligungsbestand des Investmentvermögens), in die Berechnung des positiven Aktiengewinns ein.360 Nicht erfasst werden entsprechende Erträge, die beim Anleger bereits steuerlich erfasst wurden361, denn diese wurden bereits – ggf. unter Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens bzw. § 8b KStG – vom Anleger als laufender Ertrag versteuert.362 Auf Grund der unterschiedlichen Rechtsfolgen, nämlich Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens oder des § 8b KStG einerseits und einer Freistellung – ggf. mit Progressionsvorbehalt – nach DBA (§ 4 Abs. 1 InvStG) andererseits, kann nicht der eine und einzige Aktiengewinn ermittelt werden. Vielmehr sind zwei Ertragsbestandteile zu ermitteln, um eine Besteuerung nach dem Transparenzprinzip – wie von § 8 InvStG intendiert – zu 359 BT-Drs. 14/3366, S. 126; Bonin, BB 2003, 2545; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 11; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 13; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 64; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1857. 360 Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14309; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2365; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137, 141; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1699; BMF v. 2.6.2005, Rn. 112; Ramackers in Littmann, InvStG, § 8 Rn. 10 f. 361 Entweder im Zeitpunkt des Ausschüttungsbeschlusses im Fall von ausgeschütteten Erträgen durch Aktivierung des Ausschüttungsanspruchs, oder im Zeitpunkt der Zurechnung als ausschüttungsgleicher Ertrag und der Aktivierung eines Ausgleichspostens, Bacmeister, BB 2004, 2787, 2788. 362 Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2365; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2089; Carlé, DStZ 2004, 74, 77; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-22; Carlé, KöSDI 2004, 14301, 14309. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 99 gewährleisten.363 Zum einen sind die Ertragbestandteile zu ermitteln, auf die § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b KStG Anwendung findet (positiver Aktiengewinn), und zum anderen die Erträge, die nach § 4 Abs. 1 InvStG steuerfrei gestellt werden (positiver Immobiliengewinn). Der Wortlaut des § 8 Abs. 1 InvStG erfasst nicht zwingend auch unrealisierte Wertveränderungen in den Anlagegegenständen, die unter § 4 InvStG – insbesondere ausländische Immobilien – fallen, sondern nur die Wertveränderungen der vom Investmentvermögen gehaltenen Beteiligungen. Der Sinn und Zweck der Vorschrift gebietet jedoch auch eine Einbeziehung dieser Wertveränderungen in den Immobiliengewinn.364 Grundsätzlich müsste daher bewertungstäglich der Wert der Immobilien ermittelt werden. Dies wäre mit erheblichem Aufwand verbunden. Auf Grund der regelmäßig nur langsamen Wertveränderungen bei Immobilien ist es aus Vereinfachungsgründen angemessen auf den Wert abzustellen, der der Ermittlung des Rücknahmepreises zu Grunde gelegt wird.365 (2) Negativer Aktiengewinn und Immobiliengewinn Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens werden, soweit sie auf Beteiligungen des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen zu Einkünften i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen und soweit sie von Wirtschaftsgütern herrühren, auf deren Erträge § 4 Abs. 1 InvStG und damit eine DBA-Freistellung anzuwenden wäre, als negativer Aktiengewinn definiert, § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG.366 Auch beim negativen Aktiengewinn ist zwischen den Vermögensminderungen, die zur Anwendung des § 3c Abs. 2 EStG bzw. § 8b KStG führen (negativer Aktiengewinn), und den Vermögensminderungen, die von Wirtschaftsgütern herrühren, auf deren Erträge § 4 Abs. 1 InvStG Anwendung finden würde (negativer Immobiliengewinn), zu unterscheiden.367 363 Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1699; BMF v. 2.6.2005, Rn. 109; Bacmeister; BB 2004, 2787, 2788; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2089; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1857; Geurts in B/B, InvStG, § 5 Rn. 63. 364 Ramackers in Littman, InvStG, § 8 Rn. 19; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2089; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1857; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 12; Geurts in B/B, InvStG, § 5 Rn. 67; BMF v. 2.6.2005, Rn. 113. 365 BMF v. 2.6.2005, Rn. 113; Geurts in B/B, InvStG, § 5 Rn. 67. 366 Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 19 ff.; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-17; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 270; Harenberg/Intemann, NWB 2005, 2357, 2366; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63 f.; Wagner, Stbg 2005, 298, 305. 367 Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 63 f.; Intemann in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-17; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 21; BMF v. 2.6.2005, Rn. 111 ff., 178 ff. 100 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene (3) Ermittlung des Aktiengewinns und des Immobiliengewinns Das Investmentvermögen muss für den Aktiengewinn und den Immobiliengewinn einen positiven oder negativen Prozentsatz des Wertes des Investmentanteils ermitteln, der im Falle einer Veräußerung nach § 8 InvStG zu besteuern ist. Diese Werte werden als der sog. Fonds-Aktiengewinn und der Fonds-Immobiliengewinn bezeichnet.368 Daraus kann der betriebliche Anleger im Falle einer Veräußerung seinen nach § 8 InvStG begünstigten Anteil am Veräußerungserlös errechnen (Anleger-Aktiengewinn, Anleger-Immobiliengewinn).369 Umstritten ist, ob und inwieweit bei der Ermittlung des Fonds-Aktiengewinns und des Fonds-Immobiliengewinns Werbungskosten zu berücksichtigen sind. Es wird die Meinung vertreten, dass der Aktiengewinn unter Abzug aller anteiligen Kosten (netto)370 zu ermitteln sei, dass Kosten nur unter Beachtung der Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG (Zwischenwert)371 zu berücksichtigen seien, oder dass keinerlei Kosten in Abzug gebracht werden dürften (brutto)372. Gegen die Berücksichtigung von Kosten spricht der ausdrückliche Wortlaut der Norm (»Einnahmen«).373 Auch in der Definition der ausgeschütteten Erträge wird beispielsweise im Zusammenhang mit Dividenden zwar von Einnahmen gesprochen, jedoch ist allgemein anerkannt, dass es sich um eine Nettogröße handelt und Werbungskosten bei der Ermittlung der ausgeschütteten Erträge im Rahmen des § 3 Abs. 3 InvStG zu berücksichtigen sind.374 Für den Ansatz von Kosten spricht die Berechnung des Fonds-Aktien-/ Immobiliengewinns. Dieser wird als Prozentsatz des Wertes des Investmentvermögens ermittelt. Mit diesem Wert liegt der Berechnung daher eine Nettogröße zu Grunde, so dass auch der Vergleichswert (Aktienge- 368 BMF v. 2.6.2005, Rn. 111; Geurts in B/B, InvStG, § 5 Rn. 63 ff.; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 64; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2790. 369 Vgl. Kapitel 6 B.I.1.e(3). 370 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1858; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 30; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 297; zum KAGG: Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 40a Rn. 33; Hammer, DStZ 2002, 519, 520. 371 Bonin, BB 2003, 2545, 2546; implizit auch Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202; Ebner, NWB 2005, 2699, 2702; in unveröffentlichten Entwurfs-BMF-Schreiben v. 30.4.2004, IV C 1 – S 1980 – 1 – 13/04 und v. 24.6.2004, IV C 1 – S 1980 – 1 – 16/04, wobei im veröffentlichten BMF v. 2.6.2005 keine Regelung in dieser Hinsicht enthalten ist. 372 Bacmeister, IStR 2004, 176, 180; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2789; Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 28. 373 Carlé in Korn, InvStG, § 8 Rn. 28; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 30; Bacmeister, IStR 2004, 176, 180; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983. 374 Vgl. Kapitel 6 B.I.1.b(1). B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 101 winn) eine Nettogröße sein sollte.375 Der Vergleich mit einer Brutto- oder Zwischengröße würde nicht zu einem adäquaten Vergleich führen. Gegen die Anwendung des § 3 Abs. 3 InvStG bei der Ermittlung des Aktiengewinns spricht, dass es dann erforderlich wäre verschiedene Aktiengewinne für natürliche Personen als betriebliche Anleger (§ 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 InvStG) und Kapitalgesellschaften (§ 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 InvStG) zu ermitteln.376 Diese Komplizierung ist nicht gewollt, nicht erforderlich und führt auch nicht zum Ziel der Norm. Darüber hinaus ist § 3 InvStG eine Vorschrift für die Ermittlung von Erträgen. Der Aktiengewinn ist jedoch kein Ertrag in diesem Sinne, sondern eine Rechengröße, die einen Teil des Veräußerungserlöses erfasst, auf den das Halbeinkünfteverfahren, § 8b KStG oder § 4 Abs. 1 InvStG Anwendung findet.377 Ebenfalls für die Verwendung einer Nettogröße spricht der Sinn und Zweck der Regelung, nämlich die Gleichstellung mit dem Direktanleger, d.h. die Umsetzung des Transparenzprinzips. Die Norm muss daher im Rahmen der zulässigen Auslegung so angewandt werden, dass dieses Ziel weitestgehend erreicht wird. Grabbe/Lübbehüsen378 zeigen an einem einfachen Berechnungsbeispiel, dass nur die Verwendung einer Nettogröße, d.h. bei Abzug aller anteiligen Kosten, zu einem Ergebnis wie bei der Direktanlage führt. Die Rechengröße »Aktiengewinn« ist daher auf Basis der investmentrechtlichen und nicht der (investment-)steuerlichen Nettomethode zu ermitteln. Die anteiligen Kosten der Einnahmen, die dem Aktiengewinn zugeordnet werden können, sind vollumfänglich abzuziehen (Nettogröße). 2. Ermittlung der Erträge Im Gegensatz zum KAGG und dem AuslInvestmG ist mit § 3 InvStG eine Regelung für die Ermittlung der Erträge aufgenommen worden. Diese Regelung ist als klarstellende Norm gedacht,379 hat aber in der Literatur auf Grund ihrer Komplexität erhebliche Kritik erfahren.380 Durch die Norm kommt es aber zu einer Chancengleichheit der Investmentvermögen, denn vor ihrer Einführung gab es keine Vorgaben für die Ermittlung der steuer- 375 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983; Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1857 f.; Geurts in B/B, InvStG, § 8 Rn. 30; Bacmeister, BB 2004, 2787, 2789. 376 Bacmeister, BB 2004, 2787, 2789; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983. 377 I.E. ebenso Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1858. 378 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983, weiteres Beispiel bei Feyerabend/ Meinhardt, StB 2004, 293, 297. 379 BT-Drs. 15/1553, S. 121; Wagner, Stbg 2005, 298, 302. 380 Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2088; Wagner, Stbg 2005, 298, 302; Bacmeister, IStR 2004, 176, 178 f.; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 294; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-13. 102 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene lichen Erträge, so dass verschiedenste Mischungen aus Einnahme-Überschuss-Rechnung und Bestandsvergleich angewandt wurden. Rechtsunsicherheit und Wettbewerbsverzerrungen waren die Folge. Der Vorteil der alten Rechtslage lag allerdings darin, dass auf Ebene des Investmentvermögens alle dort angefallenen Kosten steuerlich abzugsfähig waren.381 a. Sinngemäße Anwendung der Einnahme-Überschuss-Rechnung Die Erträge des Investmentvermögens sind nach § 3 Abs. 1 InvStG in sinngemäßer Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG, d.h. nach den Grundsätzen der Überschusseinkünfte, zu ermitteln. Das gilt unabhängig von der steuerlichen Qualifikation der Tätigkeit der Investmentvermögen. Die Erträge sind als Überschuss der Einnahmen über die (abziehbaren) Werbungskosten zu bestimmen. Das Investmentvermögen ist daher grundsätzlich so zu behandeln, als erziele es die Einkünfte im »Privatvermögen«.382 Dies gilt unabhängig davon, ob die Investmentanteile im Betriebsvermögen oder im Privatvermögen gehalten werden. Für beide Anlegergruppen werden die Erträge einheitlich ermittelt.383 Darin sehen einige Stimmen in der Literatur einen Verstoß gegen das Transparenzprinzip, da eine Umsetzung des Transparenzprinzips erfordern würde, dass die Ermittlung der Erträge des Investmentvermögens der Ermittlungsmethode des jeweiligen Anlegers folgt.384 Dies wird aus der Behandlung der Zebragesellschaft abgeleitet. Allerdings hat der Große Senat des BFH385 nunmehr entschieden, dass bei einer Zebragesellschaft die Erträge grundsätzlich nach den Grundsätzen der Überschusseinkünfte zu ermitteln sind. Die Umqualifizierung der Einkünfte aus der Gesellschaft in betriebliche Einkünfte bei Gesellschaftern, die ihre Anteile im Betriebsvermögen halten, vollzieht sich außerhalb der Zebragesellschaft. Daher ist es keine Durchbrechung 381 Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1698; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 7, 43 ff.; Baur, KAGG, § 39 Rn. 21 ff.; Nissen, DStZ A 1969, 281, 284. 382 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 6; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 5; BMF v. 2.6.2005, Rn. 44; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 5. Damit ist bei Veräu- ßerungen i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die Fifo-Methode anzuwenden. Die Finanzverwaltung beanstandet es jedoch bis auf weiteres nicht, wenn diese Gewinne weiterhin nach der Durchschnittsmethode ermittelt werden, BMF v. 2.6.2005, Rn. 44. 383 Dies gilt nach der Streichung des § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 InvStG durch das EURLUmsG (BGBl. I 2004, 3310) in vollem Umfang. 384 Schulz/Petersen/Keller, DStR 2004, 1853, 1856; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 59, wobei i.E. die Durchbrechung aus Vereinfachungs- und Praktikabilitätsgründen als gerechtfertigt angesehen wird. 385 BFH v. 11.4.2005, BStBl. II 2005, 679. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 103 des Transparenzprinzips, wenn die Erträge des Investmentvermögens einheitlich nach Einnahme-Überschuss-Grundsätzen ermittelt werden.386 Durch die sinngemäße Anwendung der Einnahme-Überschuss-Rechnung ist klargestellt, dass das Investmentvermögen keine Rückstellungen bilden darf.387 (1) Einkunftsarten Die Einnahme-Überschuss-Rechnung findet grundsätzlich nur bei Einkünften Anwendung, die nicht solche aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit, d.h. Gewinneinkünfte, sind. Daraus könnte man ableiten, dass das Investmentvermögen nur solche Einkünfte erzielen kann, die keine Gewinneinkünfte sind. Gewerbliche Einkünfte des Investmentvermögens, beispielsweise aus einer Beteiligung an einer gewerblich geprägten Personengesellschaft, wären dann auf Ebene des Investmentvermögens nicht zu erfassen, da es sich nicht um Überschusseinkünfte handelt.388 Eine so weit gehende Auslegung würde jedoch dem Sinn und Zweck dieser Anordnung – Sicherstellung einer einheitlichen Ertragsermittlung – widersprechen.389 Auch betriebliche Einkünfte des Investmentvermögens sind grundsätzlich zu erfassen. Gewerbliche Einkünfte dürfte das Investmentvermögen regelmäßig über Mitunternehmerschaften erzielen. In diesem Fall werden die Einkünfte auf Ebene der Mitunternehmerschaft im Rahmen einer einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung ermittelt. Der daraus resultierende Gewinn ist beim Investmentvermögen als Einnahme zu berücksichtigen.390 Daher ist auch im Falle der Erzielung betrieblicher Einkünfte durch das Investmentvermögen, z.B. aus einer Beteiligung an einer gewerblichen Personengesellschaft, die Anwendung der Einnahme-Überschuss-Grundsätze auf Ebene des Investmentvermögens angemessen und führt zu keinen Verwerfungen.391 386 I.E. gl.A. Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1698; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202. 387 BT-Drs. 15/1553, S. 125; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2003, 1696, 1698; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 5; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-13; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 2. Anders noch unter dem KAGG und AuslInvestmG: Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 7; Baur, AuslInvestmG, § 17 Rn. 22. 388 Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 5 f. 389 Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 6; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 6. 390 BMF v. 2.6.2005, Rn. 46; Wagner, Stbg 2005, 298, 302; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 6; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 6. 391 A.A. Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 5 f. 104 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene (2) Einnahmen Entsprechend der Definition der Einnahmen in § 8 Abs. 1 EStG sind die Einnahmen des Investmentvermögens alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Investmentvermögen im Rahmen seiner Anlagetätigkeit für die Anleger zufließen. (3) Werbungskosten Das Investmentvermögen kann bei der Ermittlung der Erträge auch Werbungskosten in Abzug bringen. Für die ausschüttungsgleichen Erträge ergibt sich dies unmittelbar aus der Definition der ausschüttungsgleichen Erträge, wonach diese als die Erträge definiert werden, die vom Investmentvermögen nach Abzug der abziehbaren Werbungskosten nicht zur Ausschüttung verwendet werden, § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG. In der Definition der ausgeschütteten Erträge ist kein entsprechender Hinweis enthalten, § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG. Allerdings wird in der Definition teilweise von Erträgen, d.h. Nettogrößen, gesprochen. Darüber hinaus deutet auch die Verwendung des Begriffes der »ausgeschütteten Erträge« auf eine Nettogröße, und damit einen möglichen Abzug von Werbungskosten, hin. Auch in § 3 Abs. 1 InvStG wird von der Ermittlung der Erträge gesprochen. Eine Begrenzung auf die ausschüttungsgleichen Erträge kann dem nicht entnommen werden. Weiterhin soll § 3 InvStG der Klarstellung dienen und damit die bisherigen Grundsätze zum KAGG weiterführen. Auch unter dem KAGG wurden sowohl im Ausschüttungsfall als auch im Thesaurierungsfall Werbungskosten berücksichtigt.392 Der Abzug von Werbungskosten ist Ausfluss des aus dem Leistungsfähigkeitsprinzip abgeleiteten Nettoprinzips. Trotz des finalen Wortlautes in § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG werden Werbungskosten in Anlehnung an die Definition der Betriebsausgaben in § 4 Abs. 4 EStG verstanden als Abflüsse von Wirtschaftsgütern, die durch die Einkünfteerzielung veranlasst sind.393 Für die Berücksichtigung der Aufwendungen als Werbungskosten ist es grundsätzlich ausreichend, wenn sie in einem mittelbaren Zusammenhang mit den Einnahmen stehen. In § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG findet sich eine 392 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 43; Baur, KAGG, § 39 Rn. 15 ff.; Schulz/Petersen/Keller, DStR 1853, 1856. 393 Für viele: BFH v. 28.11.1980, BStBl. II 1980, 368; BFH v. 18.11.1980, BStBl. II 1981, 510; Offerhaus, BB 1979, 617, 620; Bornhaupt, DStR 1983, 11; Lang in Tipke/Lang, § 9 Rn. 230 ff.; a.A. für einen finalen Werbungskostenbegriff: ältere Rechtsprechung z.B. BFH v. 15.11.1957, BStBl. III 1958, 103, sowie einige Stimmen in der Literatur: Kruse, FR 1981, 473; Kruse in FS Ritter, S. 416; Stapperfend in FS Kruse, S. 533. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 105 Spezialregelung für die Aufteilung der Werbungskosten, die nicht in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen.394 Allerdings kann der Abzug von Werbungskosten auch ausgeschlossen sein. Insbesondere ist dies der Fall, wenn die Einnahmen (teilweise) steuerfrei sind. Aus dem Symmetrieprinzip ergibt sich dann, dass auch die mit diesen Einnahmen im Veranlassungszusammenhang stehenden Werbungskosten nicht oder nur teilweise abzugsfähig sind. Dieser Grundsatz wird durch § 3c EStG festgeschrieben. Nach § 3c Abs. 1 EStG können Werbungskosten, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen stehen, nicht abgezogen werden. Ebenso können Werbungskosten, die durch Einnahmen veranlasst sind, die nach § 3 Nr. 40 EStG steuerfrei sind, nur zur Hälfte berücksichtigt werden, § 3c Abs. 2 EStG. Ob und wie diese Grundsätze auch auf Ebene des Investmentvermögens Anwendung finden, ist umstritten.395 (a) Abschreibung für Abnutzung Auch das Investmentvermögen kann AfA oder Abschreibungen für Substanzverringerung (AfS) als Werbungskosten abziehen, § 3 Abs. 3 Satz 1 InvStG. Dies gilt allerdings nur insoweit, als die nach § 7 EStG zulässigen Beträge nicht überstiegen werden. Im Gegensatz zur Direktanlage sind daher erhöhte AfA und Sonder-AfA nicht möglich.396 Es bleibt daher bei der linearen oder degressiven AfA. Auf Grund der sinngemäßen Anwendung der Einnahme-Überschuss-Rechnung sind die Abschreibungssätze anzuwenden, die bei nicht-betrieblichen Anlegern Anwendung finden.397 Die Abschreibung für im Investmentvermögen gehaltene Wirtschaftsgüter ist daher zwingend auf Ebene des Investmentvermögens zu berücksichtigen.398 Eine »Weiterleitung« oder »Ausschüttung« an den Anleger ist nicht möglich. Hat z.B. ein ausländisches Investmentvermögen keine Abschreibungen abgesetzt, so kann dies nicht bei der Veranlagung der Anleger nachgeholt werden. 394 Vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3)(c). 395 Vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3)(b). 396 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 20; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 21; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 59; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, Ausl- InvestmG, § 17 Rn. 63; Nissen, DStZ A 1969, 281,284; Kerscher, StuW 1969, 490, 497. Zum damit verbundnen Verstoß gegen das Transparenzprinzip vgl. Kapitel 8 A.IV. 397 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 6; BMF v. 2.6.2005, Rn. 56; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 63; Baur, KAGG, § 45 Rn. 15, AuslInvestmG, § 17 Rn. 32 f.; Tullius, DB 1969, 1715, 1717. 398 Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 21; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 20; BMF v. 2.6.2005, Rn. 56; zu § 18 AuslInvestmG: BFH v. 7.4.1992, BStBl. II 1992, 786; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 63. 106 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene (b) Werbungskosten im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen Hinsichtlich der Abzugsfähigkeit von Werbungskosten, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen, sieht das InvStG keine Sonderregelungen vor. Daher sind die allgemeinen Grundsätze der Überschusseinkünfte anzuwenden. Die unmittelbar zuordenbaren Werbungskosten sind bei den entsprechenden Einnahmen zu berücksichtigen. Werbungskosten, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen, sind beispielsweise Refinanzierungskosten für den Erwerb von (teilweise) fremdfinanzierten Wirtschaftsgütern, Erwerbsnebenkosten des An- oder Verkaufs, Kosten bei der Ausübung von Bezugsrechten, Währungs- oder Kurssicherungskosten oder ausländische Quellensteuern, wenn für den Abzug als Werbungskosten nach § 4 Abs. 4 InvStG optiert wird.399 Umstritten ist, ob auf Ebene des Investmentvermögens § 3c EStG und § 8b Abs. 3, 5 KStG Anwendung finden können. Nach einer Ansicht in der Literatur sind bei der Ermittlung der Erträge § 3c EStG und § 8b Abs. 3, 5 KStG nicht anzuwenden, da auf der Ebene des Investmentvermögens noch keine steuerfreien Einnahmen vorliegen.400 Eine Befreiung erfolgt erst auf Ebene des Anteilseigners durch § 2 Abs. 2, 3 und 4 InvStG. Würde man dieser Ansicht folgen, wäre die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InvStG allerdings ohne Regelungsgehalt, da sie nur dann Regelungscharakter besitzt, wenn § 3c Abs. 1 EStG bereits als allgemeiner Grundsatz auf Ebene des Investmentvermögens Anwendung findet.401 Weiterhin lässt sich für die Anwendung des § 3c EStG anführen, dass die Definition der ausschüttungsgleichen Erträge von den abzugsfähigen Werbungskosten spricht. Dies kann so verstanden werden, dass es sich nicht nur um einen Verweis auf § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG handelt, sondern auch auf § 3c EStG als allgemeinen Grundsatz.402 Der Gesetzgeber geht ebenfalls von einer Anwendung von § 3c EStG aus.403 Unabhängig davon, dass die steuerbaren Einnahmen des Investmentvermögens voll angesetzt werden, können Werbungskosten, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit diesen Einnahmen stehen, aber nur im Rahmen des 399 Zeller, DStR 2005, 899, 900 Fn. 10; Baur, KAGG, § 39 Rn. 23; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982. 400 Zeller, DStR 2005, 899, 900. 401 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982. 402 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982. 403 BT-Drs. 15/3677, S. 48 f. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 107 § 3c EStG begrenzt abgezogen werden, soweit diese Einnahmen beim Anleger (teilweise) steuerbefreit sind.404 Auf Grund der Anwendung der Grundsätze der Einnahme-Überschuss- Rechnung ist die Anwendung von § 8b KStG auf Ebene des Investmentvermögens ausgeschlossen, so dass unabhängig von § 8b Abs. 3 und 5 KStG Werbungskosten, die im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen, die beim Anleger nach § 8b begünstigt sind, nach § 3c Abs. 1 EStG nicht abzugsfähig sind.405 (c) Werbungskosten nicht im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen Werbungskosten, die nicht im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit Einnahmen stehen (Allgemeinkosten), sind nach § 3 Abs. 3 Satz 2 InvStG nur begrenzt abzugsfähig. Dazu gehören insbesondere Verwaltungsgebühren für die Verwaltung des Investmentvermögens durch die Kapitalanlagegesellschaft, Depotbankgebühren, Depotgebühr, Veröffentlichungs- und Prüfungskosten.406 Die Allgemeinkosten werden anhand einer dreistufigen Regelung auf verschiedene Ertragskategorien aufgeteilt. Die Einteilung der Erträge erfolgt anhand ihrer steuerlichen Behandlung. Die erste Kategorie bilden ausländische Einnahmen des Investmentvermögens407, die nach DBA nicht in Deutschland besteuert werden können, § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InvStG. Die anteilig diesen Einnahmen zuzurechnenden Werbungskosten sind auf Grund der Anwendung des § 3c EStG auf Ebene des Investmentvermögens nicht abzugsfähig.408 Nach DBA freigestellte Erträge treten v.a. bei Immo- 404 Lindemann, FR 2003, 890, 893; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2088; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982; BMF v. 2.6.2005, Rn. 45, 57, 63; Wagner, Stbg 2005, 298, 302; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 60; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 22; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 20. 405 BT-Drs. 15/3677, S. 48; BMF v. 2.6.2005, Rn. 60, 63; wohl auch Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 984; a.A. Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 22. 406 Weitere Beispiele bei Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 39 Rn. 50; Baur, KAGG, § 39 Rn. 23; Zeller, DStR 2005, 899, 900 Fn. 16. 407 Unabhängig davon, ob es sich um ein inländisches oder ausländisches Investmentvermögen handelt, denn der bisherige Zusatz »inländisches« Vermögen wurde mit dem EURLUmsG (BGBl. I 2004, 3310) gestrichen. 408 BMF v. 2.6.2005, Rn. 59; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 25; Kayser/ Bujotzek, FR 2006, 49, 60; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 24; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202; Wassermeyer, DB 2003, 2085, 2088. Vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3)(b) zur Anwendung der allgemeinen Grundsätze und § 3c EStG. 108 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene bilienfonds auf, die in ausländische Immobilien investieren, da für Immobilien in den DBA regelmäßig das Belegenheitsprinzip vorgesehen ist.409 Von den nach dieser ersten Stufe verbleibenden Allgemeinkosten gelten nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG 10 % als nicht abzugsfähige Werbungskosten.410 Dadurch soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass die Allgemeinkosten auch im Zusammenhang mit der Erzielung von steuerfreien Erträgen, wie z.B. thesaurierten Wertpapierveräußerungsgewinnen, stehen.411 Der Anteil der Werbungskosten, der auf diese steuerfreien Erträge entfällt, wird mit 10 % der nach der ersten Stufe verbleibenden Allgemeinkosten pauschal ermittelt. Besonders problematisch ist diese Regelung für Investmentvermögen, die fast überwiegend voll steuerpflichtige Erträge wie z.B. Zinsen und inländische Mieterträge erzielen. Dazu gehören insbesondere Geldmarkt- und Rentenfonds sowie Immobilienfonds mit Anlageschwerpunkt auf inländischen Immobilien.412 Der Umfang der Pauschalierung ist jedoch als angemessen anzusehen. Die Einführung von verschiedenen Prozentsätzen für verschiedene Kategorien von Investmentvermögen würde zu erheblichem zusätzlichem Verwaltungsaufwand und Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Fondskategorien führen. Die Pauschalierung ist daher als realitätsgerecht anzusehen und daher verfassungskonform.413 Allerdings ergibt sich aus der pauschalierten Abzugsbeschränkung eine Schlechterstellung gegenüber der Direktanlage.414 Auf der dritten Stufe sind die verbleibenden Allgemeinkosten auf die nach dem Halbeinkünfteverfahren hälftig bzw. nach § 8b Abs. 1 KStG 409 Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 60; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 25; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 24; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 18; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14302. 410 Diese Regelung gilt nunmehr einheitlich für betriebliche und private Anleger. Vor dem EURLUmsG (BGBl. I 2004, 3310) galt diese Regelung nicht für betriebliche Anleger. Dadurch kann es zu einer Steuerverschärfung für betriebliche Anleger. Allerdings geht damit eine erforderliche Gleichbehandlung mit dem Privatanleger einher. Ebenso wird der Verwaltungsaufwand beim Investmentvermögen gesenkt, da bei der Ermittlung der abzugsfähigen Werbungskosten nicht mehr zwischen betrieblichen und privaten Anlegern unterschieden werden muss, BT-Drs. 15/3677, S. 48; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 26; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 47; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-10; Wagner, Stbg 2005, 298, 302. 411 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 26; BT-Drs. 15/3677, S. 48; Zeller, DStR 2005, 899, 900 Fn. 19; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 18; Lechner, BB 2005, 1771, 1773; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 60. 412 Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1683; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-13; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 25. 413 BVerfG v. 21.6.2006, BVerfGE 116, 164; BVerfG v. 11.1.2005, BVerfGE 112, 164; BVerfG v. 16.3.2005, BVerfGE 112, 268. 414 Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 45, 47; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03- 13; wohl auch Wagner, Stbg 2005, 298, 302; Lechner, BB 2005, 1771, 1773. Zum Verstoß gegen das Transparenzprinzip vgl. Kapitel 8 A.III.2. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 109 vollständig steuerbefreiten Erträge zuzuordnen. Soweit eine Zuordnung zu diesen Erträgen erfolgt, ist § 3c EStG anzuwenden.415 Für natürliche Personen als Anleger bedeutet dies, dass Allgemeinkosten, soweit sie den Erträgen zuzuordnen sind, die nach § 3 Nr. 40 EStG befreit sind, nach § 3c Abs. 2 EStG nur zur Hälfte als Werbungskosten abzugsfähig sind, § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 InvStG.416 Bei Körperschaften, für die die Beteiligungsertragsbefreiung des § 8b Abs. 1 KStG anzuwenden ist, ist der diesen Erträgen zuzuordnende Anteil an Allgemeinkosten nach § 3c Abs. 1 EStG nicht als Werbungskosten abzugsfähig.417 Für körperschaftsteuerpflichtige Anleger ergibt sich hieraus eine Benachteiligung gegenüber der Direktanlage, da in diesem Fall § 3c Abs. 1 EStG keine Anwendung findet und nur 5 % der Einnahmen als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben fingiert werden, § 8b Abs. 5 KStG.418 Nach den drei Stufen noch verbleibende Allgemeinkosten sind anteilig bei den steuerpflichtigen Erträgen abzugsfähig.419 Die Zuordnung der Allgemeinkosten zu den einzelnen Stufen erfolgt im Verhältnis des jeweiligen Wertes des Vermögens des vorangegangenen Geschäftsjahres, das Quelle der jeweiligen Einnahmen ist, zu dem Wert des durchschnittlichen Gesamtvermögens des vorangegangenen Wirtschaftsjahres. Auf der dritten Stufe (Zuordnung von Werbungskosten zu Dividendeneinnahmen) ist als Vergleichsmaßstab allerdings nur das inländische Vermögen, d.h. das Gesamtvermögen abzüglich des Vermögens, das zur ersten Stufe (Vermögen, auf dessen Besteuerung Deutschland auf Grund von DBA verzichtet hat) gehört, anzusetzen.420 Zur Berechnung des durch- 415 Nach der hier vertretenen Auffassung ist § 3c EStG auf Ebene des Investmentvermögens anzuwenden, wobei für die Steuerfreiheit auf die Ebene des Anteilseigners abzustellen ist, vgl. Kapitel 6 B.I.2.a(3)(b). 416 BMF v. 2.6.2005, Rn. 63; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202; Carlé , DStZ 2004, 74, 75; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 18; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 27; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 27; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 982. A.A. Zeller, DStR 2005, 899, 900, der eine Anwendung von § 3c EStG auf Ebene des Investmentvermögens ausschließt. 417 BT-Drs. 15/3677, S. 48; BMF v. 2.6.2005, Rn. 63; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-10; Sradj/Mertes, DStR 2004, 201, 202 f.; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 27; Wassermeyer; DB 2003, 2085, 2088; Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 984; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 60. A.A. Zeller, DStR 2005, 899, 900. 418 Grabbe/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 984; Bacmeister, IStR 2004, 176, 178; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 27; Zeller, DStR 2005, 899, 901; Carlé, KöSDI 2004, 14300, 14302. 419 BMF v. 2.6.2005, Rn. 64; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 27; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 294; a.A. Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 28 der dem Investmentvermögen ein Wahlrecht einräumen will, bei welchen Erträgen die verbleibenden Allgemeinkosten als Werbungskosten abgezogen werden können. 420 § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 1, Nr. 3 Satz 1, Nr. 4 Satz 1 InvStG; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 60; BMF v. 2.6.2005, Rn. 61; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 27. 110 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene schnittlichen Wertes werden jeweils die monatlichen Endwerte des vorangegangenen Geschäftsjahres verwendet.421 Auch bei der Direktanlage wird ein solcher Aufteilungsschlüssel für Allgemeinkosten verwendet, so dass eine derartige Aufteilung der Werbungskosten nicht von der Direktanlage abweicht und als Aufteilungsmaßstab tauglich erscheint.422 (4) Modifizierung des Zu- und Abflussprinzips Die Einnahme-Überschuss-Rechnung basiert auf dem in § 11 EStG normierten Zu- und Abflussprinzip. Dadurch erfolgt die für die Einkommensteuer als Jahressteuer erforderliche Zuordnung von Einnahmen und Werbungskosten zu einem Kalenderjahr und damit zu einem Veranlagungszeitraum (VZ). Das Zu- und Abflussprinzip enthält eine Abwägung zwischen dem wirtschaftlich erforderlichen objektiven Nettoprinzip und dem Periodizitätsprinzip.423 Grundsätzlich sind Einnahmen und Ausgaben in dem Kalenderjahr zu berücksichtigen, in dem sie zu- bzw. abgeflossen sind, § 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EStG. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem die wirtschaftliche Verfügungsmacht erlangt wird oder verloren geht. Regelmäßig wiederkehrende Einnahmen oder Ausgaben, die wirtschaftlich in ein anderes Kalenderjahr gehören und in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit diesem Kalenderjahre stehen, sind in dem Kalenderjahr zu berücksichtigen, zu dem sie wirtschaftlich gehören, § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 EStG. Diese Grundsätze sind sinngemäß auch bei der Ertragsermittlung des Investmentvermögens anzuwenden, § 3 Abs. 1, 2 InvStG. Allerdings enthält § 3 Abs. 2 und 5 InvStG einige Abweichungen für Dividenden, Zins- und Mietabgrenzungen, periodengerecht abgegrenzte Werbungskosten sowie für Gewinnanteile aus der Beteiligung an einer Personengesellschaft.424 Dividenden gelten nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InvStG bereits am Tag des Dividendenabschlags als zugeflossen.425 Zins-426 und Mieteinnahmen 421 § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2, Nr. 4 Satz 2 InvStG. 422 Vgl. Kapitel 7 A.I.1.b(2). 423 Dusowski, DStZ 2004, 716; Glenk in Blümich, EStG, § 11 Rn. 4. 424 Zur Frage der damit verbundenen Durchbrechung des Transparenzprinzips vgl. Kapitel 8 A.VIII.1. 425 Dividendenabschlag ist ein börsentechnischer Begriff. Nach Beschlussfassung über die Dividende, erfolgt bei börsennotierten Aktien ein Abschlag bei der Notierung (ex Dividende), der die Abspaltung des Dividendenscheins nachvollzieht. Die Regelung macht daher nur bei börsennotierten Aktien Sinn. Bei Anteilen, die nicht börsennotiert sind, bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen, d.h. abzustellen ist auf den Tag, der im Ausschüttungsbeschluss als Tag der Auszahlung bestimmt worden ist, § 44 Abs. 2 EStG, Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 12; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 11. 426 Der Begriff der Zinsen ist im InvStG wirtschaftlich zu verstehen, und nicht in dem B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 111 sind in Abweichung von § 11 Abs. 1 EStG periodengerecht abzugrenzen und gelten entsprechend als zugeflossen, § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InvStG. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 können auch Werbungskosten periodengerecht abgegrenzt werden,427 sofern sie im folgenden Geschäftsjahr auch tatsächlich abfließen. Findet ein Abfluss nicht statt, müssen die Besteuerungsgrundlagen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 InvStG oder § 13 Abs. 3 InvStG korrigiert werden.428 Folgerichtig ist es im Falle der Abgrenzung von Einnahmen möglich, die auf diese Einnahmen entfallende ausländische Steuer ebenfalls periodengerecht abzugrenzen und im Jahr der Berücksichtigung der Einnahme nach § 4 Abs. 4 InvStG abzuziehen, § 3 Abs. 2 Satz 2 InvStG.429 In § 3 Abs. 5 InvStG wird klargestellt, dass es hinsichtlich der Erfassung des Gewinns aus einer Personengesellschaft nicht auf Auszahlungen ankommt, sondern – wie auch bei der Direktanlage – auf das Ende des Wirtschaftsjahres der Personengesellschaft. Aus der Verwendung des Begriffes der Personengesellschaft und nicht Mitunternehmerschaft lässt sich ableiten, dass diese Regelung auch bei Beteiligungen an vermögensverwaltenden Personengesellschaften anzuwenden ist.430 b. Verlustverrechnung Erzielt das Investmentvermögen negative Erträge, sind diese auf Ebene des Investmentvermögens bis zur Höhe der positiven Erträge gleicher Art zu verrechnen, § 3 Abs. 4 InvStG.431 Übersteigen die negativen Erträge die positiven Erträge gleicher Art, sind die nicht ausgeglichenen negativen Erträge in den folgenden Geschäftsjahren auszugleichen, d.h. als Verlustvortrag vorzutragen. Eine »Ausschüttung« oder Zurechnung negativer 427 engen einkommsteuerlichen Umfang, Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 13; vgl. zum Zinsbegriff Kapitel 6 B.I.1.b(1). 427 Werbungskosten, die im Zusammenhang mit abgegrenzten Einnahmen stehen, müssen abgegrenzt werden, andere Werbungskosten können abgegrenzt werden (Periodisierungswahlrecht), Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 16; BMF v. 2.6.2005, Rn. 52; a.A. wohl Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 13. 428 Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 14; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 16; BMF v. 2.6.2005, Rn. 52. 429 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 17; BMF v. 2.6.2005, Rn. 53 f.; Hamacher in Korn, InvStG, § 3 Rn. 14; Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49, 59. 430 Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 52; BMF v. 2.6.2005, Rn. 73. 431 Der Zusatz, dass es sich um Erträge gleicher Art handeln muss, wurde erst mit dem EURLUmsG (BGBl. I 2004, 3310) aufgenommen. Zuvor war umstritten, inwieweit ein Ertragsarten übergreifender Ausgleich möglich war, dazu: Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 41; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 31; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 294; BT-Drs. 15/3677, S. 49; kritisch Wagner, Stbg 2005, 298, 302 f. 112 Kapitel 6 Das Investmentvermögen als erste Besteuerungsebene Erträge an den Anleger ist nicht mehr möglich.432 Durch die bei Publikumsfonds regelmäßig vorhandene hohe Fluktuation der Anteilseigner kann es auf Grund eines Verlustvortrags auf Ebene des Investmentvermögens dazu kommen, dass ein Anleger, der den Verlust mittelbar erlitten hat, diesen Verlust im Falle der Veräußerung/Rückgabe seines Anteils nicht mehr nutzen kann. Dafür können aber Anleger, die den Verlust nicht mittelbar erlitten haben, bei Erwerb eines entsprechenden Investmentanteils von den vorhandenen Verlustvorträgen des Investmentvermögens profitieren und Erträge insoweit steuerfrei vereinnahmen.433 Mangels gesetzlicher Regelung ist jedoch fraglich, wann Erträge gleicher Art vorliegen. Ausgehend von der Gesetzesbegründung sieht die h.M. Erträge als gleichartig an, wenn die Erträge beim Anleger hinsichtlich Steuerbarkeit, Umfang der Steuerpflicht und Erfassungszeitpunkt gleich behandelt werden.434 In eine Ertragskategorie gehören diejenigen Erträge, die sowohl als ausgeschüttete Erträge als auch als ausschüttungsgleiche Erträge zu erfassen sind und beim Anleger voll steuerpflichtig sind. Dazu gehören hauptsächlich Zinsen, inländische Mieteinnahmen, Veräußerungsgewinne (Spekulationsgewinne) aus inländischen Immobilien i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG und sonstige Erträge. Die zweite Ertragskategorie umfasst diejenigen Erträge, die wie die erste Kategorie unabhängig von ihrer Verwendung (Ausschüttung oder Thesaurierung) steuerbar sind, allerdings beim Anleger nach dem Halbeinkünfteverfahren bzw. § 8b KStG besteuert werden. Dazu gehören v.a. Dividenden. Auf Grund der unterschiedlichen Besteuerungsfolgen bei betrieblichen und privaten Anlegern – v.a. wegen der unterschiedlichen Steuerbefreiungen in § 2 Abs. 3 InvStG – sind die Ertragskategorien für die beiden Anlegergruppen hinsichtlich Gewinnen aus Veräußerungsgeschäften unterschiedlich. Bei Privatanlegern besteht die dritte Ertragskategorie aus den Erträgen, die nicht als ausschüttungsgleiche Erträge steuerbar sind und im Ausschüttungsfall nach § 2 Abs. 3 InvStG steuerfrei sind. Dazu gehören hauptsächlich Wertpapierveräußerungsgewinne, Termingeschäfte und Ver- äußerungsgewinne aus Immobilien nach Ablauf der Spekulationsfrist. Bei betrieblichen Anlegern gibt es zwei verschiedene Ertragsgruppen für Ver- äußerungsgewinne, da in § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG für einige Arten von Ver- 432 So noch im KAGG und AuslInvestmG, Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 45 Rn. 44; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 17 Rn. 66; Ramackers in Littmann, InvStG, § 3 Rn. 40; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1683; Carlé, DStZ 2004, 341; Zeller, DStR 2005, 899, 901. 433 Zur Durchbrechung des Transparenzprinzip und der verfassungsrechtlichen Kritik vgl. Kapitel 8 A.IX. 434 BT-Drs. 15/3677, S. 49; Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 04-10; Zeller, DStR 2005, 899, 901; Geißelmeier/Gemmel, DStR 2005, 445, 47; BMF v. 2.6.2005, Rn. 69, Anlage 3; Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 31. B. Ausgangsseite des Investmentvermögens 113 äußerungsgewinnen die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens bzw. § 8b KStG vorgesehen ist (dazu gehören Wertpapierveräußerungsgewinne aus Aktien) und andere Veräußerungsgewinne voll steuerpflichtig sind (Termingeschäfte, Immobilienveräußerungsgewinne außerhalb der Spekulationsfrist). Im Ergebnis führt dies dazu, dass grundsätzlich drei verschiedene Verlustvorträge ermittelt werden müssen, nämlich für private Anleger, betriebliche Anleger, die natürliche Personen sind, und für Kapitalgesellschaften.435 Durch die einheitliche Pauschalierung nichtabzugsfähiger Werbungskosten in § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 InvStG hat sich diese Problematik allerdings entschärft.436 II. Veröffentlichungspflichten 1. Inhalt der Veröffentlichungen Grundsätzlich sind die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InvStG erforderlichen Angaben bei jeder Ausschüttung auf einen Investmentanteil zu ermitteln und bekannt zu machen. Diese Pflicht gilt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InvStG auch bei thesaurierenden Investmentvermögen, denn die Investmentgesellschaft hat den Anlegern auch bei ausschüttungsgleichen Erträgen die Angaben wie im Ausschüttungsfall bekannt zu machen. Je nachdem, inwieweit die Investmentgesellschaft ihren Veröffentlichungspflichten nachkommt, kann eine Einteilung in transparente, semi-transparente oder intransparente Investmentvermögen vorgenommen werden.437 Entsprechend dieser Kategorien erfolgt auch die Besteuerung der Anleger. Diese Einteilung gilt allerdings nicht für inländische Spezial-Sondervermögen mit nicht mehr als 100 Anlegern. Diese sind weitgehend von den Veröffentlichungspflichten befreit. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 InvStG ist § 5 Abs. 1 InvStG nicht anzuwenden. Anstelle der Veröffentlichung der Besteuerungsgrundlagen erfolgt eine einheitliche und gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für den beschränkten Anlegerkreis.438 Ausländische Spezial-Sondervermögen müssen dagegen die Besteue- 435 Geurts in B/B, InvStG, § 3 Rn. 33; BMF v. 2.6.2005, Rn. 70; Wagner, Stbg 2005, 298, 303. Theoretisch wäre auch noch ein vierte Kategorie denkbar, wenn Kapitalgesellschaften beteiligt sind, bei denen auf Grund von § 8b Abs. 7 und 8 KStG, die Steuerbefreiung von § 8b Abs. 1 und 2 KStG keine Anwendung findet. 436 Daher lässt es die Finanzverwaltung aus Vereinfachungsgründen auch genügen, wenn der Verlustvortrag generell nur für private Anleger ermittelt wird, BMF v. 2.6.2005, Rn. 70. 437 Harenberg in H/H/R, InvStG, Rn. J 03-18. 438 Ramackers in Littman, InvStG, § 15 Rn. 12; Hamacher in Korn, InvStG, § 15 Rn. 6; BMF v. 2.6.2005, Rn. 244 f.; Lübbehüsen/Schmitt, DB 2004, 268, 271 f.; Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293, 298; Geurts in B/B, InvStG, § 15 Rn. 6.