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Dominik Engl, Europarechtliche Problematik in:

Dominik Engl

Erträge aus Investmentvermögen, page 64 - 68

Verfassungs- und europarechtskonforme Besteuerung nach dem Transparenzprinzip

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4051-5, ISBN online: 978-3-8452-1291-3 https://doi.org/10.5771/9783845212913

Series: Steuerwissenschaftliche Schriften, vol. 15

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64 Kapitel 4 Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes inländischen sachenrechtlichen Regelungen nicht entscheidend. Solche formalen Anforderungen stehen dem Gesetzeszweck des Anlegerschutzes entgegen und würden eine treuhänderische Eigentümerstellung wie etwa bei Immobilienfonds nicht zulassen.188 Ein Anteil im investment- (steuer)rechtlichen Sinne liegt dann vor, wenn dem Anleger ein rechtlicher Anspruch auf Beteiligung an den wesentlichen wirtschaftlichen Chancen und Risiken eines ausländischen Vermögens zusteht.189 Entsprechend den Ausnahmen und klarstellenden Regelungen zu ausländischen Investmentvermögen nimmt das BMF konsequenterweise die von diesen ausgegebenen Anteile aus dem Anwendungsbereich des InvStG aus. Darüber hinaus gelten Forderungen gegen ein SPV, die grundsätzlich keine Teilhabe am Gewinn und Verlust der Emittentin gewähren oder die bei gewinnabhängiger Vergütung die Rückzahlung des Kapitalstamms unabhängig von der Vermögenssituation des SPV zusagen, nicht als ausländische Investmentanteile.190 Auch diese Regelung erscheint gerechtfertigt, da bei den Inhabern der CDOs nicht die gemeinschaftliche Kapitalanlage im Vordergrund steht und sie wirtschaftlich gesehen nicht an Vermögen des SPV beteiligt sind.191 Ein ausländischer Investmentanteil liegt nur dann vor, wenn zwischen dem Rechtsinhaber und dem Rechtsträger des ausländischen Vermögens unmittelbare Rechtsbeziehungen bestehen. Diese müssen jedoch nicht zwingend mitgliedschaftlicher Natur sein. Wertpapiere, die von einem Dritten ausgegeben werden und nur die Ergebnisse eines oder mehrerer ausländischer Investmentvermögen abbilden, sind keine ausländischen Investmentanteile. Derivate und Zertifikate, die von einem Dritten ausgegeben werden und denen als Basiswert ausländische Investmentvermögen zu Grunde liegen, sind daher keine ausländischen Investmentanteile.192 III. Europarechtliche Problematik Das InvStG ist gleichermaßen auf inländische wie auch auf ausländische Investmentvermögen und Anteile an diesen anzuwenden. Insoweit werden diese gleich behandelt und wird die bisherige unterschiedliche Behandlung 188 Baur, AuslInvestmG, § 1 Rn. 29, 46; Pfüller/Schmitt, AuslInvestmG, § 1 Rn. 27; Strobl-Haarmann/Krause, FS W. Müller, S. 369; Geurts in B/B, § 1 Rn. 57. 189 Strobl-Haarmann/Krause, FS W. Müller, S. 370; Schnatmeyer, WM 1997, 1797; Pfüller/Schmitt, AuslInvestmG, § 1 Rn. 27 f., die als Beispiele Genussrechte i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG, Kommanditanteile an US limited partnerships und Anteile am US-Gesellschaften nennen. 190 BMF v. 2.6.2005, Rn. 8; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 40. 191 Strobl-Haarmann/Krause in FS W. Müller, S. 368 ff.; Schnatmeyer, WM 1997, 1796 ff.; Pfüller/Schmitt, AuslInvestmG, § 1 Rn. 28. 192 BMF v. 2.6.2005, Rn. 9; Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 41 f.; Pfüller/Schmitt, AuslInvestmG, § 1 Rn. 28. A. Sachlicher Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes 65 (KAGG für inländische und AuslInvestmG für ausländische Investmentvermögen) aufgehoben. Diese Behandlung war offensichtlich europarechtswidrig, was dem Gesetzgeber durchaus bekannt war, denn um diesen Verstoß zu beseitigen war ursprünglich auch für ausländische Investmentvermögen ein formeller Investmentvermögensbegriff vorgeschlagen worden.193 Dieser wurde aber durch den Finanzausschuss abgelehnt,194 so dass es zunächst beim materiellen Investmentbegriff wie nach dem Ausl- InvestmG geblieben ist. Die Abstandnahme vom vorgeschlagenen formellen Fondsbegriff wurde mit EU- und GATT-rechtlichen Problemen begründet.195 In der Literatur wird dem Gesetzgeber aber unterstellt, er hätte am materiellen Investmentbegriff für ausländische Investmentvermögen festgehalten, weil er andernfalls Steuerausfälle durch Umgehungsgestaltungen befürchtet.196 Die Voraussetzungen für die Annahme eines Investmentvermögens blieben daher – je nach Ansässigkeit des Investmentvermögens – zunächst unterschiedlich. Für inländische Investmentvermögen wird der materielle Investmentbegriff durch eine formelle Komponente eingeschränkt. Bei ausländischen Investmentvermögen kam es nur auf den materiellen Investmentbegriff an. Die bisherige Problematik der Anwendbarkeit verschiedener Gesetze mit verschiedenen Investmentfondsbegriffen wurde zunächst durch ein einheitlich anzuwendendes Gesetz gelöst. Das Problem der Ungleichbehandlung von inländischen und ausländischen Investmentvermögen wurde aber durch das InvG a.F. und InvStG nur auf die Stufe der Qualifikation als Investmentvermögen i.S.d. InvStG verschoben. Demnach ist kritisch zu hinterfragen, ob insoweit nicht noch immer eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 EG vorlag. 1. Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit Nach Art. 56 Abs. 1 EG sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und gegenüber Drittländern verboten. Unter Kapitalverkehr ist dabei jede über die Grenze eines Mitgliedstaates hinweg stattfindende Übertragung von Geld- oder Sachkapital, die primär Anlagezwecke verfolgt, zu verstehen.197 Zu den geschützten Rechtsgütern gehören auch Transaktionen mit Anteilsscheinen an OGAW, d.h mit Investmentan- 193 BT-Drs. 15/1553, S. 120 f. 194 BT-Drs. 15/1896, S. 105. 195 BT-Drs. 15/1944, S. 17, 44; BT-Drs. 15/1896, S. 105. 196 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 5; Angsten, S. 21. 197 Bröhmer in Callies/Ruffert, EG, Art. 56 Rn. 8; Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, EG, Art. 56 Rn. 32; Hahn, DStZ 2005, 469, 478 f. 66 Kapitel 4 Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes teilen i.S.d InvG bzw. des InvStG.198 Eine Beschränkung des Kapitalverkehrs liegt in Anlehnung an die zu der Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 ff. EG) entwickelten Grundsätze199 dann vor, wenn eine unmittelbare oder mittelbare, aktuelle oder potentielle Behinderung, Begrenzung oder Untersagung für den Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital besteht.200 Die verschiedenen Definitionen für inländische und ausländische Investmentvermögen und die damit verbundenen Unterschiede in der Anwendung des InvStG führen zu einer Ungleichbehandlung und damit zu einer Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit i.S.d. Art. 56 Abs. 1 EG. Für inländische Investmentvermögen besteht – durch entsprechende zivilrechtliche Ausgestaltung des Vermögens – faktisch die Möglichkeit zu wählen, ob das InvStG oder die allgemeinen steuerlichen Regelungen Anwendung finden sollen. Damit kann insbesondere eine möglicherweise drohende pauschale Besteuerung nach § 6 InvStG durch eine entsprechende Strukturierung des Anlagevehikels – z.B. Personengesellschaft anstatt Sondervermögen oder GmbH statt Investmentaktiengesellschaft – verhindert werden. Ausländischen Investmentvermögen stand diese Möglichkeit nicht offen. War der wirtschaftliche Investmentbegriff nach § 2 Abs. 8 und 9 InvG a.F. erfüllt, gelangte das Investmentvehikel unabhängig von seiner zivilrechtlichen Struktur in den Anwendungsbereich des InvStG.201 Die Beseitigung einer gemeinschaftsrechtswidrigen Regelung (Beschränkung) durch eine nicht gemeinschaftswidrige Verwaltungspraxis, Billigkeitsmaßnahmen oder eine zeitliche Begrenzung einer Norm ist nicht ausreichend, um die Beschränkung zu beseitigen. Nur eine zwingende Regelung mit gleicher Rechtsqualität kann dies.202 Ausschließlich so kann gewährleistet werden, dass die konkrete Anwendung der entsprechenden Regelung stets den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts genügt.203 Die Ausnahmen durch das BMF-Schreiben204 reichten daher nicht zur Abwendung einer Beschränkung aus. 198 Anhang I zur Richtlinie 88/361/EG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages, ABl. 1988 L 178, S. 5. 199 EuGH v. 11.7.1974, Rs. 8/74 (Dassonville), Slg. 1974, 837; EuGH v. 20.2.1979, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649; EuGH v. 24.11.1993, Rs. C-267/91 und 286/81 (Keck), Slg. 1993 I, 6097. 200 EuGH v. 3.2.1993, Rs. C-148/91 (Veronica), Slg. 1993 I, 487; EuGH v. 6.6.2000; Rs. C-35/98 (Verkooijen), Slg. 2000 I, 4071; Ress/Uskow in Grabitz/Hilf, EG Art. 56 Rn. 35; Bröhmer in Callies/Ruffert, EG, Art. 56 Rn. 36, 50. 201 BMF v. 2.6.2005, Rn. 3. 202 EuGH v. 28.5.1990, Rs. C-175/88 (Biehl), Slg. 1990 I, 1779; EuGH v. 4.6.2001, Rs. C-367/98 (Kommission ./. Portugal), Slg. 2002 I, 471; EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-463/00 (Goldene Aktie Spanien), Slg. 2003 I, 4581. 203 EuGH v. 19.9.1996, Rs. C-236/95 (Kommission ./. Griechische Republik), Slg. 1996 I, 4459. 204 BMF v. 2.6.2005, Rn. 6 ff. A. Sachlicher Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes 67 2. Keine Rechtfertigung Eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit kann jedoch grundsätzlich nach Art. 57 und Art. 59 f. EG205 oder den ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen zulässig sein.206 Die speziellen Rechtfertigungsgründe der Art. 57 ff. EG sind nicht einschlägig. Insbesondere liegt keine zulässige Beschränkung i.S.d. Art. 58 Abs. 1 Buchst. a EG vor. Voraussetzung einer Rechtfertigung wäre eine Differenzierung nach dem Ort der Kapitalanlage (inländische und ausländische Investmentvermögen). Vorliegend wird jedoch an die Ansässigkeit des Investmentvermögens angeknüpft und nicht an den Ort, an dem das Kapital des Steuerpflichtigen letztendlich durch das Investmentvermögen angelegt wird. Eine Anknüpfung an den Emittenten des Anlageinstruments führt nicht zu einer Rechtfertigung der Beschränkung.207 Auch allgemeine, immanente Rechtfertigungsgründe entsprechend der »rule of reason«208 greifen hier nicht ein. Beispielsweise führen im vorliegenden Fall die Rechtfertigungsgründe Steueraufsicht, fiskalische Interessen und die Abwehr von Steuerumgehungen209 – unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – nicht zu einer Rechtfertigung des unterschiedlichen Anwendungsbereiches des InvStG. Diese Ansicht herrscht auch in der Literatur210 vor. Zur Beseitigung des Verstoßes gegen die Kapitalverkehrsfreiheit ist es daher zwingend erforderlich, eine Gleichbehandlung in- und ausländischer Investmentvermögen durch die Einführung eines formellen Investmentbegriffes auch für ausländische Investmentvermögen herzustellen. Während der Geltung des § 2 Abs. 8 und 9 InvG a.F. hatte das BMF mehrfach erklärt, dass es an einer Lösung arbeite und hatte sich als Ziel die Einführung und Findung einer geeigneten Formel für ausländische Investmentvermögen gesetzt.211 205 Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, EG Art. 57 Rn. 1. 206 EuGH v. 20.2.1979, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649; EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-463/00 (Goldene Aktie Spanien), Slg. 2003 I, 4581; EuGH v. 15.5.1997, Rs. C-250/95 (Futura Participation), Slg. 1997 I, 2471; Hahn, DStZ 2005, 469, 481; Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, EG Art. 56 Rn. 75 f. Zu den bisher anerkannten Rechtfertigungsgründen vgl. Hahn, DStZ 2005, 507 ff. 207 Bröhmer in Callies/Ruffert, EG, Art. 56 Rn. 5; Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, EG, Art. 56 Rn. 7. 208 Dieser Rechtfertigungsgrundsatz ergibt sich daraus, dass der EG-Vertrag Güterabwägungen nötig macht. Dies ergibt sich aus den unterschiedlichen Zielen in Art. 2 EG und dem Nebeneinander der Kompetenzen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten. 209 Zu den Rechtfertigungsgründen im Steuerrecht vgl. Hahn, DStZ 2005, 507, 509 ff. 210 Geurts in B/B, InvStG, § 1 Rn. 5; Hamacher in Korn, InvStG, § 1 Rn. 11. 211 Konsultationspapier des BMF v. 20.4.2005, DStR 2005, 420 ff. 68 Kapitel 4 Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes IV. Änderungen durch das Investmentänderungsgesetz Am 18. Januar 2007 hatte das Bundesfinanzministerium einen ersten Entwurf zur Änderung des Investmentgesetzes veröffentlicht, mit dem das InvG grundlegend novelliert werden sollte. Mittlerweile ist das Investmentänderungsgesetz in Kraft getreten.212 Im Rahmen dieser Novelle des InvG ist u.a. eine neue Definition für ausländische Investmentanteile umgesetzt worden, § 2 Abs. 9 InvG n.F.213 Investmentrechtlich gilt die neue Definition ab dem in Kraft treten der Neuregelung am 28. Dezember 2007. Für das InvStG gelten nach § 18 Abs. 11 InvStG214 eigenständige Übergangsvorschriften, um einen Übergang während des Geschäftsjahres der Investmentvermögen zu vermeiden. Investmentanteile, die nach § 2 Abs. 9 InvG a.F. bisher als ausländische Investmentanteile qualifizierten und nach der Neuregelung nicht mehr erfasst werden, gelten bis zum Ende des Geschäftsjahres, das vor dem 28. Dezember 2007 begonnen hat, als ausländische Investmentanteile. Erfolgte die Besteuerung der Erträge aus den ausländischen Investmentanteilen jedoch nach § 6 InvStG, gelten solche Anteile bis zum 31. Dezember 2007 als ausländische Investmentanteile.215 Letzteres liegt darin begründet, dass in diesen Fällen die Besteuerung nach dem Kalenderjahr erfolgt. Für die Besteuerung nach dem InvStG kommt es insbesondere auf die Definition des Investmentanteils an, da sowohl § 2 InvStG als auch § 6 InvStG auf Investmentanteile abstellt. Daher ist es für die Besteuerung unbedeutend, dass die Begriffsdefinition des ausländischen Investmentvermögens in § 2 Abs. 8 InvG unverändert bleibt. Die bisherige Definition ausländischer Investmentanteile wird durch einen Zusatz in § 2 Abs. 9 InvG eingeschränkt. Ausländische Investmentanteile i.S.d. InvG und damit auch i.S.d. InvStG216 liegen nur noch dann vor, wenn »der Anleger verlangen kann, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem ausländischen Investmentvermögen ausgezahlt wird«, oder wenn »der Anleger kein Recht zur Rückgabe der Anteile hat, aber die ausländische Investmentgesellschaft in ihrem Sitzstaat einer Aufsicht über Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage unterstellt ist.« Nach der Gesetzesbegründung soll es hinsichtlich der Rückgabemöglichkeit dabei nicht auf den einzelnen Anleger, sondern auf die konzeptionelle Ausgestal- 212 Investmentänderungsgesetz v. 21.12.2007, BGBl. I 2007, 3089. Der entsprechende Gesetzesentwurf wurde unter der Drucksache BT-Drs. 16/5576 (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (Investmentänderungsgesetz)) geführt. 213 BT-Drs. 16/5576, S. 9, 135. 214 Eingefügt durch das Jahressteuergesetz 2008 v. 20.12.2007, BGBl. I 2007, 3150; Brockmann/Hörster, NWB 2008, 133, 145. 215 Grabbe/Behrens, DStR 2008, 950, 956; ausführlich zu möglichen Problematiken beim Statuswechsel: Ebner, NWB 2008, 339, 345 ff. 216 § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG verweist auf die Begriffsdefinitionen des § 2 InvG.

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References

Zusammenfassung

Diese Arbeit enthält eine umfassende Analyse der Besteuerung von Erträgen aus Investmentvermögen, die sowohl dem Praktiker als auch dem Wissenschaftler einen detaillierten Einblick in die Materie verschafft.

Die Besteuerung der Investmentanlage ist im InvStG speziell geregelt. Anleger, die ihre Investments über ein Investmentvermögen tätigen, sollen möglichst so behandelt werden, als ob sie direkt in die zu Grunde liegenden Anlagegegenstände investiert hätten (sog. Transparenzprinzip). Dieses Prinzip ist jedoch insbesondere aus Vereinfachungsgesichtspunkten im InvStG nicht vollumfänglich umgesetzt. Der Autor arbeitet die Durchbrechungen des Transparenzprinzips heraus und entwickelt Vorschläge zu einer weitergehenden Umsetzung desselben. Dabei legt er besonderes Augenmerk auf die Vereinfachung der Besteuerung.

Darüber hinaus werden der Anwendungsbereich sowie die pauschale Besteuerung bei intransparenten Investmentvermögen eingehend auf ihre Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht untersucht. Der Autor schlägt Änderungen für die pauschale Besteuerung vor, die diese auf ein verfassungs- und europarechtskonformes Maß reduziert.