28 Kapitel 1 Einleitung B. Stand der rechtswissenschaftlichen Diskussion und eigene Arbeitshypothesen Das AuslInvestmG wurde in der Literatur punktuell auf seine Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht untersucht. Die Beiträge richten sich gegen die Strafbesteuerung ausländischer Fonds nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG sowie gegen den Ausschluss der Anwendung von § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG auf Erträge aus ausländischen Fonds.14 Auch in der Rechtsprechung wurde die Besteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG problematisiert.15 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass durch die Neuregelung alle verfassungs- und europarechtlichen Bedenken gegen die Investmentbesteuerung beseitigt wurden.16 Dies trifft jedoch nicht zu. Wie im Folgenden zu zeigen ist, führten die für inländische und ausländische Investmentvermögen und Investmentanteile bisherigen unterschiedlichen Definitionen im InvG, die auch im InvStG Anwendung finden, zu einem unterschiedlichen Anwendungsbereich des InvStG für inländische und ausländische Investmentvermögen bzw. Investmentanteile. Dadurch kam es zu einer versteckten Diskriminierung ausländischer Investmentvermögen. Die Änderung der Definition des ausländischen Investmentanteils hat diese steuerliche Diskriminierung ausländischer Investmentanteile beseitigt. Auch die pauschale Besteuerung nach § 6 InvStG steht im Verdacht, gegen höherrangiges Recht zu verstoßen. Als erste Arbeitshypothese wird daher davon ausgegangen, dass das InvStG partiell gegen Europa- und Verfassungsrecht verstößt. Eine umfassende Aufarbeitung der Durchbrechungen des Transparenzprinzips ist in der Literatur nicht zu finden. Lediglich an einigen Stellen werden beispielhaft, häufig nur in der Literatur zum KAGG und Ausl- InvestmG, einige Durchbrechungen aufgezeigt.17 Eine Untersuchung, ob diese Durchbrechungen z.B. aus Praktikabilitätsgründen erforderlich sind, erfolgt dagegen nicht. Eine ausführliche Aufarbeitung im Zusammenhang mit dem InvStG fehlt ebenso wie eine Untersuchung, ob eine Vereinfachung der Besteuerung möglich ist, ohne das Transparenzprinzip weiter einzuschränken. 14 Schmitt, DStR 2002, 2193, 2196 f.; Watrin/Plewka, DB 2001, 2264, 2266; Wassermeyer, IStR 2001, 193, 196 f.; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 18 Rn. 41 ff.; Rutkowsky, NJW 1971, 1348, 1349; Hundertmark, BB 1969, 1262, 1263 f. 15 FG Köln v. 22.8.2001, EFG 2002, 144 rkr; FG Berlin v. 8.8.2005, EFG 2005, 1094; BFH v. 14.9.2005, BFH/NV 2006, 508; FG Düsseldorf v. 22.12.2005, EFG 2006, 866; FG Köln 19.4.2007, ErbStB 2007, 265. 16 BT-Drs. 15/1553, S. 1 f., 120. 17 Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG, Vor §§ 37n ff. Rn. 14 f.; Baur, KAGG, Vor § 37a Rn. 32 ff.; Sorgenfrei, IStR 1994, 465, 467 f. C. Gang der Untersuchung 29 Als weitere These wird daher davon ausgegangen, dass sich für einige Durchbrechungen des Transparenzgrundsatzes keine ausreichende Rechtfertigung finden lässt bzw. die vom Gesetzgeber gegebene Begründung nicht überzeugen kann. C. Gang der Untersuchung Ausgangspunkt der Untersuchung ist die Darstellung der Entwicklung der Idee der Investmentanlage in Kapitel 2. Die Ausführungen sollen die beachtliche Entwicklung dieses Modells der Kapitalanlage verdeutlichen, aber auch die damit verbundenen Risiken aufzeigen. Um das Verständnis der Besteuerung der Investmentanlage zu erleichtern, wird in Kapitel 3 ein Überblick über die zivilrechtliche Konstruktion der Investmentanlage sowie über die beteiligten Besteuerungssubjekte gegeben. Nach § 39 Abs. 1 AO ist das Zivilrecht die Ausgangsbasis für die steuerrechtliche Behandlung, so dass eine kurze Erläuterung der zu Grunde liegenden zivilrechtlichen Regelungen geboten ist. Nicht alle Formen der Kapitalanlage werden vom InvStG erfasst. Nur inund ausländische Investmentvermögen und die von diesen ausgegebenen Anteile fallen in den Anwendungsbereich des InvStG. Deshalb erfolgt in Kapitel 4 eine kurze Darstellung des Anwendungsbereiches des InvStG. In Kapitel 5 wird das Transparenzprinzip als das grundlegende Prinzip der Besteuerung der Investmentanlage nach dem InvStG eingehend erläutert. Ebenso wird aufgezeigt, wie in anderen Jurisdiktionen die Gleichstellung der Investmentanlage mit der Direktanlage gewährleistet wird, um einen Überblick über die verschiedenen Methoden zu erhalten. Bei der Investmentbesteuerung nach dem InvStG sind durch die Zwischenschaltung des Investmentvermögens zwei Besteuerungsebenen zu betrachten. Das Investmentvermögen ist eigenständiges Besteuerungssubjekt und damit die erste Ebene der Besteuerung. Diese erste Ebene der Besteuerung wird in Kapitel 6 ausführlich aufgearbeitet. Dabei wird insbesondere auf die steuerlichen Pflichten der Investmentgesellschaft, d.h. die Ermittlung und Bekanntmachung der Erträge, eingegangen. Das Investmentvermögen ist steuerbefreit. Die erzielten Erträge werden an den Anleger ausgeschüttet oder ihm zugerechnet und dort – auf der zweiten Ebene – der Besteuerung unterworfen. Der Anleger ist damit das eigentliche Subjekt der Besteuerung. Die Besteuerung der Investmentanleger wird daher in Kapitel 7 behandelt. Dabei ist zwischen verschiedenen Anlegergruppen zu unterscheiden. Das InvStG unterscheidet danach, ob die Investmentanteile zu einem Betriebsvermögen gehören oder sich im Privatvermögen befinden. Die Untersuchung der beiden Besteuerungsebenen in den Kapiteln 6 und 7 ist erforderlich, um die Durchbrechungen des Transparenzprinzips zu er-