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Udo Weiß, Insolvenzantragspflicht bei Führungslosigkeit in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 216 - 217

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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216 II. Insolvenzantragspflicht des directors einer englischen Ltd. Nach § 15a Abs. 1 S. 1 InsO n.F. sind die „Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler“ einer „juristischen Person“ verpflichtet, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Der Begründung zum Regierungsentwurf780 lässt sich entnehmen, dass unter juristischen Personen auch ausländische zu verstehen sind. Die Ltd. ist eine ausländische juristische Person. Der director ist „Mitglieder des Vertretungsorgans“; der liquidator ist „Abwickler“. Es ist aber unberücksichtigt geblieben, dass die Mitglieder des Vertretungsorgans oder Abwickler einer juristischen Personen keine natürlichen Personen sein müssen, wie z.B. der corporate director einer Ltd. Um für den Fall der Verletzung der Antragspflicht stets die zivilrechtliche Haftung einer natürlichen Person zu gewährleisten, müsste § 15a Abs. 1 S. 3 InsO n.F. außer für kapitalistische Personengesellschaften auch für juristische Personen gelten, was nicht der Fall ist. Zur Schließung dieser Lücke ist im Zivilrecht § 15a Abs. 1 S. 3 InsO n.F. analog heranzuziehen. III. Insolvenzantragspflicht bei Führungslosigkeit Wenn eine GmbH keinen Geschäftsführer hat, ist sie nach der Definition des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. führungslos.781 Nach § 15a Abs. 3 InsO n.F. hat dies Auswirkungen auf die Insolvenzantragspflicht: „Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter [...] zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.“ Fraglich ist, ob nach § 15a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 InsO n.F. auch die Gesellschafter einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung verpflichtet sein können, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen.782 Dass § 15a Abs. 3 InsO n.F. auf eine Vorschrift des GmbHG verweist, schließt das nicht aus. Denn die Vorschriften des GmbHG erfassen grundsätzlich auch ausländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung und deren Organe. § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. stellt insoweit keine Ausnahme dar. Entscheidend ist vielmehr die Anwendbarkeit nach Internationalem Recht. Das anwendbare Insolvenzrecht bestimmt, ob bei Insolvenz eines Schuldners die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt werden muss. Weniger eindeutig verhält es sich damit, wer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen muss. In den Bereich des Insolvenzrechts fällt jedenfalls, die Insolvenzantragspflicht dem Schuldner, Gläubigern oder bestimmten Behörden zuzuweisen. Insoweit ist es unschädlich, wenn – wie in § 15a Abs. 1 S. 1 InsO n.F. – die Insolvenzantragspflicht nicht unmittelbar dem Schuldner auferlegt wird, sondern denjenigen, die nach dem 780 BT-Drs. 16/6140, S. 55. 781 Entsprechende Legaldefinitionen enthalten § 78 Abs. 1 S. 2 AktG, § 24 Abs. 1 S. 2 GenG. 782 Vgl. dazu Bittmann, wistra 2007, 321 (322); Knof/Mock, GmbHR 2007, 852 (853 f.). 217 anwendbaren Gesellschaftsrecht allgemein zur Vertretung des Schuldners berechtigt und verpflichtet sind. Dagegen fällt es nicht mehr in den Bereich des Insolvenzrechts, wenn die Insolvenzantragspflicht einem nicht allgemein zur Vertretung des Schuldners berechtigten und verpflichteten Organ zugewiesen wird. Gerade dies tut jedoch § 15a Abs. 3 InsO n.F., denn die Gesellschafter sind nicht allgemein zur Vertretung der GmbH berechtigt und verpflichtet. Weder das reformierte GmbHG noch das englische Gesellschaftsrecht sehen vor, dass die Gesellschafter in die Stellung der Geschäftsführer aufrücken, wenn solche nicht bestellt sind. Dass § 15a Abs. 3 InsO n.F. im Fall der Führungslosigkeit die Insolvenzantragspflicht auf die Gesellschafter erstreckt, stellt also einen Eingriff in die gesellschaftsinterne Aufgabenverteilung dar, der dem Gesellschaftsrecht vorbehalten ist. Die Vorschrift ist daher auf ausländische Gesellschaften grundsätzlich nicht anwendbar. Ausnahmsweise ist aber § 15a Abs. 3 InsO n.F. bei missbräuchlicher Abberufung oder Amtsniederlegung der Geschäftsführer über eine Sonderanknüpfung auch bei ausländischen Gesellschaften anwendbar. Missbrauch wird durch die Artt. 43, 48 EGV nämlich nicht geschützt, so dass die ausnahmsweise Anwendung des § 15a Abs. 3 InsO n.F. mit dem höherrangigen Recht der EG vereinbar ist. Die Vorschrift ist in einem solchen Fall unmittelbar anwendbar, nicht nur analog, denn die Auslegung der Vorschrift ergibt, dass „Gesellschafter“ auch die einer ausländischen GmbH sind. „Gesellschafter“ einer englischen Ltd. sind die members.783 IV. Strafbare Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 4 InsO n.F. Ebenso wie die rechtsformspezifischen Insolvenzantragspflichten werden auch die entsprechenden Strafvorschriften aufgehoben bzw. angepasst. An ihre Stelle tritt § 15a Abs. 4 InsO n.F., der die vorsätzliche Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus Abs. 1 S. 1 (auch i.V.m. S. 2 und Abs. 2 und 3) InsO n.F. unter Strafe stellt. Nach § 15a Abs. 5 InsO n.F. ist fahrlässiges Verhalten strafbar. § 15a Abs. 4 InsO n.F. enthält die Wendung „entgegen Absatz 1 Satz 1“. Deren Bedeutung entspricht der der Formulierung „entgegen § 64 Abs. 1“ in § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG a.F. Das bedeutet, dass die Strafbarkeit nach § 15a Abs. 4 InsO n.F. die Anwendbarkeit des in Bezug genommenen Abs. 1 nach Internationalem Insolvenzrecht voraussetzt. Der director einer Ltd. ist ohne weiteres unter das Tatbestandsmerkmal „Mitglieder eines Vertretungsorgans“ in § 15a Abs. 4 InsO n.F. zu subsumieren. Der Streit um die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ behält seine Bedeutung jedoch für die vor Inkrafttreten des MoMiG begangene Taten sowie für die übrigen Straftatbestände des GmbHG. Der Gesetzgeber hat es versäumt, diesen Streit zu entscheiden. Dazu hätte lediglich § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG entgegen dem Regierungsentwurf784 783 Vom member wird in Hinblick auf die Mitgliedschaft gesprochen, vom shareholder in Hinblick auf die Beteiligung am Kapital der Gesellschaft. 784 BT-Drs. 16/6140, S. 9, 77.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.