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Udo Weiß, Beschränkung der Niederlassungsfreiheit in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 191 - 192

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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191 zugrunde liegenden Sachverhalt geschuldet sein. Wäre es nämlich nicht auf den Marktzutritt angekommen, hätte allein die Zugehörigkeit zu einem ausländischen Konzern die inländische Tochtergesellschaft von der Einhaltung des nationalen Rechts befreit. Darüber hinaus deutet sich in der Rechtsprechung des EuGH bislang keine Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit an. Das würde auch nicht dem Ziel der Schaffung eines von Hindernissen freien Binnenmarkts (Art. 3 Abs. 1 Buchst. c EGV) entsprechen. Dafür ist es nämlich unerheblich, dass eine Beschränkung auf unterschiedslos anwendbarem Verkehrsrecht oder (sogar) auf einer diskriminierenden Vorschrift beruht. Als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit sind vielmehr alle Regelungen anzusehen, die deren Ausübung verbieten, behindern oder weniger attraktiv machen.723 Rechtfertigungsbedürftig sind sogar „geringfügige oder unbedeutende Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit“.724 Die Niederlassungsfreiheit aus Artt. 43, 48 EGV ist also nicht in Anlehnung an die Keck-Rechtsprechung einzuschränken,725 sondern schützt auch vor blo- ßen Tätigkeitsausübungsregelungen, dem allgemeinen Verkehrsrecht und nichtgesellschaftsrechtlichen Regelungen. Daher kann offenbleiben, ob die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG eines solche Regelung darstellt. II. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit Die Insolvenzantragspflicht macht die Wahrnehmung der sekundären Niederlassungsfreiheit für eine englische Ltd. weniger attraktiv: Verlegt die Gesellschaft ihr COMI nach Deutschland, so wird dem director im Fall der Insolvenz mit der Antragstellung ein Verhalten abverlangt, zu dem er nach dem Recht des früheren COMI nicht oder nicht in dieser Weise verpflichtet wäre. Weil nach Art. 48 Abs. 2 EGV die Niederlassungsfreiheit auch die „Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften“ umfasst, begründen schon diese Verhaltensvorgaben für den director eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Zudem ist auch die Gesellschaft selbst von der Insolvenzantragspflicht betroffen, denn der vorgeschriebene Antrag ist auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft gerichtet, so dass die Liquidation der Gesellschaft droht. Schließlich können das Eröffnungsverfahren und erst recht das eröffnete Insolvenzverfahren Eingriffe in die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft mit sich bringen. Ohne die Insolvenzantragspflicht wäre es zu diesen Nachteilen für die Gesellschaft womöglich gar nicht oder erst später gekommen. 723 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 01.06.2006 – Rs. C-453/04, Rn. 38 – Innoventif = ZIP 2006, 1293 (1295). 724 EuGH, Rs. C-9/02, Slg. 2004, I-2409, Rn. 43 – Lasteyrie du Saillant. 725 So auch Lenz/Borchardt/Scheuer, Art. 43 EGV Rn. 10; v. d. Groeben/Schwarze/Tiedje/Troberg, Art. 43 EGV Rn. 103; Mößle, S. 195; Reinbach, S. 27. 192 III. Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit Gerechtfertigt ist die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 64 Abs. 1 GmbHG, wenn diese Vorschrift in nicht diskriminierender Weise angewandt wird, zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dient, zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet ist und nicht über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinausgeht (sog. Vier-Faktoren-Test).726 1. Rechtfertigungsbedürftigkeit insolvenzrechtlicher Beschränkungen Diese Prüfung kann nicht mit dem Argument umgangen werden, dass die Kollisionsnormen der EuInsVO „ihre gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung in sich tragen“.727 Die Vereinbarkeit des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO mit primärem Gemeinschaftsrecht hat nämlich nicht zur Folge, dass dies auch für die über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbaren Vorschriften des nationalen Rechts gilt. Es deutet lediglich auf eine umfassende Anerkennung des nationalen Insolvenzrechts – und damit auch des § 64 Abs. 1 GmbHG – hin, wenn den Mitgliedstaaten durch die EuInsVO das Insolvenz- Sachrecht überlassen bleibt.728 Eine Rechtfertigung ist hier jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, denn ohne weitere Prüfung lehnt der EuGH eine Rechtfertigung nur bei solchen die Niederlassungsfreiheit beschränkenden Regelungen des nationalen Rechts ab, die über abschließendes sekundäres Gemeinschaftsrecht hinausgehen.729 Das ist bei der Insolvenzantragspflicht des directors einer englischen Ltd. aus § 64 Abs. 1 GmbHG nicht der Fall, weil Art. 2 Abs. 1 Buchst. f der Zweigniederlassungsrichtlinie, der die Offenlegung eines die Gesellschaft betreffenden Konkursverfahrens vorschreibt, keine abschließende Regelung über die Zulässigkeit der Pflicht zur Einleitung eines solchen Verfahrens trifft. Zudem zwingt die Insolvenzantragspflicht nicht zu einer über die Vorgaben der Zweigniederlassungsrichtlinie hinausgehenden Offenlegung, sondern bedient sich lediglich der zulässigen Offenlegung als Mittel des Gläubigerschutzes (auch) in der Insolvenz. 726 Vgl. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37 – Gebhardt; EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Rn. 34 – Centros; EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 133 – Inspire Art. 727 So aber MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 49; ähnlich ders., NJW 2007, 1785 (1787 f.); Ulmer, KTS 2004, 291 (296); Klein, S. 547. 728 Weitergehend Forsthoff, S. 98: „Der EuInsVO sind über den bloßen Verweis auf das anwendbare Recht hinausgehend Wertungen zu entnehmen, die die Anwendung deutschen Rechts in einem in Deutschland geführten Insolvenzverfahren über eine Auslandsgesellschaft legitimieren.“ 729 Vgl. EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 106 – Inspire Art, zu den Offenlegungspflichten des niederländischen Rechts, die über die in der Zweigniederlassungsrichtlinie vorgesehenen hinausgingen.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.