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Udo Weiß, Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf Auslandstaten in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 186 - 187

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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186 Die herrschende Meinung lehnt dagegen zu Recht den Ort, an dem eine Gefährdung eintritt oder einzutreten droht, als Erfolgsort des abstrakten Gefährdungsdelikts ab.704 § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG hat demnach keinen Erfolgsort, und § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB begründet – neben dem Ort der gebotenen Handlung – keinen weiteren Ort der Tat, aus dem sich die Anwendung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf den director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland ergeben könnte. § 10. Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf Auslandstaten Eine Straftat kann zugleich im Inland und im Ausland begangen sein. Dass die Insolvenzverschleppung – wie dargestellt – stets in Deutschland begangen ist und sich die Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bereit aus §§ 3, 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB ergibt, schließt daher nicht aus, die Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auch auf § 7 StGB zu stützen.705 Fälle, in denen es auf die (zusätzliche) Anwendbarkeit nach § 7 StGB ankommt, sind nicht ersichtlich. § 7 StGB enthält drei Kollisionsnormen, denen gemeinsam ist, dass die Tat im Ausland begangen sein muss. Weil die Insolvenzverschleppung als Unterlassungsdelikt stets (auch) am Aufenthaltsort des Täters begangen ist, liegt eine von § 7 StGB vorausgesetzte Auslandstat jedenfalls vor, wenn der directors sich zur Tatzeit im Ausland aufhält. Nach § 7 Abs. 1 StGB ist deutsches Strafrecht gemäß dem passiven Personalitätsprinzip anwendbar, wenn die Tat gegen einen Deutschen begangen wird. Da die Insolvenzverschleppung zumindest gegen alle bisherigen Gläubiger einer insolventen Gesellschaft begangen wird, kommt die Anwendung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG jedenfalls in Betracht, wenn einer der Gläubiger Deutscher ist.706 § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB, der auf dem aktiven Personalitätsprinzip beruht, sieht die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts vor, wenn der Täter (hier: der director der insolventen Ltd.) Deutscher war oder ist. § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB dehnt die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts auf die Tat eines in Deutschland betroffenen ausländischen Täters aus, macht sie jedoch davon abhängig, dass eine nach dem Auslieferungsgesetz zulässige Auslieferung nicht erfolgt, weil der Antrag nicht innerhalb angemessener Frist gestellt oder abgelehnt wird oder die Auslieferung nicht ausführbar ist (Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege). § 7 StGB verlangt jedoch für alle Alternativen, dass „die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt.“ Praktische Bedeutung hat 704 KG, NJW 1999, 3500 (3502); Hilgendorf, NJW 1997, 1873 (1876); Satzger, NStZ 1998, 112 (115 f.); ders., § 5 Rn. 23 f.; Oehler, Rn. 257; NK-StGB/Lemke, § 9 Rn. 18; LK-StGB/Gribbohm, 11. Aufl., § 9 Rn. 20; S/S/Eser, § 9 Rn. 6; Lackner/Kühl, § 9 Rn. 2; Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, 337 (346). Vgl. auch OLG München, StV 1991, 504 (505): kein Erfolgsort bei § 259 StGB als schlichtem Tätigkeitsdelikt. 705 Vgl. MK-StGB/Ambos, Vor §§ 3-7 Rn. 77. 706 Ob § 7 Abs. 1 StGB auch die Begehung gegen juristische Personen erfasst, ist umstritten. Dafür S/S/Eser, § 7 Rn. 6; dagegen MK-StGB/Ambos, § 7 Rn. 23, m.w.N.. 187 in der Regel nur die erste Alternative. Erforderlich ist danach, dass die konkrete Tat nach dem Recht des Tatorts zumindest den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt. Dabei darf der Sachverhalt nicht auf die Begehung im Ausland oder die Gefährdung ausländischer Rechtsgüter „umgestellt“ werden.707 Für die Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf den director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland, der sich im Ausland aufhält, muss die ausländische Strafvorschrift demnach so formuliert sein, dass sie nicht nur die Bestrafung der Insolvenzverschleppung durch den Geschäftsführer einer – aus dortiger Sicht – inländischen Gesellschaft ermöglicht, sondern auch die des directors einer englischen Ltd. Zudem muss der Tatbestand der ausländischen Strafvorschrift verwirklicht werden können, wenn der director die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG – also aus dortiger Sicht „nur“ ausländisches Recht – verletzt. Kein Hindernis ist dagegen, wenn die ausländische Strafvorschrift über die bloße Verletzung der Insolvenzantragspflicht hinaus eine konkrete Gläubigergefährdung oder gar eine Gläubigerschädigung voraussetzt und dieser von § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht vorausgesetzte Erfolg im konkreten Fall eingetreten ist. Dass es ausländische Staaten gibt, in denen die Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG mit Strafe bedroht ist, muss allerdings bezweifelt werden. Soweit im Ausland überhaupt der Tatbestand der Insolvenzverschleppung bekannt ist, stellen die entsprechenden Strafvorschriften nämlich in der Regel auf die Verletzung der Antragspflicht des eigenen Rechts ab. In Polen beispielsweise setzt die Strafbarkeit nach Art. 586 HGG voraus, dass der „Antrag auf Bekanntmachung des Konkurses“ nicht rechtzeitig gestellt worden ist, womit der Wortlaut des Art. 21 KG aufgegriffen wird. Art. 489bis Nr. 4 des belgischen StGB und Art. 475 Nr. 4 des luxemburgischen CCom nehmen sogar ausdrücklich Bezug auf die Antragspflichten aus § 9 Abs. 1 Nr. 1 L.F. bzw. Art. 440 CCom. 707 Zur Methode der „sinngemäßen Umstellung“ bei § 3 Abs. 1 IRG (wo sie zulässig ist) vgl. BGHSt 42, 243 (248 f.).

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.