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Udo Weiß, Ort der gebotenen Handlung in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 183 - 184

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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183 Teil 3. Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nach Internationalem Strafrecht Die Strafbarkeit des directors einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG setzt – neben der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale der Strafvorschrift – voraus, dass deutsches Strafrecht überhaupt anwendbar ist. Maßgeblich dafür sind die Vorschriften des deutschen Internationalen Strafrechts, mangels besonderer Vorschriften für die Insolvenzverschleppung die §§ 3-9 StGB. Als „deutsches Strafrecht“ müsste § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG durch eine der einseitigen Kollisionsnormen (§§ 3, 5-7 StGB) auf die Insolvenzverschleppung des directors für anwendbar erklärt werden. Weil die Insolvenzverschleppung nicht zu den in §§ 5, 6 StGB aufgezählten Sachverhalten gehört, kann sich die Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nur aus § 3 StGB (bei Inlandstaten) oder § 7 StGB (bei Auslandstaten) ergeben. § 9. Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf Inlandstaten Nach § 3 StGB ist deutsches Strafrecht anwendbar auf „Taten, die im Inland begangen werden“. Diese Kollisionsnorm beruht auf dem Territorialitätsprinzip. Wo eine Tat begangen wird, ergibt sich aus § 9 StGB („Ort der Tat“), der auf den Deliktscharakter Bezug nimmt. I. Ort der gebotenen Handlung Die Ansicht, die Insolvenzverschleppung werde durch aktives Tun begangen, weil § 64 Abs. 1 GmbHG die Fortführung der Gesellschaft untersage,691 wurde oben bereits abgelehnt. Zu Recht betrachtet die ganz h.M. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG als echtes Unterlassungsdelikt.692 Als Unterlassungsdelikt wird die Insolvenzverschleppung gemäß § 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB „an jedem Ort begangen, an dem der Täter [...] hätte handeln müssen“. Damit erfasst § 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB jedenfalls den Aufenthaltsort des Täters zur Tatzeit.693 Tatzeit ist nach § 8 StGB diejenige, „zu welcher der Täter [...] hätte handeln müssen.“ Handeln muss der director, solange die Insolvenzantragspflicht nicht 691 K. Schmidt, FS Rebmann, S. 433 (434). 692 BGHSt 14, 280 (281); 28, 371 (380); Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 13, m.w.N.. 693 MK-StGB/Ambos/Ruegenberg, § 9 Rn. 14; NK-StGB/Lemke, § 9 Rn. 16; Fischer, § 9 Rn. 9; LK-StGB/Werle/Jeßberger, § 9 Rn. 19; LK-StGB/Gribbohm, 11. Aufl., § 9 Rn. 17. 184 erloschen ist. Da die Insolvenzverschleppung ein Dauerdelikt darstellt, ist § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG demnach gemäß §§ 3, 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB anwendbar, wenn sich der director während der Verletzung der Insolvenzantragspflicht in Deutschland aufhält. Dieser Zeitraum beginnt, sobald der director schuldhaft mit der Antragstellung zögert, und endet mit Erlöschen der Insolvenzantragspflicht. Weshalb und wie lange sich der director während dieser Zeit in Deutschland aufhält, ist unerheblich. Fraglich ist, ob der director – unabhängig von seinem Aufenthaltsort – immer in Deutschland „hätte handeln müssen“, weil er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei einem deutschen Gericht hätte beantragen müssen. Das wäre der Fall, würde die gebotene Handlung nicht nur darin bestehen, den Insolvenzantrag in Richtung des Gerichts in Bewegung zu setzen, sondern auch im Bewirken des Eingangs des Insolvenzantrags bei Gericht. Dafür spricht, dass der mit § 64 Abs. 1 GmbHG bezweckte Schutz noch nicht erreicht ist, wenn sich der director des Insolvenzantrags entäußert, sondern erst durch die vom Gericht angeordneten Sicherungsmaßnahmen bzw. die Verfahrenseröffnung, also erst nach Eingang des Antrags. Dass es nicht darauf ankommt, wo der director den Insolvenzantrag auf den Weg bringt, zeigt sich ferner daran, dass das Gesetz diesbezüglich keine Vorgaben macht, anders als z.B. § 269 Abs. 1 BGB in Bezug auf den Leistungsort bei Schuldverhältnissen, der für die gebotene Handlung bei Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 StGB) maßgeblich ist.694 Daher liegt die gebotene Handlung auch in dem Bewirken des Eingangs bei Gericht. Weil der director den Eingang des Insolvenzantrags bei einem – für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens international ausschließlich zuständigen – deutschen Gericht bewirken muss, ist die nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbH strafbare Insolvenzverschleppung stets in Deutschland begangen und deutsches Strafrecht somit nach §§ 3, 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB auf die Tat anwendbar. II. Ort des Erfolgseintritts Ort der Tat ist gemäß § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB auch der Ort, „an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist“. Würde „der zum Tatbestand gehörende Erfolg“ voraussetzen, dass ein auf der Tathandlung beruhender Schaden (zumindest aber eine konkrete Gefährdung) Tatbestandsmerkmal des fraglichen Delikts ist, dann wäre ein Erfolgsort bei § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ausgeschlossen, weil die Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist,695 Die Vorschrift setzt nämlich weder einen auf der Verletzung der Insol- 694 § 269 Abs. 1 BGB ist für die gebotene Handlung bei Verletzung der Unterhaltspflicht maßgeblich. Vgl. zu § 170b StGB a.F.: LG Frankfurt, NJW 1977, 508 (509); OLG Saarbrücken, NJW 1975, 506 (507). 695 Allgemeine Ansicht, vgl. GK-GmbHG/Kohlmann, 8. Aufl., § 84 Rn. 35; Michalski/Dannecker, § 84 Rn. 13; Schmidt-Leithoff/Schaal, § 84 Rn. 7.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.