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Udo Weiß, Wiederaufleben der Antragspflicht in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 179 - 180

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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179 Gläubiger ausnahmsweise Partikularinsolvenzverfahren zuzulassen, gleichzeitig aber den Gläubigerschutz einzuschränken, indem mit der Eröffnung des Partikularinsolvenzverfahrens die Gläubiger in den übrigen Mitgliedstaaten wegen des Erlöschens der Insolvenzantragspflicht an Schutz verlieren sollen. Das Erlöschen der Antragspflicht bei Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens zu verneinen, belastet den director auch nicht dadurch unverhältnismäßig, dass ihm ein zweiter Insolvenzantrag abverlangt wird, zumal das Partikularinsolvenzverfahren kaum auf seinen Insolvenzantrag hin eröffnet worden sein wird. Ein solcher Antrag hätte bereits als unzulässig abgewiesen werden müssen: Nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. a EuInsVO hätte das Verfahren nicht eröffnet werden dürfen, weil die Verfahrenseröffnung am COMI (in Deutschland) rechtlich möglich war; nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. b EuInsVO hätte das Verfahren nicht eröffnet werden dürfen, weil das Antragsrecht nur Gläubigern zustand.679 IV. Wiederaufleben der Antragspflicht § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet den director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nicht, sich im Insolvenzantrag auf die Eröffnung des Verfahrens als Haupt-, Sekundär- oder Partikularinsolvenzverfahren festzulegen. Die Frage ist, ob die Insolvenzantragspflicht wiederauflebt, wenn das deutsche Gericht auf den insoweit unbestimmten Antrag des directors statt des gebotenen Hauptinsolvenzverfahrens ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet. In diesem Fall ergeben sich Gefahren für in- wie ausländische Gläubiger aus der territorial beschränkten Beschlagwirkung eines Partikular- bzw. Sekundärinsolvenzverfahrens. Zudem ist die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens – anders als die eines Hauptinsolvenzverfahrens – nicht gemäß Art. 22 Abs. 1 EuInsVO in die öffentlichen Register der übrigen Mitgliedstaaten einzutragen, so dass auch die Information des Geschäftsverkehrs unzureichend ist. Für ein Wiederaufleben der Insolvenzantragspflicht spricht also, dass die Ziele des § 64 Abs. 1 GmbHG trotz eines Insolvenzantrags nicht erreicht werden. Dafür lässt sich zudem anführen, dass die „falsche“ Verfahrenseröffnung regelmäßig auf unzureichenden oder gar unrichtigen Angaben des directors über die für die Verfahrensart maßgeblichen Umstände beruhen wird. Ein deutsches Gericht muss insoweit richtige Angaben des directors nicht erzwingen und kann das auch nicht tun. Zum einen gilt die Amtsermittlungspflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 InsO nicht im Zulassungsverfahren, sondern erst im Eröffnungsverfahren, also nachdem die Zulässigkeit des Antrags bejaht worden ist.680 Zum anderen kann das Gericht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 20 Abs. 1 InsO Zwangsmittel gegen den director zur Erwirkung richtiger Angaben nur bei 679 Daher nur teilweise schlüssig Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (109). 680 BGHZ 153, 205 (207); im Hinblick auf die Ermittlung der internationalen Zuständigkeit: AG Köln, ZIP 2006, 628. 180 einem zulässigen Antrag anordnen.681 Die Alternative zu der Eröffnung des „falschen“ Verfahrens und dem Wiederaufleben der Insolvenzantragspflicht wäre also die Abweisung des Insolvenzantrags als unzulässig, was ebenfalls das Wiederaufleben der Insolvenzantragspflicht zur Folge hätte. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Eröffnung eines Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahrens mehr als nur unzureichende oder unrichtige Angaben des directors voraussetzt. Ein Sekundärinsolvenzverfahren hätte nämlich schon deshalb nicht eröffnet werden dürfen, weil dem director nach Art. 29 Buchst. a, b EuInsVO i.V.m. § 354 Abs. 1 InsO das Antragsrecht fehlte. Dasselbe gilt für ein Partikularinsolvenzverfahren aufgrund von Art. 3 Abs. 4 Buchst. b EuInsVO, wofür ebenfalls ein Gläubigerantrag hätte vorliegen müssen. Und auch ein Partikularinsolvenzverfahren nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. a EuInsVO hätte das Gericht in der Regel nicht eröffnen dürfen: Neben der irrtümlichen Annahme des COMI im Ausland hätte das Gericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahren am vermeintlichen ausländischen COMI rechtlich unmöglich war. Das wird bei einer Ltd. als Kapitalgesellschaft die Ausnahme sein, z.B. wenn sie im Ausland als Kleinunternehmerin oder als Inhaberin eines landwirtschaftlichen Betriebs nicht insolvenzfähig ist. Insgesamt überwiegt deshalb die Verantwortlichkeit des Gerichts für die Eröffnung des „falschen“ Verfahrens, so dass es unverhältnismäßig wäre, den director erneut mit der Insolvenzantragspflicht zu belasten. Zudem ist fraglich, ob der director überhaupt einen weiteren Insolvenzantrag stellen könnte oder das Antragsrecht nach Artt. 4, 28 EuInsVO i.V.m. § 80 Abs. 1 InsO bereits auf den Insolvenzverwalter des Partikular- bzw. Sekundärinsolvenzverfahrens übergegangen ist. § 8. Strafbarkeit des directors bei fahrlässiger Verletzung der Insolvenzantragspflicht Neben der Verwirklichung der zuvor dargestellten objektiven Tatbestandsmerkmale durch den director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland setzt die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG gemäß § 15 Abs. 1 StGB vorsätzliches Handeln des directors voraus. Jedoch ist nach § 84 Abs. 2 GmbHG auch die fahrlässige Verletzung der Insolvenzantragspflicht strafbar. Eine fahrlässige Verletzung der Insolvenzantragspflicht kann – wie dargestellt – vorliegen, wenn der director irrtümlich annimmt, dass COMI der Ltd. liege im Ausland. Der aufgrund dieses Irrtums im Ausland gestellte Insolvenzantrag schließt die Strafbarkeit des directors nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG aus. Hätte er jedoch 681 Unklar BGHZ 153, 205 (208). Nach § 20 Abs. 1 S. 2, § 98 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, § 100 Abs. 1 InsO könnte der director in Haft genommen werden, um Auskünfte zu erzwingen. Hätte der director falsche Auskünfte erteilt und seine Angaben gemäß § 20 Abs. 1 S. 2, § 98 Abs. 1, § 100 Abs. 1 InsO an Eides statt versichert, würde ihm die Bestrafung nach §§ 156, 163 StGB drohen.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.