Content

Udo Weiß, Erlöschen der Antragspflicht durch Verfahrenseröffnung in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 177 - 179

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

Bibliographic information
177 fung wegen einer vorsätzlichen Tat ausschließt.672 Es bleibt die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 2 GmbHG, wenn der director erkennen kann, dass sich das COMI in Deutschland befindet. III. Erlöschen der Antragspflicht durch Verfahrenseröffnung Der director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland muss den Insolvenzantrag bei einem für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens international zuständigen deutschen Gericht jedoch nur so lange stellen, wie seine Insolvenzantragspflicht nicht erloschen ist. Die Pflicht erlischt jedenfalls mit der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland. Fraglich ist dagegen, welche Wirkung die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland hat. 1. Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens entgegen Art. 3 Abs. 1 EuInsVO Ist trotz internationaler Unzuständigkeit im Ausland ein nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO anzuerkennendes Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen der Ltd. eröffnet worden, dann ist ein weiterer Antrag des directors in Deutschland unzulässig, so dass eine Insolvenzantragspflicht für ihn nicht mehr bestehen kann.673 Die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens ist unzulässig, weil bereits ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist. Einem zweiten Hauptinsolvenzverfahren steht die Sperrwirkung des Art. 16 Abs. 1 EuInsVO entgegen. Die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens kann in Deutschland durch den director einer Ltd. nicht beantragt werden, weil ihm dazu das Antragsrecht fehlt.674 Dieses hat nämlich in Art. 29 EuInsVO eine im Verhältnis zu Art. 4 Abs. 1 EuInsVO i.V.m. § 15 Abs. 1 InsO speziellere Regelung erfahren. Antragsberechtigt sind gemäß Art. 29 Buchst. a EuInsVO lediglich der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens bzw. gemäß Art. 29 Buchst. b EuInsVO i.V.m. § 354 Abs. 1 InsO die Gläubiger. Der director kann allerdings Gläubiger der Ltd. sein – insbesondere wegen seiner Gehaltsforderungen – und als Gläubiger die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens beantragen. Da mit der Insolvenzantragspflicht auch die Information des Geschäftsverkehrs erreicht werden soll, besteht für eine „Sekundärantragspflicht“ auch kein Bedürfnis, denn nach Art. 22 Abs. 1 EuInsVO kann auf Antrag des Verwalters die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens in den Registern der Mitgliedstaaten bekannt gemacht werden. Die Mitgliedstaaten können nach Art. 22 Abs. 2 EuInsVO diese Bekanntmachung vorschreiben und den Verwalter zu den erforderlichen Maßnahmen verpflichten. 672 Vgl. BGH, NStZ 2002, 141 (142); 2001, 530; Fischer, § 16 Rn. 22, m.w.N. 673 Bachner, S. 64 f.; im Ergebnis auch Smid, InsR, § 38 Rn. 12. 674 So auch Schilling, S. 232; vgl. auch Poertzgen, S. 172; Oberhammer, ZInsO 2004, 761 (770). 178 Die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens durch ein dafür international unzuständiges Gericht hat jedoch nicht zur Folge, dass § 64 Abs. 1 GmbHG rückwirkend unanwendbar wird675 und eine Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ausscheidet, denn Anknüpfungsmoment für die Insolvenzantragspflicht ist der Staat, dessen Gerichte nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO international zuständig für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens sind.676 An dieser Zuständigkeit ändert sich durch eine gemäß Art. 16 Abs. 1 EuInsVO anzuerkennende Verfahrenseröffnung nichts. Nach Art. 17 Abs. 1 EuInsVO hat die Verfahrenseröffnung lediglich die Wirkungen, „die das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung dem Verfahren beilegt, sofern diese Verordnung nichts anderes bestimmt [...]“. Weil die internationale Zuständigkeit in Art. 3 EuInsVO abschließend geregelt ist, kann das nationale Recht der Verfahrenseröffnung keine zuständigkeitsbegründende Wirkung verleihen. Folglich ist kein Gericht – auch nicht das verfahrenseröffnende – daran gehindert, bei einer späteren Entscheidung, die inzident die Prüfung der internationalen Zuständigkeit erfordert, die internationale Zuständigkeit des eröffnenden Gerichts zu verneinen und die Verletzung der Insolvenzantragspflicht nach dem anwendbaren Recht eines anderen Mitgliedstaats zu bejahen.677 2. Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahren entgegen Art. 3 Abs. 4 EuInsVO Die Insolvenzantragspflicht des directors einer Ltd. mit COMI in Deutschland erlischt nicht, wenn in einem anderen Mitgliedstaat ein Partikularinsolvenzverfahren über das Vermögen der Ltd. eröffnet wird. Zum einen erfüllt das Partikularinsolvenzverfahren wegen seiner territorialen Beschränkung, die zur Beschlagwirkung nur im jeweiligen Mitgliedstaat führt, nicht den Zweck des § 64 Abs. 1 GmbHG, das Vermögen für die Gläubiger zu erhalten.678 Zudem kann die Information des Geschäftsverkehrs hinter derjenigen zurückbleiben, die mit der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland verbunden ist, denn es ist weder sichergestellt, dass das ausländische Recht den §§ 23, 30 InsO vergleichbare Vorschriften kennt, noch, dass eine etwaige Bekanntmachung der Verfahrenseröffnung in die übrigen Mitgliedstaaten vordringt. Die Artt. 21, 22 EuInsVO überlassen es nämlich den Mitgliedstaaten, die öffentliche Bekanntmachung der Eröffnungsentscheidung vorzuschreiben. Zudem wäre es widersprüchlich, im Interesse der 675 Renner, S. 149 f. 676 Anders Cranshaw, S. 1745, der die Insolvenzantragspflicht zusätzlich an die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens anknüpft und damit zu einer Vervielfachung der Insolvenzantragspflichten gelangt. Verkannt von Ego, S. 319. Vgl. ferner Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (109). 677 Wagner, ZIP 2006 1934 (1941). Anders für die zivilrechtliche Insolvenzverschleppungshaftung Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621 (623 f.). Insgesamt kritisch Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (109). 678 Im Ergebnis ebenso Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 94; Mock, NZI 2006, 24 (25); Bähr/ Riedemann, ZIP 2004, 1066 (1068). 179 Gläubiger ausnahmsweise Partikularinsolvenzverfahren zuzulassen, gleichzeitig aber den Gläubigerschutz einzuschränken, indem mit der Eröffnung des Partikularinsolvenzverfahrens die Gläubiger in den übrigen Mitgliedstaaten wegen des Erlöschens der Insolvenzantragspflicht an Schutz verlieren sollen. Das Erlöschen der Antragspflicht bei Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens zu verneinen, belastet den director auch nicht dadurch unverhältnismäßig, dass ihm ein zweiter Insolvenzantrag abverlangt wird, zumal das Partikularinsolvenzverfahren kaum auf seinen Insolvenzantrag hin eröffnet worden sein wird. Ein solcher Antrag hätte bereits als unzulässig abgewiesen werden müssen: Nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. a EuInsVO hätte das Verfahren nicht eröffnet werden dürfen, weil die Verfahrenseröffnung am COMI (in Deutschland) rechtlich möglich war; nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. b EuInsVO hätte das Verfahren nicht eröffnet werden dürfen, weil das Antragsrecht nur Gläubigern zustand.679 IV. Wiederaufleben der Antragspflicht § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet den director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nicht, sich im Insolvenzantrag auf die Eröffnung des Verfahrens als Haupt-, Sekundär- oder Partikularinsolvenzverfahren festzulegen. Die Frage ist, ob die Insolvenzantragspflicht wiederauflebt, wenn das deutsche Gericht auf den insoweit unbestimmten Antrag des directors statt des gebotenen Hauptinsolvenzverfahrens ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet. In diesem Fall ergeben sich Gefahren für in- wie ausländische Gläubiger aus der territorial beschränkten Beschlagwirkung eines Partikular- bzw. Sekundärinsolvenzverfahrens. Zudem ist die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens – anders als die eines Hauptinsolvenzverfahrens – nicht gemäß Art. 22 Abs. 1 EuInsVO in die öffentlichen Register der übrigen Mitgliedstaaten einzutragen, so dass auch die Information des Geschäftsverkehrs unzureichend ist. Für ein Wiederaufleben der Insolvenzantragspflicht spricht also, dass die Ziele des § 64 Abs. 1 GmbHG trotz eines Insolvenzantrags nicht erreicht werden. Dafür lässt sich zudem anführen, dass die „falsche“ Verfahrenseröffnung regelmäßig auf unzureichenden oder gar unrichtigen Angaben des directors über die für die Verfahrensart maßgeblichen Umstände beruhen wird. Ein deutsches Gericht muss insoweit richtige Angaben des directors nicht erzwingen und kann das auch nicht tun. Zum einen gilt die Amtsermittlungspflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 InsO nicht im Zulassungsverfahren, sondern erst im Eröffnungsverfahren, also nachdem die Zulässigkeit des Antrags bejaht worden ist.680 Zum anderen kann das Gericht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 20 Abs. 1 InsO Zwangsmittel gegen den director zur Erwirkung richtiger Angaben nur bei 679 Daher nur teilweise schlüssig Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (109). 680 BGHZ 153, 205 (207); im Hinblick auf die Ermittlung der internationalen Zuständigkeit: AG Köln, ZIP 2006, 628.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.