171 den Novellenregeln die Feststellung des eigenkapitalersetzenden Charakters einer Leistung als Vorfrage gesondert anzuknüpfen sei,650 und zwar gesellschaftsrechtlich.651 Träfe das zu, käme das deutsche Eigenkapitalersatzrecht – soweit es den Liquiditäts- und Überschuldungsstatus betrifft – im Ergebnis nicht zur Anwendung, weil das englische Recht keine Leistungen in Eigenkapital umqualifiziert. V. Auswirkungen der Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens Gemäß Art. 4 Abs. 2 S. 1 EuInsVO bestimmt das Recht des Staats der Verfahrenseröffnung, „unter welchen Voraussetzungen das Insolvenzverfahren eröffnet wird“. Bei einer Verfahrenseröffnung in Deutschland sind demnach die Eröffnungsgründe nach §§ 17-19 InsO maßgeblich. Daraus ergibt sich aber noch nicht, ob für Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung auf die weltweiten oder nur auf die finanziellen Verhältnisse im Staat der Verfahrenseröffnung abzustellen ist. Bei der Eröffnung eines in seiner Wirkung räumlich beschränkten Partikularinsolvenzverfahrens i.S.d. Art. 3 Abs. 4 EuInsVO richtet sich die Zahlungsunfähigkeit nach h.M. nur nach der Liquidität im Staat der Verfahrenseröffnung,652 während für den Überschuldungsstatus Vermögen und Verbindlichkeiten weltweit gegenüberzustellen sind.653 Bei der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens i.S.d. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO sind Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung immer weltweit zu bestimmen.654 Da § 64 Abs. 1 GmbHG auf die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens gerichtet ist,655 müssen für den Liquiditäts- bzw. Überschul- 650 Dagegen Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 131 (182); Hirte/Bücker/Forsthoff/Schulz, § 16 Rn. 47; MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 711; Pannen/Pannen/Riedemann, Art. 4 Rn. 93; Römermann/Mincke, L Rn. 57; Lanzius, S. 257; für Österreich: Hirte/Bücker/Kalss/Adensamer, § 20 Rn. 103. 651 So GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 86; Süß/Wachter/Kienle, § 3 Rn. 178; Hirte/Bücker/ Mock/Schildt, § 17 Rn. 115; Eidenmüller, RabelsZ 2006, 474 (491 f.); Eidenmüller/ Eidenmüller, § 9 Rn. 42; Schlichte, DB 2006, 1357 (1360); Paefgen, ZIP 2004, 2253 (2261); Riedemann, GmbHR 2004, 345 (349); Zimmer, NJW 2003, 3585 (3589); Schumann, DB 2004, 743 (748); H.-F. Müller, NZG 2003, 414 (417); Reinbach, S. 211. 652 MK BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 190; BK-InsR/Pannen, 20. Lfg. (12/04), Art. 3 EuInsVO Rn. 35, Paulus, Art. 3 Rn. 66; K/P/Kemper, 20. Lfg. (10/04), Art. 3 EuInsVO Rn. 36; Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 21; Ludwig, S. 232 i.V.m. S. 185; a.A. Adam, S. 62; HK-InsO/ Stephan, Art. 3 EuInsVO Rn. 23; MK-InsO/Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 11: Zahlungsunfähigkeit in der EG und dem Staat der Hauptniederlassung (in Anlehnung an BGH, NJW 1992, 624). 653 Gebauer/Wiedmann/Haubold, Kap. 30 Rn. 64; BK-InsR/Pannen, 20. Lfg. (12/04), Art. 3 EuInsVO Rn. 37; Pannen/Pannen, Art. 3 Rn. 133; MK-InsO/Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 11; ebenso, aber kritisch Wimmer, ZIP 1998, 982 (986 f.); MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 191; HK-InsO/Stephan, Art. 3 EuInsVO Rn. 23; K/P/Kemper, 20. Lfg. (10/04), Art. 3 EuInsVO Rn. 37. Für niederlassungsbezogene Ermittlung Paulus, Art. 3 Rn. 65; Ludwig, S. 232 i.V.m. S. 188. Wieder anders Adam, S. 65. 654 Gottwald/Gottwald, § 130 Rn. 23. 655 So auch Ego, S. 318. 172 dungsstatus grundsätzlich die finanziellen Verhältnisse der Ltd. weltweit berücksichtigt werden. Fraglich ist jedoch, wie sich die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland auf den weltweiten Liquiditäts- bzw. Überschuldungsstatus einer Ltd. mit COMI in Deutschland auswirkt. Voreilig wäre es, der Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens jede Auswirkung auf den Überschuldungsstatus mit der Begründung abzusprechen, sie lasse die Ltd. als Rechtsträger und damit auch die Zuordnung von Vermögen und Verbindlichkeiten unberührt, denn dies spiegelt lediglich die deutsche Rechtslage wieder. Es ist durchaus möglich, dass nach ausländischem Insolvenzrecht mit der Verfahrenseröffnung ein von der Ltd. zu unterscheidendes rechtsfähiges Gebilde entsteht, das Träger der Insolvenzmasse und der Insolvenzforderungen wird, so ist z.B. in Österreich die Rechtsfähigkeit der Konkursmasse streitig. Das im ausländischen Insolvenzverfahren in Beschlag genommene Vermögen könnte dann nicht mehr der Ltd. zugeordnet und in deren deutschen Überschuldungsstatus aufgenommen werden. Im deutschen Überschuldungsstatus wäre lediglich der im Partikularinsolvenzverfahren voraussichtlich zu erzielende und gemäß Artt. 36, 35 EuInsVO an den Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens herauszugebende Überschuss zu aktivieren. Zu passivieren wären die im Partikularinsolvenzverfahren angemeldeten Forderungen nur insoweit, wie die Gläubiger sich nicht gemäß Art. 20 Abs. 2 EuInsVO eine im Ausland voraussichtlich erzielte Befriedigung anrechnen lassen müssten. Diese Prognose ist praktisch unmöglich, wenn man berücksichtigt, dass nach der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens sämtliche Gläubiger gemäß Artt. 36, 32 Abs. 1 EuInsVO ihre Forderungen (auch) im Partikularinsolvenzverfahren anmelden können. Entsteht dagegen mit der Verfahrenseröffnung – wie nach deutschem Recht – kein vom Insolvenzschuldner verschiedener Rechtsträger, hat die Eröffnung des Partikularinsolvenzverfahrens lediglich die gesonderte Verwaltung und Verwertung zur Folge. Daher ist das im Staat der Partikularverfahrenseröffnung belegene Vermögen weiterhin im weltweiten Überschuldungsstatus zu aktivieren, und die in diesem Staat begründeten Verbindlichkeiten sind zu passivieren. Nach Beendigung des Partikularinsolvenzverfahrens ist zum einen der Überschuss zu aktivieren, zum anderen bei den Forderungen die im Partikularinsolvenzverfahren erzielte Befriedigung anzurechnen.656 Im Übrigen hat die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens Auswirkungen, weil nach Art. 4 Abs. 2 S. 2 Buchst. b EuInsVO das Recht des Staats der Verfahrenseröffnung bestimmt, „welche Vermögenswerte zur Masse gehören“. Im Überschuldungsstatus sind nur solche Vermögenswerte zu aktivieren, die im Fall der Verfahrenseröffnung zur Masse gehören würden.657 Bestimmt das ausländische Recht die Massezugehörigkeit anders als das deutsche, können durch die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens Vermögenswerte (über den herauszugebenden Überschuss) in das Hauptinsolvenzverfahren einfließen, die nach deutschem Recht unberücksichtigt bleiben würden. Umgekehrt können dem Hauptinsolvenzverfahren 656 Zur Berechnung vgl. Wessels, S. 440 ff., der auf die „Hotchpot-rule“ verweist. 657 BGH, NJW 1983, 676 (677); Regierungsentwurf zur InsO, BT-Drs. 12/2443, S. 115. 173 Vermögenswerte vorenthalten werden, wenn das ausländische Recht bestimmte Gegenstände zum insolvenzfreien Vermögen erklärt. Auf den weltweiten Liquiditätsstatus kann sich die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens auswirken, wenn die ausländische Niederlassung zur weltweiten Liquidität beigetragen hat und dieser Beitrag infolge vermögenssichernder Maßnahmen im Partikularinsolvenzverfahren ausbleibt. § 7. Erlöschen der Insolvenzantragspflicht des directors § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet dazu, „die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen“. Die EuInsVO kennt jedoch mehrere Arten von Insolvenzverfahren und lässt die Eröffnung von Insolvenzverfahren in mehreren Staaten zu. Zu klären ist daher – nach einem kurzen Überblick über die Verfahrensarten –, durch welchen Antrag und welche Verfahrenseröffnung die Insolvenzantragspflicht des directors erlischt und somit der Tatbestand des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht (länger) einschlägig ist. I. Verfahrensarten nach der EuInsVO Die EuInsVO unterscheidet zwischen Haupt-, Partikular- und Sekundärinsolvenzverfahren.658 Hauptinsolvenzverfahren sind Universalverfahren, erfassen also grundsätzlich das Vermögen des Schuldners in sämtlichen Mitgliedstaaten. Dagegen beschränken sich Partikular- und Sekundärinsolvenzverfahren auf das in einem Mitgliedstaat belegene Vermögen. Bei der Entscheidung, ob ein Insolvenzverfahren als Haupt-, Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren zu eröffnen ist, sind die Gerichte der Mitgliedstaaten an die Vorschriften der EuInsVO gebunden. 1. Hauptinsolvenzverfahren In dem Staat, in dem das COMI des Schuldners liegt, ist gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO das Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen. Dass Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die Zuständigkeit für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahren bestimmt, ergibt sich aus der Legaldefinition in Art. 27 S. 1 EuInsVO. Wird in einem Mitgliedstaat ein Insolvenzverfahren als Hauptinsolvenzverfahren eröffnet, so ist die Entscheidung gemäß Art. 16 Abs. 1 EuInsVO grundsätzlich für alle Mitgliedstaaten bindend und schließt die Eröffnung eines weiteren Hauptinsolvenzverfahrens aus. Nach der 658 Partikularinsolvenzverfahren werden auch als isolierte Partikularinsolvenzverfahren bezeichnet, Sekundärinsolvenzverfahren als sekundäre Partikularinsolvenzverfahren, vgl. D-K/D/Ch/ Duursma-Kepplinger, Art. 3 Rn. 7 ff.