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Udo Weiß, Zeitliche Grenzen der Rechtspersönlichkeit einer Ltd. in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 146 - 157

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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146 originis societatis ist. Es ist daher grundsätzlich anzuerkennen, wenn das englische Recht einer Ltd. die Wesensmerkmale einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verleiht. Die Ltd. ist in Deutschland als solche rechtsfähig und insolvenzfähig.513 II. Versagung der Anerkennung bei Scheinauslandsgesellschaften Der EuGH hat angedeutet, dass einer Scheinauslandsgesellschaft ausnahmsweise die Anerkennung versagt werden könne, nämlich bei „Missbrauch“ oder „Betrügereien“.514 Welche Fälle damit gemeint sind, ist noch offen. Wird einer Ltd. aus diesen Gründen die Anerkennung versagt, ist das anwendbare Gesellschaftsrecht anhand der Kollisionsnorm der modifizierten Sitztheorie zu ermitteln. Nach dieser ist deutsches Gesellschaftsrecht anzuwenden, sofern der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft in Deutschland liegt. Weil die Gründungsvorschriften des GmbHG nicht eingehalten sind, ist die vermeintliche Ltd. lediglich als GbR, oHG oder Einzelunternehmen zu behandeln. Folglich können auch die § 64 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht verwirklicht sein. Allerdings sind die Gesellschafter unmittelbar oder gemäß § 128 HGB der unbeschränkten persönlichen Haftung ausgesetzt. Aus diesem Grund kann der Geschäftsführer einer Ltd., der nicht zugleich Gesellschafter ist, bestrebt sein, sich auf Umstände zu berufen, die die Annahme von „Missbrauch“ oder „Betrügereien“ rechtfertigen, um so der Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zu entgehen. Ob er damit Erfolg hat, ist eine Frage des Einzelfalls. III. Zeitliche Grenzen der Rechtspersönlichkeit einer Ltd. Damit eine Ltd. in Deutschland als ausländische GmbH anerkannt wird, muss sie nach englischem Recht wirksam entstanden sein, also eigene Rechtspersönlichkeit erlangt haben. Verliert sie diese Rechtspersönlichkeit wieder, liegt grundsätzlich keine ausländische GmbH mehr vor, so dass der Tatbestand des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht mehr verwirklicht werden kann. 513 Zu Letzterem vgl. LG Duisburg, ZIP 2007, 926; AG Nürnberg, ZIP 2007, 83; AG Hamburg, ZIP 2005, 2275; AG Saarbrücken, ZIP 2005, 2027; AG Duisburg, NZG 2003, 1167. 514 EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Rn. 24 ff. – Centros; EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2002, I-9919, Rn. 136 – Inspire Art. Zu pauschal daher AG Saarbrücken, ZIP 2005, 2027, wonach der Missbrauch nicht vom Insolvenzgericht festzustellen ist, sondern im Rahmen einer Klage gegen die Gesellschafter. 147 1. Beginn der Rechtspersönlichkeit a) Incorporation Die Ltd. entsteht mit Ausstellung der Gründungsurkunde (certificate of incorporation), s. 13(1), (3) CA 1985515. Vor der Ausstellung der Urkunde prüft der registrar of companies – als Leiter der Registerbehörde, dem Companies House – lediglich, ob die in s. 10 CA 1985516 genannten Unterlagen eingereicht worden sind, nicht aber deren inhaltliche Richtigkeit. Verläuft diese Prüfung erfolgreich, ist die Gründungsurkunde auszustellen, s. 12(1) CA 1985517. Die Urkunde schafft nach s. 13(7)(a) CA 1985518 die unwiderlegliche Vermutung (conclusive evidence) dafür, dass die Eintragungsvoraussetzungen vorlagen. Eine „fehlerhafte Gesellschaft“ ist dem englischen Recht daher fremd. b) Vorgesellschaft Eine Vorgesellschaft zur Ltd. kennt das englische Recht nicht. Es ließe sich zwar in Deutschland an eine Vor-Ltd. denken, wenn die Gründungstheorie erst nach Gründung eingreifen würden. Wegen der Einheit des Gesellschaftsstatuts ist das jedoch zu verneinen. Auf eine etwaige Vorgesellschaft ist das Gesellschaftsrecht desjenigen Staats anzuwenden, dem die spätere Gesellschaft unterliegt.519 Es ist daher hinzunehmen, dass das englische Recht keine Vor-Ltd. kennt. Die praktische Bedeutung wäre ohnehin gering, weil der Gründungsvorgang bei einer Ltd. nur Stunden oder Tage in Anspruch nimmt. 2. Ende der Rechtspersönlichkeit a) Dissolution Zum Gesellschaftsrecht gehören auch die Vorschriften, welche die Auflösung, Abwicklung und Beendigung einer Gesellschaft regeln. Demnach bestimmt grundsätzlich das englische Recht, wann und wie eine Ltd. aufhört, als Rechtsperson zu beste- 515 Ab 01.10.2009 s. 15(1), s. 16(1), (3) CA 2006. 516 Ab 01.10.2009 ss. 8-13 CA 2006. 517 Ab 01.10.2009 s. 14(1) CA 2006. 518 Ab 01.10.2009 s. 15(4) CA 2006. 519 J. Schmidt, RIW 2005, 827 (828). Zu dem auf Vorgesellschaften anwendbaren Recht vgl. schon RGZ 159, 33. 148 hen.520 Nach englischem Recht endet die Rechtspersönlichkeit der Ltd. mit der dissolution.521 Die dissolution ist grundsätzlich auch in Deutschland zu beachten.522 aa) Dissolution nach Insolvency Act 1986 Im IA 1986 ist die dissolution im Zusammenhang mit dem winding up geregelt. Die Vorschriften sind trotz ihres Standorts dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen. Beim voluntary winding up hat der liquidator gemäß ss. 94, 106 IA 1986 eine Abschlussrechnung an den registrar zu schicken. Der registrar hat den Eingang sofort zu vermerken und eine Bestätigung an die Gesellschaft zurückzusenden, s. 201(2) IA 1986. Das erlaubt die Prüfung, ob die Abschlussrechnung wirklich vom liquidator stammt und nicht ein Unbefugter mit einer fingierten Abschlussrechnung die dissolution der Gesellschaft erreichen will. Nach Ablauf von drei Monaten ab dem Tag, den der registrar für das Abschicken des return vermerkt hat, ist die Gesellschaft automatisch dissolved, s. 201(2) IA 1986 Für das winding up by the court sieht s. 205(2) IA 1986 eine ähnliche Regelung vor. Die dreimonatige Frist beginnt mit dem Vermerk des registrar über den Eingang einer Erklärung des official receiver zum Abschluss des Verfahrens (s. 205(1)(b) IA 1986) oder der Abhaltung einer abschließenden Gläubigerversammlung (s. 205(1)(a) IA 1986). Auch in diesen Fällen kommt es mit Fristablauf ohne weiteres zur dissolution. Eine early dissolution erlaubt s. 202 IA 1986, wenn sich beim winding up by the court herausstellt, dass die Verfahrenskosten nicht durch die Masse gedeckt sind. Die early dissolution hat der official receiver beim registrar zu beantragen. Mit dem Eingangsvermerk beginnt auch hier eine dreimonatige Frist, mit deren Ablauf es gemäß s. 202(5) IA 1986 zur dissolution kommt. Allerdings hat der official receiver seine Absicht zur Antragstellung nach s. 202(3) IA 1986 mindestens 28 Tage vorher anzuzeigen, und die early dissolution kann durch Eingreifen des Secretary of State for Trade and Industry verhindert werden, vgl. s. 203 IA 1986. 520 Vgl. RGZ 129, 98 (102); 153, 200 (205); MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 662; Staudinger/ Großfeld, IntGesR, Rn. 370; Staudinger/U. Magnus, Art. 37 EGBGB Rn. 55. 521 Vgl. Sealy/Milman, S. 210. 522 OLG Nürnberg, GmbHR 2008, 41 (42); LG Duisburg, ZIP 2007, 926 (926 ff.); AG Duisburg, NZG 2003, 1167; Werner, GmbHR 2008, 43 (44); Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789 (797); J. Schmidt, ZIP 2007, 1712 (1712); Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095 (1097); Vallender, ZGR 2006, 425 (436); Borges, IPRax 2005, 134 (137); Knütel, RIW 2004, 503 (504); Pannen/Pannen/Riedemann, Art. 4 Rn. 25; Mansel, L.A. Kegel, S. 111 (114); MK-InsO/Ott/Vuia, § 11 Rn. 17a; vgl. auch Thüringer OLG, ZIP 2007, 1709 (1710). 149 bb) Dissolution nach Companies Act 1985 Der registrar kann gemäß s. 652(1) CA 1985523 ein striking off the register einleiten, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass die Ltd. keine Geschäftstätigkeit mehr entfaltet, also eine defunct company ist. Nach zweimaligem Anschreiben der Ltd. kündigt der registrar das striking off in der London Gazette an und sendet eine weitere Nachricht an die Ltd. Mit Ablauf von drei Monaten vollzieht der registrar das striking off und es kommt zur dissolution, vgl. s. 652(2), (3) CA 1985524. Ähnlich kann der registrar gemäß s. 652(4) CA 1985525 verfahren, wenn die liquidation abgeschlossen scheint, ohne dass eine Abschlussrechnung eingegangen ist, oder wenn kein liquidator tätig geworden ist. An dieser preiswerten Möglichkeit der Abwicklung ist nichts auszusetzen, wenn bereits eine stille Liquidation vorausgegangen ist. Auch im Fall der Vermögenslosigkeit bei hohen unbeglichenen Verbindlichkeiten ist das Verfahren wegen des ohnehin gegebenen Totalausfalls der Gläubiger angebracht. Schließlich steht dem striking off nicht entgegen, dass die Gesellschaft noch unbekanntes Vermögen hat: Es fällt nach s. 654 CA 1985526 an die Krone. Bei einer „deutschen“ Ltd. besteht die Gefahr, dass der director es in Unkenntnis oder bewusster Vernachlässigung der ihn nach englischem Recht treffenden Pflichten unterlässt, die annual accounts527 und den directors’ report528 innerhalb von neun Monaten nach Ende des Geschäftsjahrs sowie den annual return binnen achtundzwanzig Tagen nach seiner Anfertigung beim registrar einzureichen, vgl. s. 442(2)(a), ss. 444 ff. CA 2006529 bzw. s. 363(1), (2)530 CA 1985. Die Folge ist, dass der registrar das Verfahren nach s. 652(1) CA 1985 einleiten und es zur dissolution kommen kann.531 Die genannten Pflichten bestehen grundsätzlich auch bei dormant companies, welche sich gemäß s. 1169 CA 2006532 dadurch auszeichnen, dass es im Geschäftsjahr zu keinen nach s. 386 CA 2006533 buchungspflichtigen Geschäftsvorfällen gekommen ist. Statt der annual accounts kann von dormant companies ein ausgefüllter Vordruck (form DCA) eingereicht werden, der lediglich eine vereinfachte Vermögensaufstellung enthält. Dass eine Ltd. nicht in England, sondern ausschließlich in Deutschland werbend tätig ist, macht sie noch nicht zur 523 Ab 01.10.2009 s. 1000(1) CA 2006. 524 Ab 01.10.2009 s. 1000(6) bzw. s. 1001(4) CA 2006. 525 Ab 01.10.2009 s. 1001(1) CA 2006. 526 Ab 01.10.2009 s. 1012(1) CA 2006. 527 Bestehend aus der Bilanz (balance sheet), der Gewinn- und Verlust-Rechnung (profit and loss account) und ggf. einem Anhang (notes). 528 Vergleichbar mit einem Lagebericht. 529 Bislang zehn Monate, vgl. s. 242(1)(a), s. 244(1)(a) CA 1985. 530 Ab 01.10.2009 s. 854(1), (3)(b) CA 2006. 531 Vgl. Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789 (792 ff.). 532 Bislang s. 249AA(4)-(7) CA 1985. 533 Bislang s. 221 CA 1985. 150 dormant company.534 Der registrar wird das von einer solchen Ltd. behauptete Vorliegen der Voraussetzungen einer dormant company jedoch kaum überprüfen können. Gemäß s. 652A CA 1985535 kann das striking off nach Einstellung der Geschäfte auch von der Ltd. selbst beantragt werden. Für dieses Verfahren enthalten ss. 652B- 652D CA 1985 Vorschriften, die verhindern sollen, dass eine Ltd. sich ihren Gläubigern entzieht. Wer gegen diese Bestimmungen verstößt, kann sich strafbar machen, vgl. ss. 652E, 652F CA 1985 i.V.m. Schedule 24536. b) Sitzverlegung Anders als nach der bisherigen Rechtsprechung537 zur deutschen GmbH führt bei einer Ltd. die Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes ins Ausland nicht zur Auflösung. Ein solcher Auflösungstatbestand wäre Teil des Gesellschaftsrechts des Gründungsstaats und daher gerade unter der Gründungstheorie vom Zuzugsstaat zu beachten.538 Da das englische Recht diesen Auflösungstatbestand nicht kennt, ist die Ltd. als Rechtsträger eines ausschließlich in Deutschland tätigen Unternehmens geeignet. Der Satzungssitz (registered office) der Ltd. kann dagegen nicht ins Ausland verlegt werden. Er muss in England, Wales oder Schottland liegen, was schon bei der Gründung anzugeben ist, vgl. s. 2(2), s. 10(1)(a) CA 1985539. Hintergrund ist, dass das registered office im englischen Gesellschaftsrecht das domicile einer Ltd. Bestimmt. Und ein domicile of choice kann eine Ltd. – anders als eine natürliche Person – nicht haben.540 Das registered office kann zwar später verlegt werden, aber nur innerhalb des gewählten Landes, vgl. s. 287 CA 1985541. c) Verlust der Rechtspersönlichkeit nach Abweisung mangels Masse Ein großer Teil der GmbH-Insolvenzen führt in Deutschland nicht zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, weil das Gesellschaftsvermögen voraussichtlich nicht die 534 Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789 (797). 535 Ab 01.10.2009 s. 1003(1) CA 2006. 536 Ab 01.10.2009 s. 1004(7), s. 1005(6), s. 1006(7), s. 1007(7), s. 1009(7) CA 2006. 537 RGZ 7, 68 (69 f.); BayObLGZ 42, 113 (116); OLG Hamm, NJW-RR 1998, 615; OLG Düsseldorf, NJW 2001, 2184; Brandenburgisches OLG, ZIP 2005, 489. 538 Vgl. auch Preuß, GmbHR 2007, 57 (59 ff.). Der EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483, Rn. 24 – Daily Mail, hat aus der Niederlassungsfreiheit kein Recht auf rechtsformwahrenden Wegzug einer Gesellschaft abgeleitet. 539 Ab 01.10.2009 s. 9 (2)(b) CA 2006. 540 Gasque v Commissioners of Inland Revenue [1940] 2 KB 80, 84; Collins, Rn. S-30-002; Lord Mackay of Clashfern, Bd. 8(3) Rn. 469; Höfling, S. 126; Mößle, S. 47. 541 Ab 01.10.2009 s. 87 CA 2006. 151 Kosten des Insolvenzverfahrens decken würde, vgl. § 26 Abs. 1 InsO. Die nach Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöste Gesellschaft wird – nach Verteilung etwaigen Restvermögens – gelöscht, vgl. § 141a Abs. 1 S. 2 FGG. Sie ist damit beendet und nicht mehr Trägerin von Rechten und Pflichten. Auch bei einer Ltd. kann es in Deutschland zur Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse kommen. Zur dissolution führt das nicht, weil das englische Recht keinen Tatbestand kennt, der diese Rechtsfolge an die Entscheidung eines deutschen Insolvenzgerichts knüpft. Das englische Recht verweist im Fall der Abweisung mangels Masse auch nicht durch eine (versteckte) Kollisionsnorm auf das deutsche Recht zurück, wodurch es sich den deutschen Auflösungstatbestand für eine dissolution zu eigen machen könnte. Umstritten ist dagegen, ob in Deutschland die Folgen einer Auflösung nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG eintreten. Nach überwiegender Meinung ist die Auflösung nach Abweisung mangels Masse gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, so dass § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG auf eine englische Ltd. nicht anwendbar ist.542 Dem ist zuzustimmen. Mit der Abweisung mangels Masse hat § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG zwar ein insolvenzrechtliches Tatbestandsmerkmal. Die Rechtsfolge – die Auflösung – und der für eine funktionelle Qualifikation maßgebliche Zweck sind aber gesellschaftsrechtlich. Mit § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG soll gerade kein insolvenzrechtliches Liquidationsverfahren eingeleitet werden. Das Verfahren nach den §§ 66 ff. GmbHG erfüllt weder die Voraussetzungen des Art. 2 Buchst. c EuInsVO, noch liegt ihm der das Insolvenzrecht prägende Gedanke der Gläubigergleichbehandlung zugrunde. Dass das Restvermögen gemäß §§ 72, 73 GmbHG erst nach einem Sperrjahr an die Gesellschafter verteilt werden darf, belegt – entgegen einer Auffassung in der Literatur543 – nicht die Ähnlichkeit mit dem Insolvenzverfahren. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass der gesellschaftsrechtliche Grundsatz, wonach Gesellschafter als solche nicht Gläubiger sind, auch im Insolvenzrecht gilt. Es ist zwar unbefriedigend, dass den Gläubigern bei nicht ausreichender Masse das Insolvenzverfahren vorenthalten wird. Dies ändert aber nichts daran, dass nach geltendem Recht die Liquidation aufgrund gesellschaftsrechtlicher Vorschriften zu erfolgen hat. Ob sich in der Praxis das Fehlen der eher formalen Auflösung bei einer Ltd. auswirkt, ist ohnehin fraglich, denn sobald den Gläubigern die Abweisung mangels Masse bekannt ist, wird das verbliebene Vermögen verteilt werden – wenn auch selten an die Gläubiger –, und es kommt 542 So z.B. Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 102; Hirte/Bücker/Kalss/Adensamer, § 20 Rn. 83; Süß/Wachter/Kienle, § 3 Rn. 151, 153; Hess/Hess, Anhang G Rn. 108; Virgós/ Garcimartín, Rn. 123; Schwerdtfeger/Reber/Kröger, Kap. 15 Rn. 88; Triebel/v. Hase/Melerski/ v. Hase, Rn. 645; Vallender, ZGR 2006, 425 (449); Riedemann, GmbHR 2004, 345 (349); Kuntz, NZI 2005, 424 (425); H.-F. Müller/Weiß, AnwBl 2007, 247 (256). Für die Anwendung der §§ 66 ff. GmbHG jedoch MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 703; Haas, GmbHR 2006, 505 (510); Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 38; in diese Richtung auch Hirte/Bücker/ Hirte, § 1 Rn. 77. 543 MK-BGB/Kindler, Rn. 703. 152 mangels weiterer Geschäftstätigkeit schließlich zur dissolution gemäß s. 652(1) CA 1985. Festzuhalten ist daher, dass eine Ltd. durch die Abweisung mangels Masse nicht zur Liquidationsgesellschaft wird und ihre Rechtspersönlichkeit erst durch die dissolution nach englischem Gesellschaftsrecht verliert.544 Daher ist nach Abweisung mangels Masse eine Insolvenzverschleppung möglich, allerdings erst – wie bei einer deutschen GmbH –, wenn die Gesellschaft wieder ein die Verfahrenskosten deckendes Vermögen erworben hat.545 d) Fortbestehen und Wiederaufleben der Ltd. nach dissolution Mit der dissolution hört die Ltd. nach englischem Gesellschaftsrecht auf zu bestehen. Sie ist dann nicht mehr Trägerin von Rechten und Pflichten. Bei uneingeschränkter Anwendung englischen Gesellschaftsrechts würde die bis dahin in Deutschland bestehende Rechts- und Parteifähigkeit ungeachtet aller noch anhängigen Verfahren und noch vorhandenen und verteilbaren Vermögens entfallen.546 Ebenso würde es mit der dissolution an einer „Gesellschaft“ i.S.d § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG fehlen. Die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung wäre folglich ausgeschlossen. Jedoch ergeben sich sowohl aus dem englischen als auch dem deutschen Recht Einschränkungen. aa) Wiederaufleben der Ltd. nach englischem Recht Das englische Recht sieht zwei Wege vor, auf denen denen eine Ltd. nach der dissolution ihre Rechtspersönlichkeit wiedererlangen kann (restoration of dissolved companies).547 Bei der restoration gemäß s. 653 CA 1985 ordnet das Gericht nach einem striking off (ss. 652, 652A CA 1985) die Wiedereintragung der Ltd. in das Register an („order the company‘s name be restored“).548 Beantragt werden kann die restoration bis zu zwanzig Jahre nach der dissolution von einem Gläubiger, einem Gesellschafter oder der Gesellschaft selbst, vgl. s. 653(2) CA 1985549. Die Wiedereintragung kann jedoch nur erfolgen, wenn die Ltd. zum Zeitpunkt der dissolution noch Geschäften 544 Vgl. Fritz/Hermann/Hermann, Rn. 274. 545 Zur Antragspflicht nach Abweisung mangels Masse bei einer deutschen GmbH vgl. Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 88, und Scholz/K. Schmidt, § 71 Rn. 46 a.E. 546 Vgl. OLG Nürnberg, GmbHR 2008, 41 (42); Thüringer OLG, ZIP 2007, 1709 (1710); LG Duisburg, ZIP 2007, 926 (926 ff.); AG Duisburg, NZG 2003, 1167. 547 Zum Folgenden vgl. Keay, Company Liquidation, 17.27 ff. 548 Vergleichbar mit der Wiedereintragung durch den registrar gemäß den am 01.10.2009 in Kraft tretenden ss. 1024 ff. CA 2006. 549 Gemäß s. 1024(3), (4) CA 2006 wird das Antragsrecht innerhalb von sechs Jahren ausgeübt werden können und jedem früheren director oder Gesellschafter zustehen. 153 nachgegangen ist oder das Gericht die Wiedereintragung aus anderen Gründen für gerechtfertigt hält, insbesondere zur Durchführung eines winding up.550 Rechtsfolge der restoration ist, dass die Ltd. behandelt wird, als sei es nie zur dissolution gekommen, vgl. s. 653(3) CA 1985551: „is deemed to have continued in existence as if it had not been dissolved or struck off the register“. Dagegen erklärt das Gericht bei einer restoration gemäß s. 651 CA 1985 eine nach den Vorschriften des IA 1986 oder den ss. 652, 652A CA 1985 erfolgte dissolution für nichtig („declaring the dissolution to have been void“).552 Der Antrag ist grundsätzlich nur innerhalb von zwei Jahren nach der dissolution zulässig, vgl. s. 651(4) CA 1985.553 Antragsberechtigt ist neben dem früheren Abwickler (liquidator) der Ltd., wer nach Ansicht des Gerichts ein Interesse an der Entscheidung hat.554 Die Formulierung wurde vom Gesetzgeber gewählt, damit vom Secretary of State for Trade and Industry ein Antrag gestellt und ein Verfahren nach dem Company Directors Disqualification Act 1986 (CDDA 1986) eingeleitet werden kann, dass zu einem Tätigkeitsverbot für den director führt.555 Es ist nicht erforderlich, dass die Ltd. zum Zeitpunkt der dissolution noch geschäftstätig war.556 Die Unterschiede zwischen beiden Verfahren waren Gegenstand mehrerer Gerichtsentscheidungen. Sie betreffen Art und Umfang der Rückwirkung, was beispielsweise für die Auswirkungen der dissolution auf anhängige Klagen Bedeutung hat.557 In jedem Fall ist die Ltd. aber (wieder) Inhaberin etwa der Krone zugefallenen Vermögens, und zwar ohne dass es eines Übertragungsakts bedarf; ggf. ist der Ltd. Wertersatz zu leisten, s. 655 CA 1985558. Fraglich ist, wie die Wiedererlangung der Rechtspersönlichkeit durch die Ltd. im deutschen Strafrecht zu behandeln ist. Jedenfalls nach der restoration liegt (wieder) eine „Gesellschaft“ i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG vor, so dass auch eine strafbare Verletzung der Insolvenzantragspflicht möglich ist. Für den Zeitraum zwischen dissolution und restoration wird man dagegen trotz der Rückwirkung nicht von einer Gesellschaft ausgehen können. Insoweit hat die Rechtssicherheit Vorrang, denn ob es zur restoration kommt, ist bis zur gerichtlichen Entscheidung offen. Die 550 Die Geschäftstätigkeit zum Zeitpunkt der dissolution wird auch nach s. 1025(2) CA 2006 erforderlich sein. 551 Ab 01.10.2009 s. 1032(1), s. 1028 (1) CA 2006. 552 Vergleichbar mit der Wiedereintragung gemäß den am 01.10.2009 in Kraft tretenden ss. 1029 ff. CA 2006. 553 Gemäß s. 1030(4) CA 2006 innerhalb von sechs Jahren. 554 Nach s. 1029(2) CA 2006 wird insbesondere jeder frühere director, Gesellschafter oder Gläubiger der Ltd. antragsberechtigt sein. 555 Sealy/Milman, S. 210. 556 Grundsätzlich anders nach s. 1031(1)(a) CA 2006. Auf Antrag wird das Gericht die restoration aber auch ohne Vorliegen dieser Voraussetzung anordnen können, wenn es sie für richtig hält, s. 1031(1)(c) CA 2006. 557 Vgl. Top Creative Ltd v St Albans District Council [2000] 2 BCLC 379; Re Philip Powis Ltd [1998] 1 BCLC 440. 558 Ab 01.10.2009 s. 1034 CA 2006. 154 Lage ist nicht anders als bei der rückwirkenden „Änderung“ einer Rechtsposition nach deutschem Zivilrecht, z.B. infolge einer Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB). bb) Fortbestehen der Ltd. nach deutschem Recht Nach s. 654(1) CA 1985559 fällt das bei der dissolution etwa noch vorhandene Vermögen einer Ltd. als bona vacantia an die Krone,560 sofern diese keine Verzichtserklärung (disclaimer) abgibt.561 In Deutschland belegenes Vermögen ist davon unstreitig nicht betroffen, weil derartige Anfallrechte auf das Hoheitsgebiet des anordnenden Staats beschränkt sind.562 Andererseits kann die Lehre vom Doppeltatbestand der Beendigung, nach der eine Kapitalgesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit erst verliert, wenn sie gelöscht und vermögenslos ist, nicht angewandt werden, weil sie dem deutschen Gesellschaftsrecht zuzuordnen ist. Die Frage ist daher, wie die Herrenlosigkeit des in Deutschland belegenen Vermögens einer Ltd. nach deren dissolution vermieden werden kann. Ein ähnliches Problem ist aus dem Enteignungsrecht bekannt und tritt auf, wenn eine ausländische Gesellschaft in ihrem Sitzstaat enteignet wird oder wenn deren Gesellschafter im Sitzstaat durch Entziehung ihrer Anteile enteignet werden. Keinesfalls wird der enteignende Staat Inhaber des in Deutschland belegenen Vermögens. Dieses soll einer Rest- bzw. Spaltgesellschaft zuzuordnen sein. Umstritten ist allerdings, ob auf diese Gesellschaft deutsches563 oder ausländisches564 Gesellschaftsrecht anzuwenden ist. Vor diesem Hintergrund wird die Ansicht vertreten, die nicht vermögenslose Ltd. bestehe nach der dissolution bis zur vollständigen Verteilung des in Deutschland belegenen Vermögens als Restgesellschaft565 bzw. Liquidationsgesellschaft566 fort. 559 Ab 01.10.2009 s. 1012(1) CA 2006. 560 „[...] all property and rights whatsoever vested in or held on trust for the company immediately before its dissolution [...] are deemed as bona vacantia and (a) accordingly belog to the Crown, [...]“. Bei einem entsprechenden registered office kann auch die Duchy of Lancester bzw. der Duke of Cornwall begünstigt sein. 561 Vgl. ss. 656, 657 CA 1985 bzw. (ab 01.10.2009) ss. 1013-1016 CA 2006. 562 OLG Nürnberg, GmbHR 2008, 41 (42); Thüringer OLG, ZIP 2007, 1709 (1710); LG Duisburg, ZIP 2007, 926 (928); Krömker/Otte, BB 2008, 964; Werner, GmbHR 2008, 43 (44); Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789 (803 f.); J. Schmidt, ZIP 2007, 1712 (1713); Schulz, NZG 2005, 415; Süß, DNotZ 2005, 180 (189); Borges, IPRax 2005, 134 (138); Knütel, RIW 2004, 503 (504); Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 307 (338). 563 Staudinger/Großfeld, IntGesR, Rn. 914 ff., m.w.N. 564 MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 1004, m.w.N.; GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 149 a.E., m.w.N. 565 OLG Nürnberg, GmbHR 2008, 41 (42); Thüringer OLG, ZIP 2007, 1709 (1711); Krömker/ Otte, BB 2008, 964; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712 (1713); Süß, DNotZ 2005, 180 (189); Happ/Holler, DStR 2004, 730 (736); Knütel, RIW 2004, 503 (505); grds. auch Zimmer/ Naendrup, ZGR 2007, 789 (809). 566 Mansel, L.A. Kegel, S. 111 (122); Behrens, FS Ott, S. 313 (325); Vallender, ZGR 2006, 425 (436); Lamprecht, ZEuP 2008, 289 (307); Weller, IPRax 2004, 412 (414); Hirte/Bücker/ 155 Zur Begründung heißt es, s. 654 CA 1985 sei nicht nur Sach-, sondern auch versteckte Kollisionsnorm und enthalte als solche eine Rückverweisung auf das Recht des Belegenheitsorts; das verwiesene deutsche Recht wiederum gehe vom Fortbestand der Gesellschaft zum Zweck der Liquidation aus.567 Für die Gesellschaft gelte englisches Gesellschaftsrecht.568 Eine solche Liquidations-Ltd. wäre eine „Gesellschaft“ i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, so dass in diesem Stadium – wie auch bei einer deutschen GmbH i.L. – eine strafbare Insolvenzverschleppung in Betracht käme. Abweichend davon wird vertreten, die Ltd. bestehe im Fall der Geschäftsfortführung als eine aus den Gesellschaftern der Ltd. gebildete deutsche Personengesellschaft bzw. als Unternehmen des Alleingesellschafters fort,569 denn es sei deutsches Gesellschaftsrecht anzuwenden. Dies folge daraus, dass die Gründungstheorie nur bis zum Erlöschen einer Gesellschaft nach dem Gründungsrecht gelte570 oder dass nicht vom Fortbestehen als Gesellschaft englischen Rechts ausgegangen werden könne, wenn dieses die Beendigung vorsehe571. Nach dieser Ansicht wäre eine Insolvenzverschleppung gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nur möglich, wenn der einzige Gesellschafter der Ltd. seinerseits eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wäre, die mit der dissolution der Ltd. Trägerin das in Deutschland belegenen Vermögens würde. Eine weitere Auffassung geht davon aus, dass die gelöschte Ltd. in Deutschland jedenfalls insolvenzfähig ist.572 Dies ergebe sich aus s. 652(6)(b) und s. 652A(7) CA 1985573, nach denen trotz dissolution der Ltd. ein winding up durchgeführt werden kann („nothing in this section affects the power of the court to wind up a company the name of which has been struck off the register“). Dieses – in Deutschland anwendbare – englische Gesellschaftsrecht schließe eine Einschränkung der Insolvenzfähigkeit durch § 11 Abs. 3 InsO aus.574 Eine solche Ltd., deren (Teil-)Rechtsfähigkeit auf die gerichtliche Liquidation beschränkt wäre, würde eine „Gesell- Hirte, § 1 Rn. 77a; Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 130 f.; Mock, NZI 2008, 262 (263); MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 663; GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 99; Staudinger/Großfeld, IntGesR, Rn. 371; wohl auch Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 307 (338). 567 Mansel, L.A. Kegel, S. 111 (117 ff.); zustimmend MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 663; Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 130 f.; Mock, NZI 2008, 262 (263); Lamprecht, ZEuP 2008, 289 (298, 300). 568 Mansel, L.A. Kegel, S. 111 (122); Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 17; Krömker/Otte, BB 2008, 964 (965); wohl auch Thüringer OLG, ZIP 2007, 1709 (1711); J. Schmidt, ZIP 2007, 1712 (1713); grds. ebenso Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789 (809). 569 Borges, IPRax 2005, 134 (139, 141); Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789 (807 ff.); Röder, RIW 2007, 866 (868); Fritz/Hermann/Bähr, Rn. 337; Triebel/v. Hase/Melerski/v. Hase, Rn. 622; abweichend Werner, GmbHR 2008, 43 (44), und Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095 (1098), die teilweise deutsches GmbH-Recht anwenden wollen. 570 Borges, IPRax 2005, 134 (138). 571 Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789 (807); Werner, GmbHR 2008, 43 (44). 572 Schall, ZVI 2007, 236 (237 f.); ders., EWiR 2007, 335 (336). 573 Ab 01.10.2009 s. 1000(7)(b), s. 1001(5)(b) und s. 1003(6)(b) CA 2006. 574 Schall, ZVI 2007, 236 (238); ders., EWiR 2007, 335 (336). 156 schaft“ i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG sein. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, weil die s. 652(6)(b) und s. 652A(7) CA 1985 nur die Fortsetzung des eingeleiteten winding up erlauben, nicht dagegen ein winding up nach Löschung; in diesem Fall muss zunächst die Wiedereintragung herbeigeführt werden.575 Richtiger Ansicht nach ist das in Deutschland belegene Vermögen einer Liquidationsgesellschaft zuzuordnen, auf die englisches Gesellschaftsrecht anzuwenden ist. Diese Liquidations-Ltd. ist eine „Gesellschaft“ i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Führen die Gesellschafter – entgegen dem auf die Verteilung des in Deutschland belegenen Vermögens beschränkten Zweck der Liquidationgesellschaft – die Geschäfte der Ltd. fort, bilden sie eine neben der Liquidationsgesellschaft bestehende Personengesellschaft, die lediglich unter dem Namen der Ltd. auftritt und der das in Deutschland belegene Vermögen nicht zusteht. Dass die Insolvenzverschleppung bei dieser Personengesellschaft straflos ist, schließt nicht die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bei Insolvenz der Liquidations-Ltd. aus. Es stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Wiedererlangung der Rechtspersönlichkeit der Ltd. infolge ihrer restoration auf den Bestand der Liquidations- Ltd. hat. Die wiedereingetragene Ltd. und die in Deutschland tätige Liquidationsgesellschaft könnten trotz restoration nebeneinander fortbestehen.576 Entsprechend wurde bei Spaltgesellschaften nach der deutschen Wiedervereinigung verfahren.577 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. Berücksichtigt man, dass das in Deutschland belegene Vermögen nach der dissolution nur deshalb einer Liquidationsgesellschaft zugeordnet wird, um die Herrenlosigkeit zu vermeiden, dann besteht kein Grund, diese Vermögenstrennung aufrechtzuerhalten, wenn die Ltd. ihre Rechtspersönlichkeit wiedererlangt hat und somit Trägerin des Vermögens sein kann. Ferner ist der Zweck der Liquidations-Ltd. von vornherein auf die Abwicklung oder Wiedereintragung der Ltd. gerichtet, so dass die Lage nicht mit der bei Spaltgesellschaften vergleichbar ist, die bis zur deutschen Wiedervereinigung über Jahrzehnte werbend tätig sein durften, weil sie – vor und nach der Spaltung – deutschem Gesellschaftsrecht unterlagen und daher – anders als bei einer Liquidations-Ltd. – die Umgehung gläubigerschützender Vorschriften nicht zu befürchten war. Zudem würde der Ltd. bei Aufrechterhaltung der Vermögenstrennung zumindest ein Teil ihres Vermögens endgültig entzogen werden, was außer für die Gesellschaft selbst auch für deren Gläubiger Nachteile bedeuten würde. Aus diesen Gründen gehen das Vermögen und die Verbindlichkeiten der Liquidations-Ltd. im Fall der restoration ohne weiteres Zutun auf die Ltd. über.578 Von dem Rechtsübergang werden auch zwischenzeitlich von der LiquidationsLtd. erworbenes Vermögen und zwischenzeitlich begründete Verbindlichkeiten erfasst, so dass diese Gesellschaft vermögenslos wird und beendet 575 Vgl. Keay, Company Liquidation, Rn. 2.38; Fletcher, Law of Insolvency, Rn. 20-005. 576 In diese Richtung J. Schmidt, ZIP 2007, 1712 (1714); offengelassen von Röder, RIW 2007, 866 (886). 577 Vgl. MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 1067; Staudinger/Großfeld, IntGesR, Rn. 954. 578 Im Ergebnis ähnlich Krömker/Otte, BB 2008, 964 (967); Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789 (814 ff.); Lamprecht, ZEuP 2008, 289 (304). 157 ist. Nach der restoration ist also eine Tat nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nur in Bezug auf die wiedereingetragene Ltd. möglich. § 5. Director als Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG I. Geschäftsführerbegriff des GmbHG Geschäftsführer i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist bei einer deutschen GmbH derjenige, der – bei Fehlen einer abweichenden Regelung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG von den Gesellschaftern – wirksam zum Geschäftsführer bestellt worden ist. Aber auch ein unwirksamer Bestellungsakt begründet die Stellung eines Geschäftsführers (fehlerhaft bestellter Geschäftsführer). Die Rechtsprechung erkennt darüber hinaus als Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG den faktischen Geschäftsführer an, dessen wirksame Bestellung gerade nicht gewollt ist, der aber tatsächlich die Gesellschaft führt.579 Fraglich ist, welche Anforderungen an den Geschäftsführer einer ausländischen GmbH, insbesondere einer englischen Ltd., zu stellen sind. Jedenfalls für den wirksam bestellten Geschäftsführer und den fehlerhaft bestellten Geschäftsführer ist auf das ausländische Gesellschaftsrecht abzustellen, nach dem der Geschäftsführer seine Stellung erlangt hat bzw. erlangen sollte. Zu klären ist daher, welcher Person das englische Recht eine Stellung verleiht, die sie zum „Geschäftsführer“ einer Ltd. macht. Dazu muss zunächst die Frage beantwortet werden, was die Wesensmerkmale des „Geschäftsführers“ sind. Als „Geschäftsführer“ wird im deutschen Recht das Leitungsorgan einer in- oder ausländischen GmbH bezeichnet. Es kann jedoch nicht verlangt werden, dass die Rechtsstellung des Geschäftsführers einer ausländischen GmbH mit der des Geschäftsführers einer deutschen GmbH identisch ist. Ausreichend ist die Vergleichbarkeit,580 wie die fremdenrechtlichen Vorschriften im HGB und GmbHG zeigen. So ergibt sich aus § 13e Abs. 4 HGB, dass der Geschäftsführer gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft ist. Es genügt also nicht, dass jemand als „ständiger Vertreter“ i.S.d. § 13e Abs. 2 S. 4 Nr. 3 HGB oder als Prokurist eingesetzt wurde.581 Die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers kann beschränkt sein, vgl. § 13g Abs. 2 S. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 4 GmbHG. § 13g Abs. 5 HGB i.V.m. § 39 Abs. 1 GmbHG lässt sich zudem entnehmen, dass ein Wechsel in der Person des Geschäftsführers möglich ist. Ein Geschäftsführer muss aber vorhanden sein, weil gemäß § 13e Abs. 2 S. 1 HGB nur der Geschäftsführer die Errichtung einer Zweigniederlassung anmelden kann. Seine Verantwortung für das Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr kommt 579 Vgl. BGHSt 46, 62 (64 f.); 31, 118 (122); BGH, NStZ 2000, 34 (36); BGHR, GmbHG § 64 Abs. 1 Antragspflicht 2. 580 BT-Drs. 13/3908, S. 15. 581 Vgl. auch Art. 1 Abs. 1 Buchst. e der Zweigniederlassungsrichtlinie: „gesetzlich vorgeschriebenes Organ der Gesellschaft“.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.