145 Teil 2. Tatbestandsmerkmale des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bei Insolvenz einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland § 4. Englische Ltd. als Gesellschaft mit beschränkter Haftung § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erwähnt – anders als § 64 Abs. 1 GmbHG – die „Gesellschaft“ nicht. Der Tatbestand setzt dennoch eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung voraus. Dies ergibt sich zum einen aus dem in der Strafvorschrift genannten „Geschäftsführer“, der im GmbHG als das Organ einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu verstehen ist. Zum anderen führt die Bezugnahme des § 84 Abs. 1 Nr. 2 auf § 64 Abs. 1 GmbHG dazu, dass der Straftatbestand eine „Gesellschaft“ i.S.d. § 64 Abs. 1 GmbHG voraussetzt. I. Gesellschaft i.S.d. GmbHG Nach der Systematik des GmbHG ist – wie dargelegt – eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung i.S.d. GmbHG grundsätzlich auch eine ausländische. Die englische private company limited by shares (Ltd.) ist eine ausländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung,512 sofern sie in Deutschland anerkannt wird. Mit der „Anerkennung“ ist gemeint, dass sie als Rechtsträger mit den nach englischem Recht erworbenen Wesensmerkmalen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung behandelt wird. Sie muss in Deutschland insbesondere rechtsfähig sein, und die Haftung für Verbindlichkeiten muss sich grundsätzlich auf das Gesellschaftsvermögen beschränken. Ob das der Fall ist, ergibt sich aus dem anwendbaren Gesellschaftsrecht, das anhand der Kollisionsnorm der Gründungstheorie zu ermitteln ist. Diese verweist hinsichtlich einer nach englischem Recht gegründeten Ltd. auf das englische Sachrecht und (Gesamtverweisung!) auf das englische Kollisionsrecht. Das englische Kollisionsrecht nimmt die Verweisung grundsätzlich an, so dass das englisches Sachrecht für eine Ltd. in Deutschland Gesellschaftsstatut bzw. lex incorporationis / 512 Zur Ltd. als „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ i.S.d. §§ 13e, 13g HGB: BGH, NJW 2007, 2328 (2328); OLG Hamm, GmbHR 2008, 545 (546); OLG Celle, DB 2007, 681; Thüringer OLG, GmbHR 2006, 541; BayObLG, GmbHR 2005, 1363; OLG Celle, GmbHR 2005, 1303; OLG München, GmbHR 2005, 1302; KG, GmbHR 2004, 116; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, GmbHR 2003, 533; OLG Zweibrücken, GmbHR 2003, 530; OLG Oldenburg, GmbHR 2002, 29. Vgl. zu einer nach dem Recht der Isle of Man gegründeten Ltd. Hanseatisches OLG Hamburg, ZIP 2007, 1108 (1113): „Die Rechtsform der Klägerin „private company limited by shares“ ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Anteile nicht öffentlich gehandelt werden und entspricht damit am ehesten der deutschen GmbH.“ 146 originis societatis ist. Es ist daher grundsätzlich anzuerkennen, wenn das englische Recht einer Ltd. die Wesensmerkmale einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verleiht. Die Ltd. ist in Deutschland als solche rechtsfähig und insolvenzfähig.513 II. Versagung der Anerkennung bei Scheinauslandsgesellschaften Der EuGH hat angedeutet, dass einer Scheinauslandsgesellschaft ausnahmsweise die Anerkennung versagt werden könne, nämlich bei „Missbrauch“ oder „Betrügereien“.514 Welche Fälle damit gemeint sind, ist noch offen. Wird einer Ltd. aus diesen Gründen die Anerkennung versagt, ist das anwendbare Gesellschaftsrecht anhand der Kollisionsnorm der modifizierten Sitztheorie zu ermitteln. Nach dieser ist deutsches Gesellschaftsrecht anzuwenden, sofern der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft in Deutschland liegt. Weil die Gründungsvorschriften des GmbHG nicht eingehalten sind, ist die vermeintliche Ltd. lediglich als GbR, oHG oder Einzelunternehmen zu behandeln. Folglich können auch die § 64 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht verwirklicht sein. Allerdings sind die Gesellschafter unmittelbar oder gemäß § 128 HGB der unbeschränkten persönlichen Haftung ausgesetzt. Aus diesem Grund kann der Geschäftsführer einer Ltd., der nicht zugleich Gesellschafter ist, bestrebt sein, sich auf Umstände zu berufen, die die Annahme von „Missbrauch“ oder „Betrügereien“ rechtfertigen, um so der Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zu entgehen. Ob er damit Erfolg hat, ist eine Frage des Einzelfalls. III. Zeitliche Grenzen der Rechtspersönlichkeit einer Ltd. Damit eine Ltd. in Deutschland als ausländische GmbH anerkannt wird, muss sie nach englischem Recht wirksam entstanden sein, also eigene Rechtspersönlichkeit erlangt haben. Verliert sie diese Rechtspersönlichkeit wieder, liegt grundsätzlich keine ausländische GmbH mehr vor, so dass der Tatbestand des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht mehr verwirklicht werden kann. 513 Zu Letzterem vgl. LG Duisburg, ZIP 2007, 926; AG Nürnberg, ZIP 2007, 83; AG Hamburg, ZIP 2005, 2275; AG Saarbrücken, ZIP 2005, 2027; AG Duisburg, NZG 2003, 1167. 514 EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Rn. 24 ff. – Centros; EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2002, I-9919, Rn. 136 – Inspire Art. Zu pauschal daher AG Saarbrücken, ZIP 2005, 2027, wonach der Missbrauch nicht vom Insolvenzgericht festzustellen ist, sondern im Rahmen einer Klage gegen die Gesellschafter.