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Udo Weiß, Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Recht in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 38 - 120

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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38 4. Zwischenergebnis Es muss somit in diesem Zusammenhang nicht entschieden werden, ob § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einen Blankett- oder ein vollständiger Straftatbestand ist. Wäre § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG als Blankettstraftatbestand anzusehen, so müsste § 64 Abs. 1 GmbHG als Ausfüllungsnorm nach Internationalem Privatrecht anwendbar sein. Denn bei Blankettstraftatbeständen ist nach zutreffender Auffassung die Anwendbarkeit der ausfüllenden Vorschrift eine Voraussetzung der Strafbarkeit. Sollte die Bezugnahme auf § 64 Abs. 1 GmbHG in § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ein normatives Tatbestandsmerkmal darstellen, so wäre ebenfalls die Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Privatrecht zu verlangen. Zwar bestimmt sich die Verwirklichung normativer Tatbestandsmerkmale nach dem jeweils anwendbaren Recht, also gegebenenfalls nach ausländischem. Bei § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG wäre es jedoch wegen der ausdrücklichen Verweisung auf § 64 Abs. 1 GmbHG ausgeschlossen, die Insolvenzantragspflicht einer dem § 64 Abs. 1 GmbHG entsprechenden ausländischen Vorschrift zu entnehmen. Vielmehr müsste sich die Antragspflicht bei der Insolvenz einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland gerade aus § 64 Abs. 1 GmbHG ergeben, auf dessen Anwendbarkeit es somit ankommt. Jedenfalls müssen § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nach Internationalem Strafrecht und § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Privatrecht anwendbar sein. § 2. Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Recht I. Maßgebliche Kollisionsnorm Ob § 64 Abs. 1 GmbHG im Fall der Insolvenz einer ausländischen Gesellschaft nach Internationalem Privatrecht anwendbar ist, wie es die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG voraussetzt, bestimmt eine Kollisionsnorm. Diese Kollisionsnorm gilt es zu finden. 1. Grundlegendes zu allseitigen Kollisionsnormen Aus der Aufgabe einer allseitigen Kollisionsnorm, das auf einen Sachverhalt anwendbare Recht zu bestimmen, ergibt sich die typische Struktur einer solche Norm. Dabei werden im Internationalen Privatrecht für einige Tatbestandsmerkmale der Kollisionsnormen besondere Begriffe verwendet. Als Anknüpfungsgegenstand wird das Tatbestandsmerkmal bezeichnet, unter das alle Sachverhalte zu subsumieren sind, für die die Kollisionsnorm das anwendbare Recht bestimmt. Genaugenommen geht es um die Subsumtion rechtlich vorgepräg- 39 ter Sachverhalte,52 d.h. bestimmter Ausschnitte eines Lebenssachverhalts, die selbständig rechtlich gewürdigt werden können. Anknüpfungsgegenstände sind z.B. die „Rechtsnachfolge von Todes wegen“ (Art. 25 Abs. 1 EGBGB) oder die „Rechte an einer Sache“ (Art. 43 EGBGB). Anknüpfungsmoment ist das Tatbestandsmerkmal, das die Verbindung zu dem Staat herstellt, dessen Recht anwendbar sein soll. Anknüpfungsmomente sind z.B. die Staatsangehörigkeit (Art. 25 Abs. 1 EGBGB) oder die Belegenheit einer Sache (Art. 43 EGBGB). Auf der Rechtsfolgenseite der Kollisionsnorm steht ein Rechtsanwendungsbefehl: Auf den vom Anknüpfungsgegenstand erfassten Sachverhalt ist das Recht des anhand des Anknüpfungsmoments ermittelten Staats anzuwenden; der Sachverhalt wird „angeknüpft“. Die Kollisionsnorm „verweist“ auf eine bestimmte Rechtsordnung, nämlich auf das „verwiesene“ Recht (im Unterschied zum „verweisenden“ Recht, dem die Kollisionsnorm angehört). Das zur Anwendung berufene Recht wird als „Statut“ oder „lex“ bezeichnet. Dem Wort „Statut“ wird dabei ein Begriff vorangestellt, der den Anknüpfungsgegenstand der Kollisionsnorm widerspiegelt (z.B. Erbstatut, Sachstatut). Die lex trägt dagegen einen Zusatz, der das Anknüpfungsmoment erkennen lässt (z.B. lex patriae, lex rei sitae). Bei den Kollisionsnormen des deutschen IPR ist zu beachten, dass gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB auch das ausländische Kollisionsrecht zur Anwendung berufen wird („Gesamtverweisung“). „Sachnormverweisungen“, nach denen nur das ausländische Sachrecht anwendbar ist, sind die Ausnahme (vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 EGBGB). Folge einer Gesamtverweisung ist, dass das vom deutschen Kollisionsrecht zur Anwendung berufene ausländische Recht nur dann auch das Sachrecht stellt, wenn das ausländische Recht die Verweisung „annimmt“, d.h. dessen Kollisionsnormen nicht auf das Recht eines dritten Staats („Weiterverweisung“) oder ihrerseits auf das deutsche Recht verweisen („Rückverweisung“). Ein Grundproblem des Internationalen Privatrechts besteht darin, diejenige Kollisionsnorm aufzufinden, deren Anknüpfungsgegenstand den jeweils zu behandelnden rechtlich vorgeprägten Sachverhalt erfasst. Hintergrund ist, dass die Anknüpfungsgegenstände meist weit formuliert sind. So lässt sich zwar die Anzahl der Kollisionsnormen begrenzen, umgekehrt kommt es vermehrt dazu, dass sich nicht ohne weiteres sagen lässt, welche Sachverhalte der Anknüpfungsgegenstand einer Kollisionsnorm (noch) erfasst. Es gilt daher, zunächst den Anknüpfungsgegenstand der in Betracht kommenden Kollisionsnorm – durch Auslegung – näher zu bestimmen. Dabei ist nach heute herrschender Meinung darauf abzustellen, welche Funktion der Kollisionsnorm zugedacht ist.53 Dann ist zu prüfen, ob die Subsumtion des rechtlich 52 So auch Bernasconi, S. 79; MK-BGB/Sonnenberger, IPR, Einl. Rn. 500. Nach anderer Ansicht soll nicht ein Sachverhalt, sondern eine Rechtsfrage unter den Anknüpfungsgegenstand zu subsumieren sein, so z.B. Kropholler, § 15 II 3 („grundsätzlich“). Wieder anders Rauscher, S. 95: Sachverhalt kann auch Rechtsfrage sein. 53 Vgl. MK-BGB/Sonnenberger, IPR, Einl. Rn. 514, m.w.N. in Fn. 1688, und speziell zur Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Insolvenzstatut Eidenmüller, RabelsZ 2006, 472 (484 f.). 40 vorgeprägten Sachverhalts unter den zuvor näher bestimmten Anknüpfungsgegenstand möglich ist.54 Diese Subsumtion eines Sachverhalts unter den Anknüpfungsgegenstand einer Kollisionsnorm wird als primäre Qualifikation bezeichnet;55 sie erfolgt auf der Tatbestandsseite der Kollisionsnorm. Dagegen setzt sich die sekundäre Qualifikation mit der auf der Rechtsfolgenseite stattfindenden Subsumtion einer Norm unter den Anknüpfungsgegenstand auseinander: Weil durch eine Kollisionsnorm das Recht eines bestimmten Staats nur in dem Umfang zur Anwendung berufen wird, wie es der Anknüpfungsgegenstand der Kollisionsnorm zulässt, gilt es zu ermitteln, welche Normen des verwiesenen Rechts zur Anwendung berufen sind. Normen, die einen vom Anknüpfungsgegenstand nicht erfassten Sachverhalt regeln, können nur durch andere Kollisionsnormen (mit anderen Anknüpfungsgegenständen) zur Anwendung berufen werden. Der rechtlich vorgeprägte Sachverhalt, den es hier (primär) zu qualifizieren gilt, ist das dem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung vorgeschriebene Verhalten gegenüber dem Insolvenzgericht bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, d.h. die Insolvenzantragspflicht des GmbH- Geschäftsführers. Eine Kollisionsnorm, die ausschließlich diese Insolvenzantragspflicht als Anknüpfungsgegenstand hat, gibt es im kodifizierten deutschen Internationalen Recht nicht. Es ist daher diejenige Kollisionsnorm zu finden, unter deren Anknüpfungsgegenstand auch die Insolvenzantragspflicht subsumiert werden kann. Eine solche Kollisionsnorm könnte das Internationale Gesellschaftsrecht oder das Internationale Insolvenzrecht enthalten. Um zur Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zu gelangen, müsste die für die Insolvenzantragspflicht maßgebliche Kollisionsnorm deutsches Recht zur Anwendung berufen. Die sekundäre Qualifikation würde dann ohne weiteres zur Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG führen, denn diese Vorschrift regelt im deutschen Recht die Insolvenzantragspflicht bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Käme dagegen deutsches Recht nicht zur Anwendung, und damit auch nicht § 64 Abs. 1 GmbHG, so würde der Straftatbestand des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG mangels eines Verhaltens „entgegen § 64 Abs. 1“ nicht eingreifen. 2. Die Kollisionsnorm des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts a) Die Kollisionsnorm nach der Gründungstheorie Das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht ist im wesentlichen nicht kodifiziert. Art. 37 S. 1 Nr. 2 EGBGB sagt lediglich aus, dass auf „Fragen betreffend das Ge- 54 Hierzu und zum Folgenden näher z.B. Bernasconi, S. 20 f.; MK-BGB/Sonnenberger, IPR, Einl. Rn. 493 ff. 55 Lässt sich ein Sachverhalt unter den Anknüpfungsgegenstand z.B. des Art. 25 oder Art. 34 EGBGB subsumieren, so spricht man davon, er sein erbrechtlich bzw. sachenrechtlich „zu qualifizieren“. 41 sellschaftsrecht“ die kollisionsrechtlichen Vorschriften über vertragliche Schuldverhältnisse nicht anzuwenden sind. In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung wurden bzw. werden mehrere Auffassungen dazu vertreten, welche Kollisionsnorm für das Gesellschaftsrecht maßgeblich ist. Uneinigkeit besteht sowohl über den Anknüpfungsgegenstand als auch über das Anknüpfungsmoment. In Hinblick auf den Anknüpfungsgegenstand ist umstritten, ob alle gesellschaftsrechtlich vorgeprägten Sachverhalte mit einem einzigen Anknüpfungsgegenstand und einer einzigen Kollisionsnorm erfasst werden können („Einheitslehre“),56 oder mehrere Kollisionsnormen zu bilden sind, wie nach Sandrocks Überlagerungstheorie57, der Differenzierungstheorie Grasmanns58 oder der von Zimmer entwickelten Kombinationstheorie59. Beim Anknüpfungsmoment ist umstritten, ob auf den Staat, in dem sich der tatsächliche Verwaltungssitz befindet abzustellen ist (so die Sitztheorie) oder auf den Staat, nach dessen Recht die Gesellschaft ursprünglich errichtet worden ist (so die Gründungstheorie). Nach der früher in Deutschland herrschenden Sitztheorie war Anknüpfungsmoment der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft.60 Dieser wurde definiert als „der Tätigkeitsort der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane, also der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden“.61 Die Anwendung der Sitztheorie führte dazu, dass eine ausländische Gesellschaft mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland kein rechtsfähiges Gebilde war, denn die Gründungsvorschriften des deutschen (Kapital-)Gesellschaftsrechts waren nicht eingehalten worden und die des ausländischen Rechts unbeachtlich. Im Jahr 2002 ging der BGH zur modifizierten Sitztheorie über, nach der eine ausländische Gesellschaft als (teil-)rechtsfähige Personengesellschaft anzuerkennen bzw. bei einer Einpersonengesellschaft der Alleingesellschafter als Einzelunternehmer zu behandeln war.62 Dagegen ist nach der Gründungstheorie (Inkorporationstheorie) das Anknüpfungsmoment derjenige Staat, nach dessen Recht die Gesellschaft ursprünglich errichtet worden ist.63 Der BGH hat sich der Gründungstheorie bislang nicht aus- 56 So die ganz h.M., vgl. Staudinger/Großfeld, IntGesR, Rn. 16, 249; MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 412; GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 58, jeweils m.w.N. 57 Z.B. Sandrock, BB 2004, 897 ff.; ders., EWS 2005, 529 ff. 58 Grasmann, Rn. 977 ff. 59 Zimmer, S. 232 ff., 432 ff. 60 RGZ 88, 53 (54 f.); BGHZ 25, 134 (144); 51, 27 (28); 53, 181 (182 f.); 78, 318 (334); 97, 269 (271); BGH, NZG 2000, 926 (927). Aufgrund von Staatsverträgen war aber schon früher im Verhältnis zu zahlreichen Staaten die Kollisionsnorm der Gründungstheorie maßgeblich, vgl. dazu die Übersicht bei MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 308 ff. 61 BGHZ 97, 269 (272). 62 BGHZ 151, 204. Möglich wurde dies erst durch die Anerkennung der (Teil-) Rechts- und Parteifähigkeit der GbR in BGHZ 146, 341. 63 Der Gründungstheorie folgten bisher schon die common-law-Staaten, die Niederlande und früher die DDR (§ 8 des Rechtsanwendungsgesetzes vom 05.12.1975, GBl. I S. 748). 42 drücklich angeschlossen.64 Er hat aber für die in den Mitgliedstaaten der EG gegründeten Gesellschaften mit tatsächlichem Sitz in Deutschland das Recht des Gründungsstaats auf die Rechtsfähigkeit65 und die Gesellschafterhaftung66 für anwendbar erklärt. Das LG Duisburg hat das Recht des Gründungsstaats für die Auflösung einer ausländischen Gesellschaft herangezogen.67 Auch auf die organschaftliche Vertretung wenden deutsche Gerichte das Recht des Gründungsstaats an, wenn es um die Eintragung der Befreiung des Geschäftsführers vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB geht.68 Für die Zukunft ist damit zu rechnen, dass diese Rechtsprechung auf alle weiteren gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Sachverhalte ausgedehnt wird. Daher ist jedenfalls für die in den Mitgliedstaaten der EG (und des EWR69) gegründeten Gesellschaften von der Maßgeblichkeit der Gründungstheorie auszugehen.70 Der Anknüpfungsgegenstand der Kollisionsnorm der Gründungstheorie ist die Gesamtheit der durch das Gesellschaftsrecht vorgeprägten („gesellschaftsrechtlichen“) Sachverhalte. Anknüpfungsmoment ist der Staat, nach dessen Recht die Gesellschaft ursprünglich errichtet worden ist. Das durch die Kollisionsnorm der Gründungstheorie zur Anwendung berufene Recht ist Gesellschaftsstatut und lex incorporationis bzw. lex originis societatis. Der übliche Begriff lex societatis ist ungenau, weil er das Anknüpfungsmoment nicht erkennen lässt. b) Anknüpfungsmoment Anknüpfungsmoment der Kollisionsnorm der Gründungstheorie ist der Staat, nach dessen Recht die Gesellschaft gegründet worden ist. Das Anknüpfungsmoment der Kollisionsnorm der Gründungstheorie bedeutet gegenüber dem der Sitztheorie eine Erleichterung für die Ermittlung des verwiesenen Rechts. Denn die Gründung ist ein einmaliger Vorgang, auf spätere Änderungen wie die Verlegung des tatsächlichen 64 Vgl. aber BGH, NJW 2003, 2609: „Der Senat kann [...] unterstellen, dass zu Lasten der Beklagten nicht die so genannte „Sitztheorie“ gilt.“ 65 BGHZ 154, 185 (190): „Das erfordert es, die Klägerin nach deutschem internationalem Gesellschaftsrecht [!] hinsichtlich ihrer Rechtsfähigkeit dem Recht des Staates zu unterstellen, in dem sie gegründet worden ist.“ Schon in BGHZ 97, 269 (271) war einer ausländischen Gesellschaft mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland gestützt auf den Rechtsgedanken des § 50 Abs. 2 ZPO bereits die passive Parteifähigkeit zuerkannt worden. 66 BGH, NJW 2005, 1648. 67 LG Duisburg, ZIP 2007, 926 (926 f.); ebenso AG Duisburg, NZG 2003, 1167. 68 Z.B. BayObLG, GmbHR 2005, 1363; OLG München, GmbHR 2005, 1302; OLG Celle, GmbHR 2005, 1303. 69 Vgl. BGHZ 164, 148. 70 So z.B. OLG Nürnberg, GmbHR 2008, 41 (42); Thüringer OLG, ZIP 2007, 1709 (1710); OLG Celle, OLG-Report 2006, 748 (749); AG Nürnberg, ZIP 2007, 83 (84); MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 407; GK-GmbHG/Behrens, Einl B Rn. 39; a.A. MK-AktG/Altmeppen, NLF, Kap. 2 Rn. 70 ff. Für die Geltung der Gründungstheorie sogar für Gesellschaften aus Drittstaaten: AG Ludwigsburg, ZIP 2006, 1507 (serbische GmbH). Für grundsätzliche Geltung der Sitztheorie dagegen Hanseatisches OLG Hamburg, ZIP 2007, 1108 ff. 43 Verwaltungssitzes kommt es nicht an. Zudem wird der tatsächliche Verwaltungssitz – „der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden“ – vergleichsweise unscharf definiert. Der Gründungsstaat wird sich auch deswegen leicht bestimmen lassen, weil die für die Gesellschaft Handelnden aus eigenem Interesse die wirksame Gründung der Gesellschaft nachweisen werden, um sich auf die nach dem Recht des Gründungsstaats bestehende Haftungsbeschränkung berufen zu können. c) Anknüpfungsgegenstand aa) Maßgebliche Rechtsordnung für die Auslegung des Anknüpfungsgegenstands Die Gründungstheorie folgt der Einheitslehre, deren Ziel es ist, auf alle gesellschaftsrechtlich vorgeprägten Sachverhalte nur ein Recht zur Anwendung zu bringen. Fraglich ist jedoch, wann ein Sachverhalt durch das Gesellschaftsrecht vorgeprägt ist. Weil die Vorprägung durch eine Rechtsordnung erfolgt, muss zunächst diese Rechtsordnung ermittelt werden. Es könnte nämlich sein, dass nach einer anderen Rechtsordnung unter „Gesellschaftsrecht“ nicht dasselbe zu verstehen ist wie in Deutschland und die Qualifikation zu einem anderen Ergebnis führen würde. Die Kollisionsnorm der Gründungstheorie könnte supranationales Internationales Recht sein, so dass die vom Gesellschaftsrecht vorgeprägten Sachverhalte losgelöst vom deutschen Recht anhand supranationalen Rechts zu bestimmen wären. Zwar ordnet keine supranationale Vorschrift für EG-ausländische Gesellschaften ausdrücklich die Anwendung des Gesellschaftsrechts des Gründungsstaats an. Eine ausdrücklich Anordnung ist aber gar nicht erforderlich. Das Internationale Recht kennt nämlich auch „versteckte“ Kollisionsnormen. Das sind Normen, die nicht nur Sachnormen sind, sondern zugleich Kollisionsnormen.71 So wird die Ansicht vertreten, Artt. 43, 48 EGV, die die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften regeln, enthielten eine versteckte Kollisionsnorm, nach der auf gesellschaftsrechtliche Sachverhalte das Recht des Gründungsstaats anzuwenden sei.72 In diesem Fall wären 71 § 244 BGB soll eine solche versteckte Kollisionsnorm des Internationalen Währungsrechts sein. Als Sachnorm räume sie dem Fremdwährungsschuldner eine Ersetzungsbefugnis ein, als Kollisionsnorm bestimme sie, dass im Fall des Zahlungsorts in Deutschland auf die Ersetzungsbefugnis deutsches Recht anwendbar sei, also § 244 BGB selbst. Vgl. MK-BGB/Martiny, IPR, Art. 34 EGBGB Anh. I, Rn. 25. 72 Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925 (930 ff.); GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 39; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2241); ders., NJW 2005, 1618 (1618 f.); ders., RabelsZ 2006, 474 (480); Sonnenbeger/Eidenmüller, S. 469 (472); wohl auch Horn, NJW 2004, 893 (896): „kollisionsrechtliche Funktion der Niederlassungsfreiheit“. Ausdrücklich gegen die Einordnung als Kollisionsnormen aber Wackerbarth, FS Horn, S. 605 (612); Wendehorst, FS Heldrich, S. 1071 (1081 ff.); Sp/W/Spahlinger, Rn. 198; Mößle, S. 189. Grundlegend zum kollisionsrechtlichen Gehalt der Waren- und Dienstleistungsverkehrsfreiheit Basedow, RabelsZ 1995, 1 (13 ff.). 44 die gesellschaftsrechtlichen Sachverhalte nicht anhand der deutschen Rechtsordnung zu bestimmen, sondern anhand des EGV und des übrigen Gemeinschaftsrechts. Dagegen wäre nur das in Deutschland geltende Rechte für das Verständnis des Anknüpfungsgegenstands „gesellschaftsrechtliche Sachverhalte“ maßgeblich, würde es sich bei der Kollisionsnorm der Gründungstheorie um nationales Internationales Gesellschaftsrecht handeln. Selbst in diesem Fall würden aber die gesellschaftsrechtlichen Sachverhalte mittelbar durch das in Deutschland geltende supranationale Recht beeinflusst. Soweit nämlich die Kollisionsnormen des höherrangigen supranationalen Rechts bestimmte Sachverhalte anknüpfen, wären diese Sachverhalte der Kollisionsnorm der Gründungstheorie als nationalem Recht entzogen. Beispielsweise werden in Art. 4 EuInsVO – einer Kollisionsnorm des supranationalen Internationalen Insolvenzrechts – einige Sachverhalte aufgezählt, die somit keinesfalls dem Gesellschaftsrecht zugeordnet werden können. Die Frage nach der Einordnung der Kollisionsnorm der Gründungstheorie als nationales oder supranationales Recht braucht hier nicht beantwortet zu werden, da die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in den Grenzbereich zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht fällt. Innerhalb der EG werden die gesellschaftsrechtlichen Sachverhalte von den insolvenzrechtlichen Sachverhalten vorrangig durch supranationales Recht abgegrenzt, nämlich durch Art. 4 EuInsVO. Eine Ausdehnung des Gesellschaftsrechts durch nationales Recht scheidet jedenfalls aus. bb) Abstrakte Bestimmung der gesellschaftsrechtlichen Sachverhalte Die durch das Gesellschaftsrecht vorgeprägten Sachverhalte abstrakt zu bestimmen, ist in der Literatur unüblich. Man beschränkt sich auf die Feststellung, dass sowohl das Innen- als auch das Außenverhältnis der Gesellschaft erfasst sei, ergänzt allenfalls um eine Wiederholung der Aufzählung in Art. 37 S. 1 Nr. 2 EGBGB.73 Statt eine abstrakte Bestimmung zu versuchen, wird ausführlich die Qualifikation einzelner Sachverhalte behandelt.74 Methodisch kann das kaum überzeugen.75 Daher ist zunächst abstrakt zu bestimmen, welche Funktion dem Gesellschaftsrecht zukommt, so dass die entsprechend vorgeprägten Sachverhalte gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind. 73 So z.B. Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 261; Staudinger/Großfeld, IntGesR, Rn. 249, 255; Michalski/Leible, Syst. Darst. 2, Rn. 1. Eingehend aber Jestädt, S. 165 f.; zur Abgrenzung von Gesellschafts- und Insolvenzrecht auch MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 695 f. 74 Vgl. Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 264 ff.; Staudinger/Großfeld, IntGesR, Rn. 257 ff.; Michalski/Leible, Syst. Darst. 2, Rn. 58 ff.; Scholz/H. P. Westermann, Einl. Rn. 93 ff.; Schmidt- Leithoff/Schmidt-Leithoff, Einl. Rn. 318 ff; GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 58 ff. 75 Dazu, dass auch im IPR strikt zwischen Auslegung und Subsumtion zu trennen ist, vgl. MK-BGB/Sonnenberger, IPR, Einl. Rn. 500; Kropholler, § 15 I 3; Staudinger/F. Sturm/ G. Sturm, IPR AT, Einl. Rn. 210. 45 Ausgangspunkt ist, dass eine Gesellschaft auf einer vertraglichen Beziehung zwischen den Gesellschaftern beruht.76 Das Gesellschaftsrecht erfasst also in jedem Fall die Verhältnisse der Gesellschafter untereinander sowie zur Gesellschaft selbst und anderen eingebundenen Personen.77 Bei Innengesellschaften erschöpft sich das Gesellschaftsrecht darin. Soll Gesellschaften darüber hinaus die Teilnahme am Rechtsverkehr ermöglicht werden,78 hat das Gesellschaftsrecht sicherzustellen, dass die für alle Rechtssubjekte geltenden allgemeinen Vorschriften auch auf Gesellschaften anwendbar sind. Weil die Rechtsordnung sich am Menschen als Rechtsperson orientiert und die Fähigkeit zur Willensbildung sowie zur Vornahme von Rechtshandlungen und tatsächlichen Handlungen voraussetzt, muss das Gesellschaftsrecht der Gesellschaft diese Fähigkeiten verleihen.79 Gesellschaftsrechtlich vorgeprägte Sachverhalte sind deshalb auch die Entstehung und Beendigung der Gesellschaft als Rechtsträgerin, die Geschäftsführung, die Vertretung der Gesellschaft und die Zurechnung des Verhaltens bestimmter Personen. Zudem hat das Gesellschaftsrecht seit jeher ordnungsrechtliche Aufgaben zu erfüllen.80 Es regelt das Innenverhältnis und die Möglichkeit zur Teilnahme am Rechtsverkehr nicht nur im Interesse der Gesellschafter, sondern auch im Interesse Dritter und der Allgemeinheit.81 Aber nicht jede dem Interesse der Allgemeinheit oder Dritter dienende Regelung, die Gesellschaften oder deren Organe trifft, ist dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen. Dazu zählt eine solche Regelung nur, wenn sie gerade den sich aus dem Gesellschaftsrecht ergebenden Gefahren entgegenwirken soll. Begegnet sie lediglich Gefahren, die bei natürlichen Personen und bei Gesellschaften auftreten können, so ist die Regelung nicht gesellschaftsrechtlicher Art. Das Gesellschaftsrecht lässt sich somit definieren als die Gesamtheit der Vorschriften, die die Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane untereinander und gegenüber der Gesellschaft regeln, die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften auf die Gesellschaft sicherstellen und den Schutz Dritter gewährleisten, soweit dieser gerade wegen der den Gesellschaften im Unterschied zu anderen Rechtssubjekten eigenen Gefahren geboten ist. Die von diesen Vorschriften vorgeprägten Sachverhalte sind gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. 76 Vgl. § 705 BGB. 77 Vgl. Art. 1 Abs. 2 Buchst. e EVÜ und dem folgend Art. 37 S. 1 Nr. 2 EGBGB. 78 Vgl. Art. 6 des (gescheiterten) Übereinkommens über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen vom. 29.02.1968 (BGBl. 1972 II S. 370). 79 Daher wird das anwendbare Gesellschaftsstatut auch als das Personalstatut der Gesellschaft bezeichnet, z.B. MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 331. 80 Vgl. Eidenmüller/Rehberg, ZVerglRWiss 2006, 427 ff., und Hennrichs, FS Horn, S. 387 (391 f.), zum Bilanzrecht als „öffentlichem Gesellschaftsrecht“. 81 Vgl. die VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom 08.10.2001 (ABl. EG 2001 Nr. L 294), die nach dem 20. Erwägungsgrund „andere Rechtsbereiche“ als das Gesellschaftsrecht nicht erfassen will, aber z.B. die Firma (Art. 11), die Offenlegung (Art. 13) und die Rechnungslegung (Artt. 61 f.). 46 d) Unanwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG bei gesellschaftsrechtlicher Qualifikation Sollte die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sein, wäre § 64 Abs. 1 GmbHG im Fall der Insolvenz einer EG-ausländischen GmbH mit tatsächlichem Sitz in Deutschland nicht anwendbar. Denn nach der Kollisionsnorm der Gründungstheorie ist auf gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Sachverhalte ausländisches Recht anzuwenden, nicht deutsches. Selbst wenn das ausländische Recht ebenfalls eine Insolvenzantragspflicht enthielte, würde dies nicht die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG begründen können, weil dafür ein Verhalten „entgegen § 64 Abs. 1“ erforderlich ist. Ob die Insolvenzantragspflicht gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren ist, lässt sich erst nach der Behandlung der Kollisionsnorm des Internationalen Insolvenzrechts beurteilen, da bei der Erörterung der insolvenzrechtlichen Qualifikation der Insolvenzantragspflicht – zumindest teilweise – auf dieselben Umstände einzugehen ist. 3. Die Kollisionsnorm des Internationalen Insolvenzrechts a) Art. 4 EuInsVO als maßgebliche Kollisionsnorm Das in Deutschland geltende nationale Internationale Insolvenzrecht ist in §§ 335 ff. InsO und Art. 102 EGInsO geregelt. Darüber hinaus haben sich die Staaten der EG mit der EuInsVO82 supranationales Internationales Insolvenzrecht gegeben. Die zum 31.05.2002 in Kraft getretene EuInsVO ist in Deutschland unmittelbar geltendes Recht und geht dem nationalen Recht vor, soweit sich die Regelungsbereiche überschneiden.83 Im Fall der Insolvenz einer in Deutschland tätigen EG-ausländischen GmbH ist daher die maßgebliche Kollisionsnorm des Internationales Insolvenzrechts zunächst in der EuInsVO zu suchen. Die allgemeine Kollisionsnorm ist Art. 4 Abs. 1 EuInsVO:84 „Soweit diese Verordnung nichts anderes bestimmt, gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird, nachstehend ‘Staat der Verfahrenseröffnung’ genannt.“ Anknüpfungsgegenstand des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO ist das „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“. Anknüpfungsmoment ist der „Mitgliedstaat, in dem das Verfahren eröffnet wird“, der „Staat der Verfahrenseröffnung“. Das durch Art. 4 Abs. 1 82 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren, vom 29.5.2000 (ABl. EG 2000 Nr. L 160/1). 83 Vgl. MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 940; Duursma-Kepplinger, NZI 2003, 87 (88); Liersch, NZI 2003, 302 (303). 84 Art. 4 EuInsVO ist die im 23. Erwägungsgrund zur EuInsVO geforderte Kollisionsnorm. 47 EuInsVO zur Anwendung berufene Recht wird als das Insolvenzstatut oder die lex fori concursus bezeichnet. b) Anknüpfungsgegenstand des Art. 1 EuInsVO aa) „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ Welche Sachverhalte das „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ erfasst, wird durch die nicht abschließende Aufzählung in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO näher bestimmt. Die Insolvenzantragspflicht wird dort nicht genannt. Sie kann auch nicht unter Art. 4 Abs. 2 S. 1 EuInsVO – „unter welchen Voraussetzungen das Insolvenzverfahren eröffnet wird“ – subsumiert werden, denn die Antragspflicht ist keine Voraussetzung der Verfahrenseröffnung.85 Ferner ist die Anknüpfung der Insolvenzantragspflicht über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO nicht deshalb geboten, weil die Eröffnungsgründe unstreitig unter Art. 4 Abs. 2 S. 1 EuInsVO fallen.86 Die gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Insolvenzantragspflicht könnte zwar nach geltendem Recht dazu führen, dass die Gründe, bei denen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt werden muss, von denen abweichen, bei denen das zuständige Gericht das Insolvenzverfahren eröffnen kann. Bei einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation der Insolvenzantragspflicht müsste beispielsweise der Geschäftsführer einer ausschließlich in Frankreich tätigen deutschen GmbH im Fall der Überschuldung in Frankreich nach § 64 Abs. 1 GmbHG die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen, obwohl in Frankreich die Überschuldung kein Eröffnungsgrund ist. Und in Österreich würde der vermeintlich pflichtgemäße Antrag des Geschäftsführers einer ausschließlich in Österreich tätigen deutschen GmbH ins Leere gehen, wenn die GmbH rechnerisch überschuldet ist, aber die Fortführungsprognose positiv ausfällt, denn in Österreich setzt die Überschuldung eine negative Fortführungsprognose voraus. Solche Widersprüche wären aber nicht der gesellschaftsrechtlichen Qualifikation anzulasten, sondern den Mitgliedstaaten, die bei „ihren“ Insolvenzantragspflichten auf die Eröffnungsgründe des eigenen Rechts abstellen. Die Mitgliedstaaten hätten dafür zu sorgen, dass die Insolvenzantragspflichten von den Eröffnungsgründen des eigenen Rechts gelöst werden. Dass mit der EuInsVO die Eröffnungsgründe nicht vereinheitlicht worden sind, ist daher ebenfalls kein Argument für die insolvenzrechtliche Qualifikation der Insolvenzantragspflicht. Das „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ bedarf also der Auslegung. Diese Auslegung hat autonom zu erfolgen, d.h. anhand der EuInsVO selbst und losgelöst 85 So aber Paulus, Art. 4 Rn. 10; Gernoth, S. 322; Sonnenberger/Behrens, S. 401 (456). 86 Zum Problem des Auseinanderfallens von Eröffnungsgründen und Insolvenzantragspflicht vgl. Lanzius, S. 245; Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (400 f.); Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 753. 48 vom nationalen Begriffsverständnis.87 Heranzuziehen sind neben den Erwägungsgründen zur EuInsVO88 der ursprüngliche Text der Initiative Deutschlands und Finnlands,89 der Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte („Malangré- Bericht“)90, der Bericht des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt („Lechner- Bericht“)91 sowie die Stellungnahme des Wirtschaft- und Sozialausschusses92. Ferner ist auf den „Erläuternden Bericht“ von Virgós/Schmit zum Europäischen Insolvenzübereinkommen zurückzugreifen, mit dem die EuInsVO bis auf wenige Vorschriften übereinstimmt.93 Auch die Entwürfe eines Europäischen Insolvenzübereinkommens können von Bedeutung sein.94 Im Übrigen ist rechtsvergleichend zu ermitteln, was in den Mitgliedstaaten unter einem Begriff verstanden wird.95 bb) Auslegung des Anknüpfungsgegenstands Die Formulierung „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ darf nicht dahingehend missverstanden werden, es würden nur die durch das formelle Insolvenzrecht 87 Vgl. nur D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Vorbem. Rn. 20; Paulus, Art. 4 Rn. 4; Smid, IntInsR, Vor Art. 1 EuInsVO Rn. 12; Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 3; MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 690; Vallender, KTS 2005, 283 (287 f.); Schilling, S. 49; Kalss/Adensamer/Eckert, S. 165 (277); Hirte/Bücker/Kalss/Adensamer, § 20 Rn. 96, 134 (Fn. 421); Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (107 f.). Ebenso zur Auslegung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO: EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, Rn. 31 – Eurofood. 88 Die nach Art. 253 EGV erforderlichen Erwägungsgründe waren zunächst so umfangreich geraten, dass sie nicht mehr der Interinstitutionellen Vereinbarung vom 13.03.1999 „Gemeinsame Leitlinien für die redaktionelle Qualität der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsvorschriften“ (ABl. EG 1999 Nr. C 73/1) entsprachen, vgl. dazu Wimmer, ZInsO 2001, 97 (98). 89 ABl. EG 1999 Nr. C 221/8; Änderung vom 02.03.2000 (ABl. EG 2000 Nr. C 346/80). 90 Europäisches Parlament, Ratsdokument A4-0234/99 = Sitzungsdokument PE 228.795/end vom 23.04.1999 (benannt nach dem Berichterstatter Kurt Malangré). 91 Europäisches Parlament, Ratsdokument A5-0039/00 = Sitzungsdokument PE 232.606/DEF vom 23.02.2000 (benannt nach dem Berichterstatter Kurt Lechner). 92 Stellungsnahme vom 26.01.2000 (ABl. EG 2000 Nr. C 75/1). 93 Rat der Europäischen Union, Dokument 6500/1/96 REV 1. Das Europäische Insolvenz- übereinkommen (EuInsÜ) wurde am 23.11.1995 von allen Mitgliedstaaten der EG, mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs, unterzeichnet. Das Vereinigte Königreich ließ die Ratifizierungsfrist wegen der Bedeutung für die Gibraltarfrage und aufgrund der BSE-Krise verstreichen, so dass das EuInsÜ nicht in Kraft trat. 1999 legten Deutschland und Finnland den Text in angepasster Form als Entwurf für eine Verordnung dem Rat der EU vor, der die EuInsVO am 29.05.2000 erließ. Wegen der weitgehenden Übereinstimmung von EuInsÜ und EuInsVO kann auf den zum EuInsÜ gefertigten „Erläuternden Bericht“ von Miguel Virgós und Etienne Schmit zurückgegriffen werden. Dieser ist abgedruckt bei Stoll, S. 32-134. 94 Abgedruckt bei Kegel, S. 3 ff. Ferner die Ratsdokumente SN 1831/2/92 DRS (CFC) vom 03.04.1992 und SN 3959/93 DRS (CFC) vom 04.08.1993. 95 D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Vorbem. Rn. 20; Smid, IntInsR, Vor. Art. 1 EuInsVO Rn. 12; Vallender, KTS 2005, 283 (288); Eidenmüller, RabelsZ 2006, 474 (482). 49 (Insolvenzverfahrensrecht) vorgeprägten Sachverhalte erfasst.96 Vielmehr beruft die Kollisionsnorm das formelle und das materielle Insolvenzrecht zur Anwendung.97 Das ist sowohl dem Katalog in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO (Buchst. m: Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und relative Unwirksamkeit von Rechtshandlungen) als auch Satz 4 des 23. Erwägungsgrunds zur EuInsVO98 unschwer zu entnehmen. Zudem können „Wirkungen“ nicht nur nachträglich eintreten.99 Schon im Erläuternden Bericht heißt es bezogen auf die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen:100 „Insofern kann das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung, soweit das Übereinkommen nichts anderes bestimmt, Vorrang vor dem Recht haben, das normalerweise nach den gewöhnlich vor Einleitung des Insolvenzverfahrens geltenden Kollisionsnormen auf die betreffende Rechtshandlung anwendbar ist.“ Art. 4 Abs. 1 EuInsVO erfasst also auch Sachverhalte vor Verfahrenseröffnung.101 Ferner unterliegen nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 Buchst. j EuInsVO die Wirkungen der Beendigung des Insolvenzverfahrens dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnung. Stellen Eröffnung und Beendigung des Insolvenzverfahrens demnach nicht die Grenzen des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO dar, liegt es nahe, dass über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO das gesamte Insolvenzrecht zur Anwendung berufen wird.102 Das „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ erfasst demnach alle durch das Insolvenzrecht vorgeprägten Sachverhalte. Zwar weist Duursma-Kepplinger zu Recht darauf hin, „dass Art. 4 EuInsVO nicht unbeschränkt sämtliche nur denkmöglichen im Rahmen 96 Zur Abgrenzung von „Konkursprivatrecht und Konkursverfahrensrecht“ vgl. Kegel/Thieme, S. 213 (242 ff.). 97 So z.B. D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Art. 4 Rn. 9; Gottwald/Gottwald, § 131 Rn. 2; Geimer, Rn. 3373 f. Zum im wesentlichen gleich lautenden § 335 InsO vgl. BT-Drs. 15/16. Dagegen meinen Hirte/Mock ZIP 2005, 474 (476), Insolvenzrecht sei „in der europäischen Terminologie“ Insolvenzverfahrensrecht, weil eine Anpassung der nationalen Insolvenzrechte bisher nicht erfolgt sei. Im gleichen Sinn Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 67: „Die EuInsVO dient lediglich der Koordinierung der gerichtlichen Zusammenarbeit im Binnenmarkt und beschränkt sich auf das Insolvenzverfahrensrecht.“ In diese Richtung auch Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (108). 98 „Die lex concursus regelt alle verfahrensrechtlichen wie materiellen Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die davon betroffenen Personen und Rechtsverhältnisse; nach ihr bestimmen sich alle Voraussetzungen für die Eröffnung, Abwicklung und Beendigung des Insolvenzverfahrens.“ 99 Vgl. GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 106, der die Insolvenzantragspflicht als „eine Vorwirkung der inländischen Verfahrenseröffnung“ bezeichnet. 100 Virgós/Schmit, Rn. 90. 101 So ausdrücklich MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 642; J. Schmidt, ZInsO 2006, 737 (739); kritisch Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (109). 102 In der Literatur wird Art. 4 EuInsVO vielfach als Kollisionsnorm für „das Insolvenzrecht“ verstanden, vgl. Paulus, ZIP 2002, 729 (734); ders., RabelsZ 2006, 458 (467); Walterscheid, DZWIR 2006, 95 (97); Zerres, DZWIR 2006, 356 (357); Kuntz, NZI 2005, 424 (426); Wienberg/Sommer, NZI 2005, 353 (356); Blitz, S. 24; Gebauer/Wiedmann/Haubold, Kap. 30 Rn. 90; BK-InsR/Pannen, 13. Lfg. (09/02), Art. 4 EuInsVO Rn. 4; Gottwald/Gottwald, § 131 Rn. 6; Süß/Wachter/Kienle, § 3 Rn. 154. Vgl. ferner Uhlenbruck/Lüer, Art. 4 EuInsVO Rn. 2: „umfassendes Gesamtstatut“. Nach Oberhammer, ZInsO 2004, 761 (770) richtet sich jedenfalls das „gesellschaftsbezogene Insolvenzrecht“ nach Art. 4 EuInsVO. 50 einer Insolvenz auftretenden Sachverhalte der lex fori concursus zuweist, sondern eben nur jene, die das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen betreffen.“103 Gerade wegen der sich daraus ergebenden Probleme hält aber auch sie eine „extensive Interpretation“ für geboten.104 Eine weite Auslegung des Art. 4 EuInsVO wird auch sonst in der Literatur befürwortet.105 Schon der Wortlaut der deutschen Fassung des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO stützt eine weite Auslegung. Danach ist „das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird,“ anzuwenden. Der deutsche Wortlaut ist allerdings nicht allein maßgeblich. In der englischen Fassung z.B. heißt es schlicht „the law“ und in weiteren Sprachen entsprechend „das Recht“. Der 23. Erwägungsgrund zur EuInsVO verweist auf die lex concursus, womit ein einheitliches Insolvenzstatut gemeint ist. Ferner wird im 3. Erwägungsgrund die EuInsVO ganz allgemein als ein Rechtsakt bezeichnet, „der eine Koordinierung der Maßnahmen in Bezug auf das Vermögen eines zahlungsunfähigen Schuldners vorschreibt“. Schließlich macht es der Zweck des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO erforderlich, das gesamte Insolvenzrecht als Anknüpfungsgegenstand anzusehen. In Satz 1 des 23. Erwägungsgrunds zur EuInsVO heißt es dazu: „Diese Verordnung sollte für den Insolvenzbereich einheitliche Kollisionsnormen formulieren, die die Vorschriften des internationalen Privatrechts der einzelnen Staaten ersetzen.“ Im Vergleich dazu ist der Wortlaut des Art. 4 EuInsVO enger geraten. Fordert der 23. Erwägungsgrund Kollisionsnormen für „den Insolvenzbereich“, so reduziert Art. 4 Abs. 1 EuInsVO dies auf „das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“. Dieser Abschwächung ist mit einer weiten Auslegung zu begegnen. Nur so kann dem Anspruch der EuInsVO genügt werden, Kollisionsnormen des nationalen Internationalen Privatrechts zu ersetzen. Jede engere Auslegung würde nämlich zur Folge haben, dass für den von der EuInsVO dann nicht erfassten Bereich des Insolvenzrechts doch wieder auf nationale Kollisionsnormen zurückzugreifen wäre. Gerade für das deutsche Internationale Insolvenzrecht wäre das problematisch, denn auch § 335 Abs. 1 InsO als nationale Kollisionsnorm betrifft nur das „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“, weil er Art. 4 Abs. 1 EuInsVO nachgebildet ist.106 103 D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Art. 4 Rn. 6. 104 D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Art. 4 Rn. 7. 105 MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 417; Sonnenberger/Kindler, S. 497 (501); Schack, Rn. 1087; Süß/Wachter/Kienle, § 3 Rn. 154; Zerres, DZWIR 2006, 356 (359 f.); Kalss/Adensamer/Eckert, S. 165 (277); Adensamer, S. 213; Buchmann, S. 144 f.; ablehnend Ego, S. 177. Dagegen befürworten Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 22, Niemeyer, S. 154, sowie FK-InsO/Wimmer, § 335 Rn. 13, eine weite Auslegung des (konkurrierenden) Gesellschaftsstatuts. Unklar Schilling, S. 166, der einerseits „zurückhaltenden Umgang“ mit Art. 4 EuInsVO für geboten hält, andererseits aber über Art. 4 EuInsVO Sonderanknüpfungen nationaler Gläubigerschutzinstrumente zulassen will. 106 Vgl. BT-Drs. 15/16, S. 18. 51 cc) Abstrakte Bestimmung der insolvenzrechtlichen Sachverhalte Die durch das Insolvenzrecht vorgeprägten Sachverhalte zu ermitteln, wird durch die Aufzählung in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO zwar erleichtert, die Qualifikation der dort nicht beispielhaft genannten Sachverhalte erfordert aber – wie schon bei der Kollisionsnorm des Internationalen Gesellschaftsrechts – eine abstrakte Festlegung. Nach Lanzius regelt das Insolvenzrecht die Haftungsverwirklichung sowie die Haftungsbegründung, soweit es um die Begründung einer Verpflichtung gehe, der Masse Vermögensgegenstände zurück zu gewähren.107 Vorschriften, die eine Haftung der Gesellschafter bzw. Geschäftsleiter wegen Fehlverhaltens begründen, seien dagegen gesellschaftsrechtlich, wenn der Tatbestand nicht gerade ein Insolvenzverfahren erfordere oder wenn sie Teil eines Systems zum Schutz von Gesellschaftsgläubigern seien.108 Auch Hirte und Mock/Schildt ordnen die „Fragen des Haftungsgrundes“ bzw. die „materiellen Haftungsregelungen“ dem Gesellschaftsrecht zu, verzichten aber auf die von Lanzius gemachten Einschränkungen.109 Lach gelangt zu dem dem Ergebnis, eine Norm sei i.S.d. EuInsVO insolvenzrechtlich zu qualifizieren, wenn sie formell dem Insolvenzverfahren zugeordnet sei, materiell die Insolvenz des Schuldners tatbestandlich voraussetze und der Erreichung der Ziele des Insolvenzverfahrens als Gesamtvollstreckungsverfahren diene.110 Mit der formellen Zuordnung zum Insolvenzverfahren meint Lach, dass bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet sein müsse.111 Eine Zuordnung der Insolvenzantragspflicht zum Insolvenzrecht würde dann von vornherein ausscheiden. Nicht zuletzt aufgrund des Erläuternden Berichts von Virgós/Schmit ist jedoch davon auszugehen, dass die Sachverhalte insolvenzrechtlich zu qualifizieren sind, deren Regelung dazu dient, dass das Insolvenzverfahren seinen Zweck erfüllt.112 Der Zweck des Insolvenzverfahrens besteht in der geordneten, möglichst vollständigen und gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger. Die Berücksichtigung der Gläubigerinteressen ist für die insolvenzrechtliche Qualifikation also von entscheidender Bedeutung, wie schon die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Gourdain./.Nadler aus dem Jahr 1978 zeigt.113 Dort hat der EuGH für die insolvenz- 107 Lanzius, S. 240 f. Im Ansatz auch Eidenmüller, RabelsZ 2006, 474 (485), der darin aber „nicht mehr als eine Leitlinie“ sieht. Vgl. auch Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 4: „Gegenstand des Insolvenzrechts sind demgegenüber diejenigen Vorschriften, die den Prozess der Haftungsverwirklichung unter Knappheitsbedingungen bestimmen.“ 108 Lanzius, S. 241. 109 Hirte/Bücker/Hirte, § 1 Rn. 72; Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 22; Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (398); ähnlich Schilling, S. 191, und Paefgen, ZIP 2004, 2253 (2261). 110 Lach, S. 206. 111 Vgl. Lach, S. 226. 112 Vgl. Virgós/Schmitt, Rn. 90; Smid, IntInsR, Art. 4 EuInsVO Rn. 4; MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 205; D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Art. 4 Rn. 7 f.; Zerres, DZWIR 2006, 356 (360); Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (108). Nach Eidenmüller, RabelsZ 2006, 474 (483) bestimmt der Gedanke der kollektiven Gläubigerbefriedigung die Reichweite des Insolvenzrechts. 113 EuGH, Rs. C-133/78, Slg. 1979, 733, Rn. 5 – Gourdain./.Nadler. 52 rechtliche Qualifikation der französischen action en comblement du passif114 neben verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten115 auch den materiellrechtlichen Gesichtspunkt angeführt, dass die erfolgreiche Klage gegen den Geschäftsleiter der Gesellschaft der Gesamtheit der Gläubiger durch Vermehrung der ihnen zur Verfügung stehenden Vermögensmasse zugute komme. Der BGH hat die konkursrechtliche Qualifikation der Aufrechnung im Konkursverfahren auf die damit verfolgte Gleichbehandlung der Gläubiger gestützt.116 Noch darüber hinaus scheint eine in der Literatur vertretene Ansicht zu gehen, nach der eine Regelung dann insolvenzrechtlich zu qualifizieren ist, wenn sie unmittelbar der Verwirklichung „insolvenzpolitischer Ziele“ dient und die Insolvenz nicht lediglich Tatbestandsvoraussetzung ist.117 Diese Definition leidet jedoch unter der Unbestimmtheit der „insolvenzpolitischen Ziele“, was den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnen könnte, das anwendbare Recht nach eigenen Vorstellungen auszudehnen.118 Art. 1 Abs. 1 EuInsVO zeigt aber, dass nicht alles zur Materie Insolvenzrecht zählen kann, was die Mitgliedstaaten meinen, im Zusammenhang mit einer Insolvenz regeln zu müssen. c) Anknüpfungsmoment des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO Anwendbar ist das Recht des „Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird“.119 Was ein Insolvenzverfahren i.S.d. EuInsVO ist, ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Buchst. a EuInsVO. Zudem sind in Anhang A zu Art. 2 Buchst. a EuInsVO die als Insolvenzverfahren anzusehenden Verfahren der Mitgliedstaaten aufgeführt. Für Deutschland ist dort „Das Insolvenzverfahren“ genannt. Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Anknüpfungsmoments bereitet dagegen die Formulierung „eröffnet wird“. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO käme als Kollisionsnorm für die Insolvenzantragspflicht nämlich nicht in Betracht, wenn die Vorschrift nur das nach Verfahrenseröffnung anwendbare Recht bestimmen würde, denn die Insolvenzantragspflicht besteht dann nicht mehr.120 114 Einer Klage gegen den Geschäftsleiter einer insolventen Gesellschaft. 115 Beispielsweise die ausschließliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts, die ausschließliche Antragsbefugnis des Insolvenzverwalters, die Verschuldens- und Kausalitätsvermutung sowie den Beginn der Verjährung. 116 BGHZ 95, 269 (273). 117 Pannen/Pannen/Riedemann, Art. 4 Rn. 14; Haß/Huber/Gruber/Herweg/Heiderhoff/Haß/Herweg, Art. 4 Rn. 11; Haas, NZI 2001, 457 (466); Wienberg/Sommer, NZI 2005, 353 (356); Ulmer, KTS 2004, 291 (297); Vallender, ZGR 2006, 425 (441); Virgós/Garcimartín, Rn. 119. 118 Vgl. aber Paulus, RabelsZ 2006, 458 (467): „Unter Insolvenzrecht ist alles das zu subsumieren, was der Mitgliedstaat mit der weitestreichenden vis attractiva concusus darunter versteht.“ 119 Und zwar ausschließlich dessen Recht. Anders nur Niemeyer, S. 79, der Art. 4 Abs. 2 EuInsVO dahingehend auslegen will, dass „auch insolvenzrechtlich zu qualifizierende Gläubigerschutznormen des Gründungsrechts auf zugezogene Gesellschaften anzuwenden [sind].“ 120 Vgl. dazu auch Buchmann, S. 144 ff. 53 aa) Anknüpfungsmoment nach Verfahrenseröffnung Unzweifelhaft ist Art. 4 Abs. 1 EuInsVO die maßgebliche Kollisionsnorm, wenn das Insolvenzverfahren bereits eröffnet worden ist. Dann ist der Staat, dessen Gericht das Verfahren eröffnet hat, „Staat der Verfahrenseröffnung“ und seinem Recht folgt das Insolvenzverfahren. Das gilt unabhängig davon, ob das eröffnende Gericht nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO international zuständig ist. Unerheblich ist auch, ob die Er- öffnungsentscheidung rechtskräftig ist.121 Umstritten ist jedoch, wann ein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Hintergrund des Streits ist, dass gemäß Art. 16 Abs. 1 EuInsVO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem Mitgliedstaat in allen übrigen Mitgliedstaaten anzuerkennen und gemäß Art. 3 Abs. 3 EuInsVO die Eröffnung eines zweiten Hauptinsolvenzverfahrens ausgeschlossen ist.122 Jedes in einem anderen Mitgliedstaat später eröffnete Insolvenzverfahren muss ein Sekundärinsolvenzverfahren sein, dessen Wirkungen sich gemäß Art. 27 S. 3 EuInsVO auf das in diesem Staat belegene Schuldnervermögen beschränken. Weil in etlichen Vorschriften der InsO ebenfalls von der „Eröffnung“ gesprochen und damit auf den Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO Bezug genommen wird,123 wurde in Deutschland von der Rechtsprechung124 und Teilen der Literatur125 angenommen, bei einem deutschen Insolvenzverfahren liege eine Verfahrenseröffnung i.S.d. EuInsVO erst mit dem Eröffnungsbeschluss gemäß § 27 InsO vor. Weil ein solcher Eröffnungsbeschluss nach deutschem Verständnis zugleich das Eröffnungsverfahren vom eigentlichen Insolvenzverfahren trennt, meinte der BGH sogar, dass Eröffnungsverfahren „als solches“ falle nicht in den Anwendungsbereich der EuInsVO.126 Dieser auf nationalem Verständnis beruhenden Auslegung hat der EuGH eine Absage erteilt. Eine Verfahrenseröffnung i.S.d. Art. 16 Abs. 1 EuInsVO setzt nach Ansicht des EuGH lediglich voraus, dass ein Gericht auf einen Antrag hin eine Entscheidung trifft, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzt und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag und die Bestellung eines Verwalters zur Folge hat.127 Bei dieser verordnungsautonomen Auslegung der „Eröffnung eines 121 D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Art. 2 Rn. 13; MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 98. 122 Zum Unterschied zwischen Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren vgl. Art. 3 Abs. 3, Art. 27 EuInsVO. 123 Vgl. insbesondere § 343 Abs. 2 InsO, der zwischen der Anerkennung einer ausländischen Verfahrenseröffnung und derjenigen einer ausländischen Sicherungsmaßnahme vor Verfahrenseröffnung unterscheidet. 124 LG Hamburg, EuZW 2006, 62 (63): „Sicherungsmaßnahmen im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens reichen nicht aus, um eine Zuständigkeit i.S.d. EuInsVO zu begründen. Die EuInsVO differenziert zwischen der Antragstellung und dem Beschluss über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens.“ 125 Smid, DZWIR 2005, 64 (65); implizit Herchen, ZInsO 2004, 825 (829). 126 BGH, ZIP 2004, 94 (95). 127 EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, Rn. 58 – Eurofood. Ebenso schon Schmiedeknecht, S. 126-146. 54 Insolvenzverfahrens“ stellt der EuGH auf die in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO niedergelegten Voraussetzungen eines Insolvenzverfahrens ab, ohne dass es auf die in den nationalen Rechten ganz unterschiedlichen Entscheidungsformen ankommt. Bezogen auf das deutsche Insolvenzrecht bedeutet die Rechtsprechung des EuGH, dass die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO bei gleichzeitiger Anordnung eines Verfügungsverbots nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO bereits eine Verfahrenseröffnung i.S.d. Art. 16 Abs. 1 EuInsVO darstellt.128 Dass die Verfahrenseröffnung in Art. 4 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 EuInsVO dieselbe Bedeutung hat, liegt auf der Hand.129 Ohne weiteres anwendbar ist Art. 4 Abs. 1 EuInsVO daher nach einer Verfahrenseröffnung i.S.d. Art. 16 Abs. 1 EuInsVO. Zumindest Teile eines deutschen Eröffnungsverfahrens können daher der EuInsVO unterliegen. bb) Anknüpfungsmoment vor Verfahrenseröffnung Vor der eben zitierten Entscheidung des EuGH war fraglich, ob Art. 4 Abs. 1 EuInsVO auch das im deutschen Eröffnungsverfahren anwendbare Recht bestimmt. Heute kann die Frage nur noch sein, ob Art. 4 Abs. 1 EuInsVO auch das im Zulassungs- und Eröffnungsverfahren anwendbare Recht bestimmt, sofern (noch) kein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden ist. Der fragliche Zeitraum beginnt mit dem Eingang des Insolvenzantrags bei Gericht und endet mit der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters. Das sind in der deutschen Praxis mitunter nur wenige Stunden.130 Wird kein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, endet dieser Verfahrensabschnitt erst mit dem Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO. Zunächst spricht schon die Aufzählung in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO dafür, dass sich auch in diesem Verfahrensabschnitt das anwendbare Recht nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO bestimmt. Denn einige der dort genannten Beispiele fallen zwangsläufig in den Zeitraum zwischen Eingang des Insolvenzantrags und Verfahrenseröffnung. So 128 Sog. starker vorläufiger Insolvenzverwalter. Dafür FK-InsO/Wimmer, Anh. I nach § 358 InsO Rn. 15; Paulus, Art. 16 Rn. 6; Mankowski, BB 2006, 1753 (1757); Wagner, ZIP 2006, 1934 (1938); Schilling/J. Schmidt, ZInsO 2006, 113 (114); Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (94 f.); implizit österreichischer OGH, IPRax 2007, 225 (226 f.). Nach a.A. ist sogar die Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt ausreichend: Pannen/Pannen, Art. 3 Rn. 92; Graf-Schlicker/Kebekus/Sabel, Art. 3 EuInsVO Rn. 8; Herchen, NZI 2006, 435 (437); Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363 (366); Knof/Mock, ZIP 2006, 911 (912); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (646) und J. Schmidt, ZIP 2007, 405 (406). Gegen eine Verfahrenseröffnung durch Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters aber Smid, DZWIR 2006, 325 (326); Paulus, NZG 2006, 609 (613); ders., EWiR 2007, 563 (564); Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505 (508 f.); Rauscher/Mäsch, Art. 16 EuInsVO Rn. 6; Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177 (182) [anders jetzt Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (897)]. 129 Dagegen Brinkmann, IPRax 2007, 235 (236). 130 So Herchen, NZI 2006, 435 (436). 55 müssen z.B. das Vorliegen eines Eröffnungsgrunds (Art. 4 Abs. 2 S. 1 EuInsVO) und die Insolvenzfähigkeit (Art. 4 Abs. 2 S. 2 Buchst. a EuInsVO) vor der Verfahrenseröffnung geprüft werden. Zudem würde die Unanwendbarkeit des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO in diesem Verfahrensabschnitt nicht dazu führen, dass gar keine Kollisionsnorm maßgeblich wäre, sondern dass auf nationale Kollisionsnormen zurückgegriffen werden müsste. Würde das nationale Kollisionsrecht von der EuInsVO abweichen, könnte es vor und nach Verfahrenseröffnung auch zu Unterschieden im anwendbaren Recht kommen, insbesondere wenn Sachverhalte betroffen wären, für die Artt. 5-15 EuInsVO Ausnahmen von der Anwendbarkeit der lex fori concursus machen. Um dies zu vermeiden, muss Art. 4 Abs. 1 EuInsVO ab Anhängigkeit des Insolvenzantrags maßgeblich sein. Dementsprechend wird von Teilen der Literatur die Maßgeblichkeit des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO im Eröffnungsverfahren bzw. vor Verfahrenseröffnung ausdrücklich bejaht.131 In diesem Verfahrensabschnitt ist das Anknüpfungsmoment des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO („Staat der Verfahrenseröffnung“) der Staat, dessen Gericht mit einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens befasst ist. Sind Anträge bei Gerichten verschiedener Staaten gestellt, wendet jedes „sein“ Recht an. cc) Anknüpfungsmoment vor Antragstellung (1) Enger Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO? Im Eröffnungsverfahren und im eröffneten Insolvenzverfahren kann das gemäß Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbare Recht ohne weiteres anhand einer Tatsache festgestellt werden, nämlich der Befassung eines Gerichts mit dem Insolvenzantrag bzw. der Eröffnungsentscheidung. Vor Antragstellung scheidet dieser Weg aus, weil noch kein Gericht mit der Sache befasst ist. Gerade vor der Stellung des Insolvenzantrags besteht aber die Insolvenzantragspflicht.132 In der Literatur wird deshalb die Ansicht vertreten, aus Art. 4 Abs. 1 EuInsVO könne sich nicht das vor der Antragstellung anwendbare Recht ergeben, so dass auch die Anknüpfung der Insolvenzantragspflicht nach dieser Vorschrift nicht in Betracht komme.133 Die Anwendbarkeit 131 MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 201; Paulus, Art. 4 Rn. 14; U. Huber, FS Gerhardt, S. 397 (431); Goette, DStR 2005, 197 (200); Vallender, KTS 2005, 283 (290); Gross/Schork, NZI 2006, 10 (13). 132 Bei einem Gläubigerantrag soll die Insolvenzantragspflicht jedoch fortbestehen und das Unterlassen der Antragstellung strafbar sein, vgl. Schmidt-Leithoff/Schaal, § 84 Rn. 47. 133 Adensamer, S. 213; Kalss/Adensamer/Eckert, S. 165 (286); Altmeppen, NJW 2005, 1911 (1913); Bachner, S. 58; Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (108); Bicker, S. 230; Dommes/Eckert/ Lembeck/Metzler, SWI 2005, 477 (489); Eidenmüller, NJW 2005, 1618 (1621); ders., RabelsZ 2006, 474 (495); Sonnenbeger/Eidenmüller, S. 469 (485); U. Huber, FS Gerhardt, S. 397 (426); Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 307 (325); Hirte/Bücker/ Kalss/Adensamer, § 20 Rn. 136; Mock, NZI 2006, 484 (485); Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 72; Redeker, S. 24; Zöllner, GmbHR 2006, 1 (9). Auch Brenner, ZIP 2005, 1646 (1647), hält Art. 4 Abs. 2 56 des Art. 4 EuInsVO setze vielmehr voraus, „dass in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ein Insolvenzverfahren eröffnet oder beantragt ist.“134 (2) Weites Verständnis des Anknüpfungsmoments des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO Die Vertreter der eben genannten Ansicht übersehen, dass ein weites Verständnis des Anknüpfungsmoments in Art. 4 Abs. 1 EuInsVO geboten ist. Richtig ist zwar, dass vor der Antragstellung weder feststeht, ob ein Insolvenzverfahren tatsächlich eröffnet werden wird, noch in welchem Mitgliedstaat dies geschehen wird.135 Wäre diese Ungewissheit schädlich, dürfte aber auch das im Zulassungs- und Eröffnungsverfahren anwendbare Recht nicht nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO bestimmt werden, denn zum einen ist zu diesem Zeitpunkt noch die Abweisung mangels Masse möglich und zum anderen kann ein ausländisches Gericht der inländischen Verfahrenseröffnung noch zuvorkommen. Wie jedoch oben dargelegt wurde, ist Art. 4 Abs. 1 EuInsVO für das im Zulassungs- und Eröffnungsverfahren anwendbare Recht ebenfalls maßgeblich.136 Ein Mehr an Rechtssicherheit würde mit der engen Auslegung des Anknüpfungsmoments also ohnehin nicht erreicht. Auch der Einwand, die Maßgeblichkeit der lex fori concursus habe „denknotwendig zur Voraussetzung, dass es ein forum concursus, ein mit der Sache befasstes Insolvenzgericht, überhaupt gibt“, überzeugt nicht.137 Denn die EuInsVO verwendet den in der Literatur üblichen Begriff „lex fori concursus“ nicht. Der 23. Erwägungsgrund spricht vielmehr von der „lex concursus“, woraus sich kein Anknüpfungsmoment ableiten lässt, weil ohne „forum“ die örtliche Komponente fehlt. Aus der eindeutigen Abweichung könnte geschlossen werden, dass ein tatsächlich mit der Sache befasstes Gericht („forum“) gerade nicht vorausgesetzt wird, sondern allein auf die Zuordnung zum Insolvenzrecht („lex concursus“) abzustellen ist. Letztlich beruht das Problem darauf, dass die Formulierung „eröffnet wird“ mehrere Anknüpfungsmomente in sich vereint. Sofern bereits eine Entscheidung i.S.d. Art. 16 Abs. 1 EuInsVO ergangen ist, ist die Formulierung als „eröffnet worden ist“ zu verstehen. Wenn lediglich ein Insolvenzantrag vorliegt, meint sie „über dessen Eröffnung zu entscheiden ist“. Eine solche Verdoppelung der Anknüpfungsmomente hatte schon der Wirtschafts- und Sozialausschusses der EG in seiner Stellungnahme EuInsVO vor Verfahrenseröffnung nicht für maßgeblich. Ausführlich zur Maßgeblichkeit des Art. 4 EuInsVO auch für Sachverhalte vor Antragstellung Renner, S. 141144. 134 U. Huber, FS Gerhardt, S. 397 (431). 135 Eidenmüller, NJW 2005, 1618 (1621); GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 106; MK-BGB/ Kindler, IntInsR, Rn. 1. 136 Das anerkennt auch U. Huber, FS Gerhardt, S. 397 (424): „Nun greift zwar der Grundsatz der Geltung des Rechts des Staates der Verfahrenseröffnung (die lex fori concursus) nicht erst nach Verfahrenseröffnung, sondern bereits im Eröffnungsstadium ein, wie sich aus Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO ergibt.“ 137 So aber Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 307 (325). 57 zum Entwurf der EuInsVO ausgemacht, ohne aber näher darauf einzugehen. Der Ausschuss hielt lediglich fest: „Für das Verfahren und seine Auswirkungen gilt grundsätzlich das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wurde (bzw. wird).“138 Die Entstehungsgeschichte der EuInsVO zeigt jedoch, dass noch eine drittes Anknüpfungsmoment in die Formulierung eingeflossen ist, nämlich der Staat, in dem das Insolvenzverfahren „eröffnet werden soll“. Nach Art. 18 des Vorentwurfs zum EG-Konkursübereinkommen139 sollte vor Verfahrenseröffnung ausdrücklich nicht das tatsächlich eröffnende Gericht, sondern die internationale Zuständigkeit maßgeblich für das anwendbare Recht sein. Die Vorschrift lautete: „Die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung ergeben sich aus dem Recht des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet sich das nach diesem Übereinkommen zuständige Gericht befindet.“ „Das Recht des Konkurseröffnungsstaates“ war dagegen nach Art. 19 Abs. 1 und 2 auf den „Ablauf des Verfahrens“ bzw. die „Wirkungen des Konkurses“ anwendbar. Formal handelte es sich also um drei Kollisionsnormen. Nahezu unverändert standen diese Kollisionsnormen noch im Jahr 1984 als Artt. 17, 18 im Entwurf.140 Selbst im Entwurf der Ad-hoc-Arbeitsgruppe zu einem EG-Konkursübereinkommen (unter Vorsitz des Deutschen Balz) war als Art. 3 Abs. 1 die folgende Kollisionsnorm vorgesehen: „Soweit dieses Übereinkommen nichts anderes bestimmt, gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Vertragsstaats, in dem das Verfahren eröffnet worden ist oder eröffnet werden soll (Staat der Verfahrenseröffnung).“141 In den Erläuterungen wurde der unterstrichene Satzteil schlicht als „Redaktionelle Verbesserung“ bezeichnet und nicht näher begründet.142 Im Erläuternden Bericht von Virgós/Schmit wird die frühere Vielfalt der Anknüpfungsmomente dagegen nicht mehr erwähnt, sondern lediglich von Art. 4 EuInsÜ als der „grundlegenden Kollisionsnorm“ gesprochen.143 Dass mit dem Verzicht auf ein für den Zeitraum vor Antragstellung passendes Anknüpfungsmoment in der Sache eine Änderungen gegen- über den in den Entwürfen vorgeschlagenen Kollisionsnormen gewollt war, ist aber nicht anzunehmen, sondern es dürfte beabsichtigt gewesen sein, Missverständnisse bei dem anwendbaren Recht in Partikularinsolvenzverfahren und im Fall der Verfahrenseröffnung durch ein international unzuständiges Gericht zu vermeiden. 138 Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABl. EG 2000 Nr. C 75/2 (zu 2.3.1.). 139 Vorentwurf eines Übereinkommens über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren, vom 16.02.1970 (abgedruckt bei Kegel, S. 3 ff.). 140 Seite 15 der Anlage zum Ratsdokument 8759/84 DRS 64 (CFC) vom 30.07.1984. 141 Seite 4 des Ratsdokuments SN 1831/2/92 DRS (CFC) vom 03.04.1992, auszugsweise abgedruckt in ZIP 1992, 1197; Hervorhebung im Original! Ebenso noch die Fassung im Dokument SN 3959/93 DRS (CFC) vom 04.08.1993. 142 Seite 2 der Anlage zum Ratsdokument SN 1831/2/92 DRS (CFC) vom 03.04.1992. 143 Virgós/Schmit, Rn. 88. 58 Art. 4 Abs. 1 EuInsVO ist demnach so zu verstehen, dass – sofern noch kein Gericht mit der Sache befasst ist – das Insolvenzrecht desjenigen Staats anwendbar ist, dessen Gerichte nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO international zuständig für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens sind.144 Denn die EuInsVO geht davon aus, dass das Insolvenzverfahren vom zuständigen Gericht „eröffnet wird“. Nur dieses Verständnis wird auch dem hinter Art. 4 Abs. 1 EuInsVO stehenden Gedanken der lex fori in foro proprio gerecht: Der Gesetzgeber ordnet lediglich die Anwendbarkeit der lex fori an und trifft die eigentliche Entscheidung über das anwendbare Recht mit der Regelung der internationalen Zuständigkeit. Dafür spricht schließlich, dass auf diese Weise in Übereinstimmung mit dem 4. Erwägungsgrund zur EuInsVO das forum shopping unterbunden werden kann.145 Zwar trifft es zu, dass sich die Gläubiger einer Gesellschaft in ihrer Erwartung einer bestimmten Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers enttäuscht sehen können, wenn die Gesellschaft vor Eintritt der Insolvenz ins Ausland zieht und deshalb die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats zuständig für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens werden. Jedoch ist diese Erwartung nicht schützenswert, denn der Wegzug vor Eintritt der Insolvenz ist kein zu missbilligender Fall des forum shoppings, sondern berechtigte Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit. Nur wenn die Gesellschaft nach Eintritt der Insolvenz ins Ausland zieht, sind schützenswerte Gläubigerinteressen betroffen. Gerade diesem Wegzug beugt aber die Insolvenzantragspflicht vor, indem sie die Einleitung eines Insolvenzverfahrens erzwingt, nach dessen Eröffnung eine Änderung der internationalen Zuständigkeit und mittelbar auch des anwendbaren Rechts unbeachtlich ist. Für ein forum shopping würde die Anknüpfung der Insolvenzantragspflicht über die internationale Zuständigkeit also keinen Anreiz bieten. Vielmehr wäre die Anknüpfung der Insolvenzantragspflicht an die internationale Zuständigkeit ein geeignetes Mittel, um zu verhindern, dass sich eine insolvente Gesellschaft dem Zugriff ihrer Gläubiger entzieht. (3) Internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens (a) Internationale Zuständigkeit der Gerichte am COMI In welchem Mitgliedstaat das Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen ist, ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 EuInsVO: 144 GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 106; MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 688; IntInsR, Rn. 201; Kindler, AG 2007, 721 (728); Schwerdtfeger/Reber/Kröger, Kap. 15 Rn. 88; Klein, S. 543 f., 548; Renner, S. 148; Leutner/Langner, GmbHR 2006, 713 (714); Zerres, DZWIR 2006, 356 (359). Vielfach wird die Frage nicht einmal erörtert, sondern ohne weiteres die Insolvenzantragspflicht über Art. 4 EuInsVO zur Anwendung gebracht, vgl. LG Kiel, DB 2006, 1314 (1315); Paulus, Art. 4 Rn. 10; Virgós/Garcimartín, S. 82; Runkel/Pannen, § 16 Rn. 146; Gebauer/Wiedmann/Haubold, Kap. 30 Rn. 92; Goette, DStR 2005, 197 (200); Eisner, ZInsO 2005, 20 (22); Wohlfahrt, S. 33 f. 145 Entgegengesetzt Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (111). 59 „Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist.“146 Maßgeblich ist also der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners (centre of debtor’s main interests = COMI). Welche Bedeutung die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO angesichts des im deutschen Insolvenzverfahren nach Zulassung des Insolvenzantrags herrschenden Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 5 Abs. 1 S. 1 InsO) hat, ist umstritten. Nach einer Ansicht scheidet eine Amtsermittlungspflicht aus, weil § 5 Abs. 1 S. 1 InsO erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über Art. 4 EuInsVO anwendbar sei.147 Nach anderer Auffassung besteht die Amtsermittlungspflicht nur, wenn Anhaltspunkte für ein Auseinanderfallen von Satzungssitz und COMI vorliegen, weil Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO sonst leerlaufe.148 Des weiteren wird vertreten, das Gericht habe zwar die internationale Zuständigkeit von Amts wegen festzustellen, der Antragsteller müsse aber die Umstände darlegen, aus denen die internationale Zuständigkeit folge.149 Der vorzugswürdigen h.M zufolge ist das COMI jedoch ohne Einschränkungen von Amts wegen zu ermitteln,150 nur wenn der Interessenmittelpunkt nicht mit Sicherheit festgestellt werden kann, entscheidet Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO.151 (b) Unterschiede zwischen COMI und tatsächlichem Verwaltungssitz Den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen definiert die EuInsVO nicht. Lediglich der 13. Erwägungsgrund zur EuInsVO enthält einen Hinweis: „Als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen sollte der Ort gelten, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und damit für Dritte feststellbar ist.“ Zwar ähneln die im 13. Erwägungsgrund genannten Kriterien denen des BGH zum tatsächlichen Verwaltungssitz i.S.d. Sitztheorie. Der Unterschied besteht aber darin, dass es beim COMI auf die Erkennbarkeit („für Dritte feststellbar“) ankommt, die 146 Der satzungsmäßige Sitz ist in der englischen Fassung das „registered office“. 147 Carstens, S. 65. 148 AG Hamburg, ZIP 2006, 1105 (1106); Gebauer/Wiedmann/Haubold, Kap. 30 Rn. 47; Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3457); D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Art. 3 Rn. 25; Herchen, ZInsO 2004, 825 826); ähnlich Rauscher/Mäsch, Art. 3 EuInsVO Rn. 15 f. 149 Graf-Schlicker/Kebekus/Sabel, Art. 3 EuInsVO Rn. 12. 150 Gottwald/Gottwald, § 129 Rn. 15; MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 149; Gebauer/Wiedmann/ Haubold, Kap. 30 Rn. 47; Paulus, Art. 3 Rn. 26 f.; Smid, IntInsR, Art. 3 EuInsVO Rn. 13; Smid, DZWIR 2003, 397 (399); P. Huber, EuZW 2002, 490 (492); Borges, ZIP 2004, 733 (737); Vallender, KTS 2005, 283 (294); ders., ZGR 2006, 425 (430); Strasser, KTS 2005, 219 (221); Klein, S. 540; Buchmann, S. 130; wohl auch Adam, S. 53. 151 Pannen/Pannen, Art. 3 Rn. 33; Paulus, Art. 3 Rn. 26 f. 60 auch der EuGH hervorgehoben hat.152 Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen ist also nicht dasselbe wie der tatsächliche Verwaltungssitz.153 Dies ergibt sich auch daraus, dass mit dem Anknüpfungsmoment der Sitztheorie und der Regelung in Art. 3 Abs. 1 EuInsVO unterschiedliche Ziele verfolgt werden. Bei der Sitztheorie geht es darum, den hinter einer juristischen Person stehenden natürlichen Personen die Umgehung inländischer Schutzvorschriften durch die Wahl der ausländischen Rechtsform zu verwehren. Deswegen ist Anknüpfungsmoment der Ort, von dem aus tatsächlich die Verwaltung erfolgt, d.h. nach dessen Recht die Gesellschaft von redlichen Unternehmern gegründete worden wäre. Mit dem Abstellen auf den Interessenmittelpunkt soll dagegen erreicht werden, dass die Gläubiger ihre Forderungen dort mit den Mitteln des Insolvenzrechts durchsetzen können, wo sie nach der erkennbaren Tätigkeit des Schuldners seinen Verwaltungssitz erwarten dürfen. Allein die Tatsache, dass der tatsächliche Verwaltungssitz einer Gesellschaft in Deutschland liegt, bedeutet also nicht, dass auch das COMI sich hier befindet. Das COMI wird aber meist mit dem tatsächlichen Verwaltungssitz übereinstimmen,154 insbesondere wenn die Gesellschaft in ihrem Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet. Welche Bedeutung der Erkennbarkeit für Dritte beizumessen ist, zeigt schließlich die Entstehungsgeschichte der EuInsVO. Der Ausschuss für die Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten verzichtete in seinem Vorschlag zu einer Definition des COMI in Art. 2 Buchst. i EuInsVO auf das Merkmal der Erkennbarkeit: Als COMI war vorgesehen der „Ort, von dem aus der Schuldner hauptsächlich Geschäftsbeziehungen unterhält sowie andere wirtschaftliche Tätigkeiten ausübt und zu dem er deshalb die engsten Beziehungen unterhält.“155 Dieser Vorschlag konnte sich nicht durchsetzen. (c) COMI bei Konzernen Eine der umstrittensten Fragen zur EuInsVO war zunächst, wo das COMI bei Tochtergesellschaften grenzüberschreitender Konzerne liegt.156 Englische Gerichte sahen 152 EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, Rn. 37 – Eurofood. 153 Triebel/v. Hase/Melerski/v. Hase, Rn. 573; Lüer, FS Greiner, S. 201 (208); Schilling, S. 49; P. Huber, ZZP 2001, 133 (141); a.A. Rauscher/Mäsch, Art. 3 EuInsVO Rn. 6; Carstens, S. 64, 69; K/P/Kemper, 20. EGL (10/04), Art. 3 EuInsVO Rn. 6; Klein, S. 540; Lach, S. 186 f. („grundsätzlich deckungsgleich“). 154 Gebauer/Wiedmann/Haubold, Kap. 30 Rn. 49; Gottwald/Gottwald, § 129 Rn. 11; Vallender, ZGR 2006, 425 (429); P. Huber, EuZW 2002, 490 (492). Vgl. auch EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, Rn. 35 – Eurofood: „Dies [COMI nicht am Satzungssitz] könnte insbesondere bei einer „Briefkastenfirma“ der Fall sein, die im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet, keiner Tätigkeit nachgeht.“ 155 Stellungnahme des Ausschusses vom 28.01.2000, Europäisches Parlament, Ratsdokument A5-0039/00, S. 18. 156 Zum Folgenden P. Huber, FS Heldrich, S. 679 ff.; Pannen/Riedemann, NZI 2004, 646 ff; Paulus, NZI 2005, 647 f. 61 als COMI denjenigen Ort an, von dem aus die Geschäfte der Tochtergesellschaft gesteuert worden waren („head office function“, „mind of management“), also bei der Konzernmutter.157 Einige deutsche Gerichte schlossen sich dem an.158 Die Gegenansicht nahm den Interessenmittelpunkt einer Tochtergesellschaft dort an, wo diese Gesellschaft für Dritte erkennbar hauptsächlich ihre werbende Geschäftstätigkeit entfaltet hatte.159 Der EuGH sieht die Vermutung des COMI am Satzungssitz (Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO) jedenfalls dann nicht als widerlegt an, wenn die Gesellschaft in dem Mitgliedstaat, in der sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, einer Geschäftstätigkeit nachgeht, selbst wenn ihre wirtschaftlichen Entscheidungen von einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat kontrolliert werden oder kontrolliert werden können.160 Objektive und für Dritte feststellbare Elemente müssten belegen, dass „in Wirklichkeit die Lage nicht derjenigen entspricht, die die Verortung am genannten satzungsmäßigen Sitz widerspiegeln soll“.161 (d) Änderung des COMI Bei Gesellschaften ist eine Änderung des COMI zum einen durch die Verlegung des Satzungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat möglich, wenn die Vermutung aus Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO nicht widerlegt werden kann. Zum anderen kann mit der Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes ein Änderung des COMI einhergehen. In beiden Fällen kommt es grundsätzlich zu einer Änderung der internationalen Zuständigkeit und demzufolge auch zu einer Änderung des vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens anwendbaren Rechts. Es sind aber Ausnahmen zu machen. (aa) Stellung des Insolvenzantrags als Grenze für Zuständigkeitsänderungen Unstreitig führt eine Änderung des COMI nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zur Unzuständigkeit des bisher zuständigen Gerichts (sog. perpetuatio fori). Andernfalls wäre es dem Schuldner möglich, sich durch Verlegung des COMI dem Verfahren zu entziehen und das ihm günstigste Recht zu wählen. Ein solches forum 157 High Court of Justice, Chancery Division, London, ZIP 2003, 813; High Court of Justice Leeds, ZIP 2004, 963 und 1769. 158 AG München, ZIP 2004, 962; AG Siegen, NZI 2004, 673 (674); ebenso Tribunale di Parma, ZIP 2004, 2295; tendenziell auch Paulus, FS Kreft, S. 469 (473 f.). 159 AG Mönchengladbach, ZIP 2004, 1064; P. Huber, FS Heldrich, S. 679 (691); Duursma- Kepplinger NZI 2003, 87 (88); Bähr/Riedemann ZIP 2004, 1066 (1067); Pannen/Riedemann, NZI 2004, 646 (651). 160 EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, Rn. 36 – Eurofood. 161 EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, Rn. 34 – Eurofood. Vgl. auch die Vorlageentscheidung des Supreme Court of Ireland, ZIP 2004, 1969, und den Schlussantrag des Generalanwalts Jacobs, ZIP 2005, 1878 ff. 62 shopping soll ausweislich des 4. Erwägungsgrunds mit der EuInsVO gerade verhindert werden. Darüber hinaus hat der EuGH entschieden, dass schon eine Änderung des COMI nach Stellung des Insolvenzantrags die Zuständigkeit nicht mehr berührt.162 Der BGH hat eine Beibehaltung der Zuständigkeit ferner dann angenommen, wenn die Verlegung des COMI (missbräuchlich) zwischen zwei Anträgen erfolgt, von denen der erste nach der Stellung des zweiten zurückgenommen wird.163 Noch nicht geklärt ist dagegen, ob auch eine Sitzverlegung kurz vor der Antragstellung für die internationale Zuständigkeit unbeachtlich sein kann und deshalb auch keine Änderung des vor Antragstellung anwendbaren Rechts bewirkt. Praktische Bedeutung hat dies in erster Linie bei natürlichen Personen, die durch die Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland die Restschuldbefreiung nach dortigem Recht erlangen und Gläubigern Insolvenzanträge erschweren wollen. Bei Gesellschaften wird sich die Frage seltener stellen: Die Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland ist meist schon aus Rechtsgründen nicht möglich, jedenfalls aber zeitaufwendig, und für die Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes dürften kurz vor der Insolvenz die erforderlichen Mittel fehlen.164 Aber die Sitzverlegung allein ist ohnehin nicht entscheidend, weil Art. 3 Abs. 1 EuInsVO auf den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (COMI) abstellt. Demnach sind zwei Fragen zu beantworten, nämlich ob mit der Sitzverlegung kurz vor Insolvenzantragstellung überhaupt eine Änderung des COMI einhergeht und – wenn dies zu bejahen ist – ob eine Änderung des COMI kurz vor der Insolvenzantragstellung die Zuständigkeit berührt. (bb) Beibehaltung des COMI bei Sitzverlegung Ob sich das COMI durch eine kurzfristige Sitzverlegung ändert, hängt davon ab, wie der ohnehin diffuse Begriff des „Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen“ vor dem Hintergrund von „Wegzugsfällen“ auszulegen ist. Das AG Hamburg hebt den Unterschied zwischen § 3 Abs. 1 S. 2 InsO („Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit“) und Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO hervor. Die „Interessen“ könnten nicht mit der „Tätigkeit“ gleichgesetzt werden, sondern seien autonom auszulegen. Sie umfassten auch „statische oder formale Lebenssachverhalte“, wie das Bestehen von Verbindlichkeiten oder die Belegenheit von schuldnerischen Gegenständen.165 Nach dieser Ansicht würde sich das COMI zumindest nicht sofort ändern, weil solche statischen Lebenssachverhalte von einem Wegzug nicht ohne weiteres betroffen sind. 162 EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-701, Rn. 24 ff. – Staubitz-Schreiber. Jetzt auch BGH, ZInsO 2006, 321 f. 163 BGH, ZIP 2006, 767. 164 Vgl. Smid, IntInsR, Art. 3 EuInsVO Rn. 14; Schilling, S. 69. 165 AG Hamburg, ZIP 2005, 2275; zustimmend Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 25; ähnlich D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Art. 3 Rn. 12. 63 Dagegen soll es nach Ansicht des AG Celle nicht darauf ankommen, wo sich der Großteil des schuldnerischen Vermögens und die Mehrheit der Gläubiger befinden.166 In diese Richtung geht auch die Kritik Klöhns, der gegen die Berücksichtigung „statischer Lebenssachverhalte“ die Entstehungsgeschichte der EuInsVO anführt. In der Initiative Deutschlands und Finnlands war als COMI der Ort definiert worden, „zu dem der Schuldner regelmäßig die engsten Beziehungen unterhält, an dem sich seine vielfältigen Geschäftsbeziehungen konzentrieren und an dem zumeist der Schwerpunkt seines Vermögens belegen ist.“167 Weil diese Formulierung nicht übernommen worden sei, komme es auf die Belegenheit des Vermögens nicht an.168 Entscheidend sei eine Abwägung der Gläubiger- und Schuldnerinteressen im Einzelfall.169 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Erwägungsgründe ursprünglich als Ersatz für die zur EuInsVO nicht eigens gefertigten Erläuterungen gedacht waren, daher zu umfangreich geraten waren, und aufgrund der Vorgaben einer interinstitutionellen Vereinbarung gekürzt werden mussten.170 Dass mit dieser Kürzung – wie Klöhn meint – eine Änderung in der Sache gewollt war, kann nicht unterstellt werden. Eine echte Änderung sah nur die bereits erwähnte Stellungnahme des Ausschusses für die Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten171 vor, der sich gerade nicht durchsetzen konnte. Schließlich wird vertreten, eine Sitzverlegung und damit eine Änderung des COMI führe dann nicht zur Änderung der internationalen Zuständigkeit, wenn sie (missbräuchlich) in der Absicht, sich ein anderes Recht zu erschleichen, oder nur zum Schein erfolge.172 Keine dieser Ansichten kann völlig überzeugen. Dem AG Celle ist entgegenzuhalten, dass der Schuldner die sofortige Änderung des COMI bei einem Wegzug zur Wahl eines ihm genehmen Insolvenzrechts nutzen könnte (forum shopping), was dem 4. Erwägungsgrund widerspricht. Das rechtfertigt es jedoch nicht, mit dem AG Hamburg auf die Belegenheit des Schuldnervermögens und bestehende Verbindlichkeiten abzustellen, denn eine sichere Bestimmung des COMI durch diese 166 AG Celle, ZInsO 2005, 895 (896). Für das AG Celle ergab sich deshalb allein aus der Verlegung des schuldnerischen Wohnsitzes ins Ausland schon eine Änderung des COMI und die internationale Unzuständigkeit. 167 ABl. EG 1999 Nr. C 221/8. 168 Klöhn, NZI 2006, 383 (385). 169 Klöhn, NZI 2006, 383 (386), eingehender ders., KTS 2006, 259 (279 ff). Auch für Klöhn steht aber außer Frage, dass die bisherige wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldners zu berücksichtigen ist. 170 Vgl. dazu Wimmer, ZInsO 2001, 97 (98). 171 Stellungnahme des Ausschusses vom 28.01.2000, Europäisches Parlament, Ratsdokument A5-0039/00, S. 18. 172 MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 155; Haß/Huber/Gruber/Herweg/Heiderhoff/Haß/Herweg, Art. 3 Rn. 17 a.E.; Rauscher/Mäsch, Art. 3 EuInsVO Rn. 31; Gebauer/Wiedmann/Haubold, Kap. 30 Rn. 52; Pannen/Pannen, Art. 3 Rn. 74. Vgl. auch den Bericht über die Tagung an der Europäischen Rechtsakademie (ERA) in EuZW 2004, 230, wo Vallens sich für die Anwendbarkeit nationaler Vorschriften aussprach, nach denen die Verlegung kurz vor Antragstellung unbeachtlich ist. 64 angeblich „statischen und formalen Lebenssachverhalte“ ist allenfalls gewährleistet, soweit sie unbewegliche Sachen betreffen.173 Dagegen ist bei beweglichen Sachen die Belegenheit schon begrifflich nicht auf Dauer an denselben Ort gebunden. Und sollte für die Belegenheit einer Forderung in Anlehnung an Art. 2 Buchst. g EuInsVO auf das COMI des Schuldners abzustellen sein, würde das zwar bei Forderungen gegen die Gesellschaft zu dem vom AG Hamburg gewünschten Ergebnis führen, nicht dagegen bei den zur Masse gehörenden Forderungen der Gesellschaft gegen Dritte: Gerade mit dem Wegzug würden sich die Belegenheit und damit das COMI ändern. Solche Schwierigkeiten sind bei der Auslegung der EuInsVO in besonderem Maße zu berücksichtigen, ist sie doch in erster Linie für grenzüberschreitende Insolvenzen gedacht, d.h. für Fälle, in denen Schuldner und Gläubiger in verschiedenen Staaten ansässig sind. Das AG Hamburg legt dagegen die „Interessen“ vor dem Hintergrund eines Ausnahmefalls aus, nämlich der ausschließlichen Geschäftstätigkeit einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland. Schließlich sind auch die Voraussetzungen, unter denen eine Änderung des COMI wegen Missbrauchs unbeachtlich sein soll, zu unbestimmt und für Dritte zu schwierig festzustellen, so dass sie für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit und damit des vor Antragstellung anwendbaren Rechts nicht maßgeblich sein können. Zutreffend ist deshalb eines Ausrichtung an der im 13. Erwägungsgrund genannten Feststellbarkeit für Dritte. Feststellungen dazu, wo der Schuldner der Verwaltung seiner Interessen nachgeht, können Dritte in erster Linie aufgrund des auf allen Geschäftsbriefen anzugebenden und auch dem Handelsregister zu entnehmenden Satzungssitzes treffen,174 der nicht ohne Grund in Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO als COMI vermutet wird. Für die Gläubiger ist aber ein vom Satzungssitz abweichender Ort der Verwaltung dann feststellbar, wenn die Gesellschaft offenkundig keinerlei Geschäftstätigkeit am Satzungssitz entfaltet, insbesondere weil Firma oder Geschäftsgegenstand eindeutig auf einen anderen Mitgliedstaat zugeschnitten sind und eine grenzüberschreitende Tätigkeit nicht erwartet werden kann.175 An dieser Feststellbarkeit ändert die Verlegung des Orts der Verwaltung nichts,176 denn plötzliche Änderungen können und müssen von Dritten nicht sofort festgestellt werden.177 Insbesondere ist für Dritte weiterhin nur der bisherige Ort der Verwaltung feststellbar, 173 Vgl. LG Leipzig, ZInsO 2006, 378 (380), das das COMI aus der Belegenheit der von der Schuldnerin verwalteten, verwerteten und vermieteten Immobilien in Sachsen ableitet. Die Entscheidung wurde bestätigt durch BGH, GmbHR 2007, 678 ff. 174 Vgl. für ausländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung § 35a Abs. 4 GmbHG, §§ 13d, e, g HGB. Das AG Hamburg, ZIP 2006, 1105 (1107), hat die Eintragung des französischen Liquidators einer deutschen GmbH ins Handelsregister als für die Gläubiger erkennbaren Umstand berücksichtigt. Zu weiteren Kriterien vgl. Schilling, S. 88 ff.; Wiedemann, ZInsO 2007, 1011 ff. 175 Das wird man bei Firmen wie „Teppich- und Gardinenwelt Finsterwalde Ltd.“, „Fahrschule Pfeiffer Ltd.“ oder „Fleischerei und Partyservice mit Herz Ltd.“ annehmen dürfen. 176 LG Leipzig, ZInsO 2006, 378 (380): Keine Änderung des COMI, wenn Geschäftsunterlagen einen Monat vor dem zu erwartenden Gläubigerantrag nach Frankreich verbracht werden. 177 Vgl. auch Virgós/Gracimartín, Rn. 69 (S. 51): „a certain degree of temporal stability in the new location“. 65 wenn eine als eigentliche Hauptniederlassung bekannte Zweigniederlassung im Handelsregister nicht gelöscht worden ist. Der für Dritte feststellbare Ort der Verwaltungstätigkeit ist eben nicht dasselbe wie der tatsächliche Verwaltungssitz. Schließlich kann auch mit dem 13. Erwägungsgrund argumentiert werden, wer spontan die Verwaltung ins Ausland verlege, gehe der Verwaltung dort nicht „gewöhnlich“ nach, sondern außergewöhnlich.178 In diese Richtung weist auch Art. 6 Abs. 1 des 1970 veröffentlichten Vorentwurfs zum Konkursübereinkommen.179 Danach sollten die Gerichte des Wegzugsstaats noch sechs Monate nach Verlegung des Geschäftszentrums neben den Gerichten des Zuzugsstaats ihre internationale Zuständigkeit behalten.180 Die Vorschrift befand sich noch 1984 unverändert im Arbeitstext des Bundesjustizministeriums.181 Weil sie aber schon von der seit Ende der 1980er Jahre tagenden Ad-hoc-Gruppe nicht aufgegriffen wurde, wird man davon ausgehen müssen, dass eine starre Frist nicht mehr gewollt war.182 Das COMI ändert sich also durch eine Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes erst und nur dann, wenn für Dritte feststellbar ist, dass der Schuldner der Verwaltung seiner Interessen nunmehr in einem anderen Mitgliedstaat nachgeht.183 Das gilt für jeden Wegzug, nicht nur für den, der kurz vor der Stellung des Insolvenzantrags erfolgt. (cc) Beibehaltung des COMI bei Einstellung des Geschäftsbetriebs Als Alternative zur aufwendigen Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes bietet sich bei Gesellschaften die Einstellung des Geschäftsbetriebs am bisherigen COMI an. Die Zuständigkeit könnte an die Gerichte im Mitgliedstaat des Satzungssitzes „zurückfallen“, wenn die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO mangels einer feststellbaren Verwaltungstätigkeit unwiderlegbar wäre. 178 Noch deutlicher in der englischen Fassung: „on a regular basis“. Dazu Virgós/Gracimartín, Rn. 69 (S. 50): „It seems clear, that a period of more than six month in the new location, for example, satisfied these requirements.“ 179 Abgedruckt bei Kegel, S. 3 (5). 180 Nach spanischem Konkursrecht (Art. 10 Abs. 1 Ley Concursal) und französischen Insolvenzrecht (Art. 1 Abs. 2 Décret No 85–1388 du 27 décembre 1985) ist der Sitzwechsel in den letzten sechs Monaten vor dem Konkursantrag unbeachtlich. Das englische Insolvenzrecht (ss. 98 (5), 117 (6) IA 1985) zieht gerade umkehrt für die örtliche Zuständigkeit das registered office innerhalb der letzten sechs Monate heran, 181 Abgedruckt bei Kegel, S. 417 (419). 182 So auch Klöhn, KTS 2006, 259 (277). Kegel/Thieme, S. 213 (268) hielt die Vorschrift angesichts der zu erwartenden Häufigkeit und der „Effektivitätschancen“ für zu aufwendig. Kegel/Schröder, S. 299 (302) beanstandete die Vorschrift in seiner Stellungnahme aus dem Jahr 1981 nicht, sondern schloss sich der Begründung des Entwurfs von 1980 („Lemontey- Bericht”) an. 183 Ähnlich HambK-InsR/Undritz, Art. 3 EuInsVO Rn. 40. 66 Das AG Hamburg vertritt die Auffassung, die internationale Zuständigkeit deutscher Insolvenzgerichte entfalle nicht deshalb, weil eine ausschließlich in Deutschland tätige Ltd. vor Insolvenzantragstellung ihre werbende Tätigkeit einstelle.184 Eine Gegenauffassung bestimmt die Zuständigkeit ab Einstellung der werbenden Tätigkeit nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO,185 jedenfalls dann, wenn keine Abwicklung mehr erfolgt und allenfalls noch Unterlagen am früheren COMI aufbewahrt werden.186 Nach einer weiteren Ansicht ist die Zuständigkeit durch eine Abwägung zwischen Schuldnerinteressen und Gläubigerinteressen (in erster Linie der Erwartungen bei Forderungsbegründung) zu ermitteln. Das Insolvenzverfahren solle an dem Ort stattfinden, „an dem den insgesamt involvierten Interessen am besten gedient ist, also in der Regel dort, wo es die geringsten Insolvenzkosten verursacht.“187 Bei der Lösung des Problems sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden: Hat die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Einstellung des inländischen Geschäftsbetriebs mindestens eine Niederlassung im Ausland und wird diese fortgeführt, dann stellt sich die Aufgabe des Geschäftsbetriebs im Inland als Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes hin zur ausländischen Niederlassung dar, also als Wegzug. Es kommt – wie oben dargelegt – auf die Feststellbarkeit für Dritte an, so dass das COMI nur mit einer gewissen Verzögerung dem tatsächlichen Verwaltungssitz folgen wird. Werden dagegen auch im Ausland die Geschäfte nicht weitergeführt, dann kann die Aufgabe des Geschäftsbetriebs als Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes an einen für die Gläubiger nicht feststellbaren Ort aufgefasst werden. Zu einer Änderung des COMI kommt es dadurch nicht. Ist die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO einmal widerlegt, wirkt dies so lange fort, wie für die Gläubiger ein anderer tatsächlicher Verwaltungssitz feststellbar ist. Insbesondere müssen die Gläubiger nicht davon ausgehen, dass nun – vielleicht erstmals – einer Geschäftstätigkeit am Satzungssitz nachgegangen wird. 184 AG Hamburg, ZIP 2005, 2275. Zustimmend Pannen/Pannen, Art. 3 Rn. 84; Rauscher/Mäsch, Art. 3 EuInsVO Rn. 12; Herweg/Tschauner, EWiR 2006, 169 (170); Vallender, ZGR 2006, 425 (430); Krüger, ZInsO 2007, 861 (862). Ebenso High Court of Justice Leeds, ZIP 2004, 1769 (1771), für den Fall, dass die Einstellung der Geschäftstätigkeit in einem Staat nicht aus vernünftigen geschäftlichen Erwägungen heraus erfolgt. Im Ergebnis wie das AG Hamburg auch AG Mönchengladbach, NZG 2004, 1016 (1017), wonach für das COMI der Ort der werbenden Tätigkeit entscheidend ist, nicht wo die Gesellschaft abgewickelt wird. 185 Gebauer/Wiedmann/Haubold, Kap. 30 Rn. 47; Haubhold, IPRax 2003, 34 (38); Schall, ZVI 2007, 236 (237), der nach Geschäftseinstellung überhaupt ein COMI leugnet. 186 HambK-InsR/Undritz, Art. 3 EuInsVO Rn. 40. So auch die Rechtsprechung zur örtlichen Zuständigkeit. 187 Klöhn, NZI 2006, 383 (386). Das ist nicht überzeugend, denn die Verfahrenskosten steigen nach § 63 Abs. 1 S. 2 InsO mit dem Wert der Insolvenzmasse (und demnach mit den Befriedigungsaussichten der Gläubiger). 67 d) Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG bei insolvenzrechtlicher Qualifikation Sollte die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers insolvenzrechtlich zu qualifizieren sein, wäre § 64 Abs. 1 GmbHG im Fall der Insolvenz einer EG-ausländischen GmbH mit COMI in Deutschland anwendbar, denn nach Art. 4 Abs. 1, Art 3 Abs. 1 EuInsVO gilt für insolvenzrechtlich zu qualifizierende Sachverhalte vor Stellung des Insolvenzantrags deutsches Recht, wenn das COMI der Gesellschaft in Deutschland liegt. 4. Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung der Insolvenzantragspflicht Soweit in der Literatur die Anknüpfung der Insolvenzantragspflicht an das COMI über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO – zu Unrecht – von vornherein mit dem Argument abgelehnt wird, diese Kollisionsnorm setze ein mit der Sache befasstes Gericht voraus, folgt daraus im Übrigen nicht ohne weiteres eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation oder gar die Unanwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG. Vielmehr soll eine Sonderanknüpfung geboten sein.188 Bei einer Sonderanknüpfung wird eine Vorschrift ohne bzw. entgegen einer an sich einschlägigen Kollisionsnorm zur Anwendung berufen. Die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers einer GmbH soll sich nach dem Recht des Staats bestimmen, in dem sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Gesellschaft befindet. Das Ergebnis unterscheidet sich also nicht von dem der Anknüpfung über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO. II. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers 1. Überblick über den Meinungsstand Das LG Kiel ordnet die Insolvenzverschleppungshaftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG dem Insolvenzrecht zu und qualifiziert implizit auch § 64 Abs. 1 GmbHG insolvenzrechtlich.189 Höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage steht noch aus.190 Insoweit ist zu beachten, dass die verbindliche Ausle- 188 Bicker, S. 230 f.; Sonnenbeger/Eidenmüller, S. 469 (485); Eidenmüller, NJW 2005, 1618 (1621); ders., RabelsZ 2006, 474 (495); U. Huber, FS Gerhardt, S. 397 (427); Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 307 (328 ff.); Zöllner, GmbHR 2006, 1 (7); wohl auch Schanze/Jüttner, AG 2003, 661 (670). Ausdrücklich gegen eine Sonderanknüpfung wendet sich Lanzius, S. 351, mit der Begründung, das Geschäftsführungsorgan sei durch die drohende Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs ohnehin zur rechtzeitigen Antragstellung gehalten. 189 LG Kiel, ZIP 2006, 1248 (1249), abweichend vom erstinstanzlichen Urteil des AG Bad Seegeberg, ZIP 2005, 812 ff. 190 Vgl. aber Goette, DStR 2005, 197 (200), Vorsitzender Richter des zuständigen 2. Zivilsenats des BGH, und Röhricht, ZIP 2005, 505 (508), der frühere Vorsitzende. 68 gung der EuInsVO, also auch die Bestimmung der Reichweite der lex fori concursus i.S.d. Art. 4 EuInsVO, Aufgabe des EuGH ist.191 In dem von einer Kommission des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht unterbreiteten Vorschlag einer europäischen Regelung des Internationalen Gesellschaftsrechts192 wird „die Haftung wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten“ dem Gesellschaftsstatut zugeordnet193. Von einer Qualifikationsnorm zur Abgrenzung von Insolvenz- und Gesellschaftsrecht wurde abgesehen, weil die Qualifikation den Gerichten überlassen bleiben solle. Beschlossen wurde lediglich, dass die Insolvenzantragspflicht „eher insolvenz- und nicht gesellschaftsrechtlicher Natur“ sei.194 In der Literatur ist die Qualifikation der Insolvenzantragspflicht stark umstritten. Vereinzelt wird die Insolvenzantragspflicht als Verkehrssicherungspflicht „kraft Beherrschung eines bestimmten Sachbereichs“ angesehen und dem Deliktsrecht zugeordnet.195 Ganz überwiegend wird die Insolvenzantragspflicht gesellschaftsrechtlich196 oder insolvenzrechtlich197 qualifiziert. 191 Eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation durch den EuGH erwartet Köke, ZInsO 2005, 354 (358). 192 Vorschlag des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht für eine Regelung des Internationalen Gesellschaftsrechts auf europäischer/nationaler Ebene, abgedruckt bei Sonnenberger, S. 3 ff. 193 Art. 3 Abs. 1 Nr. 8 des Vorschlags. 194 Begründung des Vorschlags, abgedruckt bei Sonnenberger, S. 3 (43). 195 Jüttner, S. 127 f., insbes. Fn. 601. Nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB ist auf unerlaubte Handlungen das Recht des Tatorts oder des Erfolgsorts anwendbar. 196 MK-AktG/Altmeppen, NLF, Kap. 4 Rn. 50; Drouven/Mödl, NZG 2007, 7 (11); Drygala, ZEuP 2004, 337 (362); Ego, S. 319; Grothe, S. 318; Gross/Schork, NZI 2006, 10 (14); Just, ZIP 2006, 1251 (1252); v. Hase, BB 2006, 2141 (2147); Triebel/v. Hase/Melerski/v. Hase, Rn. 619; Heinz, § 17 Rn. 45 f.; Hirte/Bücker/Hirte, § 1 Rn. 74; Hopt/Tzouganatos/Hirte, S. 3 (40); Kiethe, RIW 2005, 649 (655); Krüger, ZInsO 2007, 861 (865); Lach, S. 226; Lanzius, S. 244; Luke, S. 40; Römermann/Mincke, L Rn. 43; Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 66 ff.; Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (399 f.); Mock, NZI 2006, 484 (485); Mock/ Westhoff, DZWIR 2005, 23 (27); K. J. Müller, DB 2006, 824 (827); ders., BB 2006, 837 (839); Otte, S. 157; Paefgen, ZIP 2004, 2253 (2261); Pohl, FS Raupach, S. 375 (384); Reinbach, S. 218; Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621 (624); Römermann/Römermann/Röver, E Rn. 109; M. Roth, S. 220 f.; Sandrock, EWS 2005, 529 (537); Schall, ZIP 2005, 965 (974); J. Schmidt, ZInsO 2006, 737 (740); Schumann, DB 2004, 743 (746); Spindler/Berner, RIW 2004, 7 (12); Ulmer, NJW 2004, 1201 (1207); ders., KTS 2004, 291 (301); Volb, Rn. 581; Willemer, S. 152; wohl auch Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff/Haß/Herweg, Art. 4 Rn. 15; Jestädt, S. 225; Meilicke, GmbHR 2007, 225 (233, 235); Rohde, INF 2006, 24 (29); implizit Riegger, ZGR 2004, 510 (526). 197 Beck, S. 236 ff.; GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 105; Bicker, S. 232; Borges, ZIP 2004, 733 (739 f.); Buchmann, S. 189; Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 26; Eidenmüller, RabelsZ 2006, 474 (495); Eisner, ZInsO 2005, 20 (22); Fritz/Hermann/Fritz/Tschentscher, Rn. 278; Geißler, INF 2005, 151 (155); Gernoth, S. 322; Goette, DStR 2005, 197 (200); Haas, NZI 2001, 1 (8); v. Halen, S. 247; Gebauer/Wiedmann/Haubold, Kap. 30 Rn. 92; Hess/Hess, Anhang G Rn. 99; Höfling, S. 264; Jaga/Schlichte, RIW 2006, 106 (112); Süß/Wachter/Kienle, § 3 Rn. 187; MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 641, 701; Kindler, AG 2007, 721 (728); Klein, S. 545; Kuntz, NZI 2005, 424 (426 f.); Leutner/Langner, ZInsO 2005, 575 (576); Lieder, 69 2. Vorgehensweise bei der Qualifikation der Insolvenzantragspflicht Insolvenzrechtlich wäre die Insolvenzantragspflicht zu qualifizieren, wenn sie dem Zweck des Insolvenzverfahrens, in geordneter Weise die möglichst vollständige und gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger sicherzustellen, dienen würde. Gesellschaftsrechtlich wäre die Insolvenzantragspflicht dagegen zu qualifizieren, wenn sie die Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane untereinander oder gegenüber der Gesellschaft regeln, die Anwendbarkeit der allgemeinen Normen auf die Gesellschaft sicherstellen oder Dritten Schutz gewähren würde, weil dieser gerade wegen der den Gesellschaften im Unterschied zu anderen Rechtssubjekten eigenen Gefahren geboten ist. Es muss also zunächst ermittelt werden, was die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers bewirken soll. Dann ist festzustellen, mit welchem Anknüpfungsgegenstand welcher Kollisionsnorm dieser Zweck übereinstimmt. Allerdings wird der Zweck der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers schon in Deutschland nicht einheitlich beurteilt. Selbst wenn in Deutschland insoweit Einigkeit bestünde, könnten im Ausland zum Zweck der Insolvenzantragspflicht Gesellschaften mit beschränkter Haftung ganz andere Ansichten vertreten werden. Denkbar wäre es, in Deutschland die Insolvenzantragspflicht als Ausgleich für die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen und damit als dem Gesellschaftsrecht zugehörig anzusehen, weil Insolvenzantragspflichten in erster Linie dort vorgesehen sind, wo keine natürliche Person unbeschränkt für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft haftet. Schon in Österreich würde dieses Argument nicht überzeugen, denn dort ist die Antragspflicht des GmbH-Geschäftsführers nur ein Sonderfall der nach § 69 Abs. 2 KO für jeden Schuldner bestehenden Konkursantragspflicht, so dass die Haftungsbeschränkung kaum maßgeblich sein kann. Vorab ist deshalb zu klären, anhand welcher Rechtsordnung der Zweck der Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu bestimmen ist. Dabei handelt es sich um einen Gesichtspunkt der Frage nach dem DZWIR 2005, 399 (406); H.-F. Müller, NZG 2003, 414 (416); H.-F. Müller/Weiß, AnwBl 2007, 247 (251); BK-InsR/Pannen, 13. Lfg. (09/02), Art. 4 EuInsVO Rn. 5; Runkel/Pannen, § 16 Rn. 146; Pannen/Pannen/Riedemann, Art. 4 Rn. 83; Pannen/Riedemann, EWiR 2005, 701 (702); dies. NZI 2005, 413 (414); Paulus, ZIP 2002, 729 (734); ders., Art. 4 Rn. 10; Pelz, Rn. 160; Schwerdtfeger/Reber/Kröger, Kap. 15 Rn. 88; Renner, S. 147; Riedemann, GmbHR 2004, 345 (349); G.H. Roth, FS Doralt, S. 479 (491); Schilling, S. 202; ders., DZWIR 2006, 143 (149); MK-InsO/Schmahl, § 15 Rn. 125; B/H/Schulze-Osterloh, § 64 Rn. 3; Seeberg, S. 125 f.; Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 754; Süß/Wachter/Süß, § 1 Rn. 82; Trunk, S. 104; Ungan, ZVerglRWiss 2005, 355 (366); Virgós/Garcimartín, Rn. 123; Vallender, ZGR 2006, 425 (441) [Aufgabe von Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829 (830)]; Wachter, GmbHR 2003, 1254 (1257); ders., GmbHR 2004, 98 (101); ders., BB 2006, 1463 (1464); Wagner/Timm, IPRax 2008, 81 (87); Walterscheid, DZWIR 2006, 95 (98); Weller, IPRax 2003, 520 (522); Zimmer, NJW 2003, 3585 (3589); Wohlfahrt, S. 33; Zerres, DZWIR 2006, 356 (359); implizit Wienberg/Sommer, NZI 2005, 353 (356); in diese Richtung Röhricht, ZIP 2005, 505 (508); FK-InsO/Wimmer, § 335 Rn. 14; mit abweichendem Ansatz für Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG Wilms, S. 130. 70 „Qualifikationsstatut“, d.h. nach dem Recht, dessen Anschauungen zu einem Sachverhalt über seine Qualifikation entscheidet.198 Im Ergebnis kann für die Qualifikation der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers Folgendes festgehalten werden:199 Ist die Insolvenzantragspflicht unter den Anknüpfungsgegenstand einer nationalen Kollisionsnorm zu subsumieren, so ist ihr Zweck nach nationalem Recht zu beurteilen. Geht es dagegen um die Subsumtion unter den Anknüpfungsgegenstand einer supranationalen Kollisionsnorm, dann muss anhand des supranationalen Rechts und durch Vergleich der Rechtsordnungen der beteiligten Staaten entschieden werden, welchen Zweck die Insolvenzantragspflicht verfolgt.200 Von den für die Anknüpfung der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers in Betracht kommenden zwei Kollisionsnormen gehört eine dem supranationalen Recht an (Art. 4 Abs. 1 EuInsVO), die andere könnte dem nationalen Recht zuzuordnen sein (die Kollisionsnorm der Gründungstheorie). Demnach ist der Zweck der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers sowohl nach supranationalem als auch nach deutschem Recht zu ermitteln. Ein Mehraufwand ergibt sich dadurch nicht, denn im Rahmen der jedenfalls erforderlichen supranationalen Betrachtung ist ohnehin zu ermitteln, welcher Zweck der Insolvenzantragspflicht nach dem Recht der beteiligten Staaten zukommt, so dass in diesem Zusammenhang der Zweck der Insolvenzantragspflicht jedenfalls auch anhand des deutschen Rechts zu bestimmen ist. Zunächst wird deshalb der Zweck der Insolvenzantragspflicht nach Maßgabe des deutschen Rechts festgestellt. Dies ist sowohl für die Subsumtion unter die Kollisionsnorm der Gründungstheorie als auch für die unter Art. 4 Abs. 1 EuInsVO erforderlich. Die Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts und der Rechte der an der EuInsVO beteiligten Staaten gibt dann die Antwort auf die Frage, ob die Insolvenzantragspflicht unter Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zu subsumieren ist. 198 Zu den verschiedenen Lösungsansätzen: MK-BGB/Sonnenberger, IPR, Einl. Rn. 507 ff.; Staudinger/F. Sturm/G. Sturm, IPR AT, Einl. Rn. 211 ff.; v. Hoffmann/Thorn, § 6 Rn. 11 ff.; v. B/M/Mankowski, § 7 Rn. 139 ff. 199 Das Problem der Qualifikation der Insolvenzantragspflicht angesichts zweier in Betracht kommender Kollisionsnormen unterschiedlichen Rangs in der Normenhierarchie wird auch angedeutet von Hirte/Bücker/Kalss/Adensamer, § 20 Rn. 134. 200 Daher schon im Ansatz nicht überzeugend Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (398); Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 22: „Die international-privatrechtliche Qualifikation bei der Insolvenz einer ausländischen Kapitalgesellschaft mit Sitz in Deutschland muss sich dabei vor allem nach der im deutschen Sachrecht vorgegebenen Zuordnung zwischen Insolvenz- und Gesellschaftsstatut richten.“ 71 3. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht nach deutschem Recht a) Sachrechtliche Einordnung der Insolvenzantragspflicht aa) Bedeutung der Einordnung für die Qualifikation Die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers ergibt sich im deutschen Recht aus § 64 Abs. 1 GmbHG. Es ist jedoch anerkannt, dass allein der Standort einer Vorschrift im Sachrecht keine Aussage darüber zulässt, wie der von ihr geregelte Sachverhalt zu qualifizieren ist.201 Denn mit der Formulierung des Anknüpfungsgegenstands einer Kollisionsnorm kann ein ganz anderes Ziel verfolgt werden als mit dem Standort einer Vorschrift im Sachrecht. Dass § 64 Abs. 1 GmbHG in die Vorschriften des Gesellschafts-Sachrechts eingeordnet ist, zwingt daher nicht zu einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation der Insolvenzantragspflicht. Ebenso unverbindlich ist es, dass § 26 Abs. 3 InsO – „Vorschriften des Gesellschaftsrechts“ – und § 1 Abs. 4 GesO – „Vorschriften des Handels und Wirtschaftsrechts“ – auch auf § 64 Abs. 1 GmbHG Bezug nimmt bzw. nahm. Es handelt sich lediglich um eine Bezugnahme auf sachrechtliche Einordnungen, die für das Kollisionsrecht unverbindlich sind. Der Standort des § 64 Abs. 1 GmbHG sowie der anderen rechtsformspezifischen Vorschriften über Insolvenzantragspflichten dürfte jedoch mitverantwortlich für die Ansicht sein, die Insolvenzantragspflichten seien gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. Die Entstehungsgeschichte zeigt aber, dass die rechtsformspezifische Ausgestaltung der Regelungen weder sach- noch kollisionsrechtliche Gründe hat. bb) Entstehungsgeschichte der Insolvenzantragspflichten in Deutschland Insolvenzanzeigepflichten fanden schon um 1700 – aus Italien kommend202 – Eingang in das deutsche Recht.203 Zu dieser Zeit setzte sich die Erkenntnis durch, dass die Insolvenz nicht ohne Rücksicht auf ihre Ursachen bestraft werden könne.204 Nur 201 Vgl. nur v. B/M/Mankowski, § 7 Rn. 170; MK-BGB/Sonnenberger, IPR, Einl. Rn. 509. 202 In Italien bestanden Anzeigepflichten schon im Jahre 1555 in Lucca, seit 1589 in Genua und ab 1644 in Siena, vgl. G. Schmidt, S. 57. 203 Z.B. die „vermehrte Ordnung muthwillige Bankruttierer betreffend“ des Rats der Stadt Frankfurt vom 030.7.1708; § 13 des Ersten Preußischen Edikts „wider die Banqueroutierer“ vom 14.06.1715; Nürnberger Fallitenordnung von 1717; Augsburger Zucht- und Strafordnung von 1734 sowie die Ratsverordnung „die Falliten betreffend“ vom 09.10.1749; Memminger Gerichts- und Prozeßordnung von 1751; Sächsisches Bankrottmandat von 1766; Kap. 39 § 1 der Herzoglich-Sachsen-Gothaischen vermehrten und verbesserten Gerichts- und Proceß- Ordnung von 1776; Nachtrag zum Rheingräflichen Landrecht von 1785. Weitere Nachweise bei v. Hoiningen, S. 43-87; Neumeyer, S. 101. 204 Vgl. Gerhardt, FS Michaelis, S. 100 f. („Vom Makel des Konkurses“). Wegen der zu erwartenden Strafen war die Flucht des Schuldners in der Insolvenz die Regel, vgl. Stobbe, S. 15; 72 bei schuldhafter Herbeiführung der Insolvenz sollten den Schuldner die damals üblichen drakonischen Strafen treffen, wobei die Schuld jedoch bei Flucht oder Verheimlichen der Insolvenz unterstellt wurde.205 Mit der Anzeige seines Unvermögens konnte der Schuldner der Schuldvermutung entgegentreten und Vorteile im Insolvenzverfahren erlangen.206 Diese (auch) schuldnerbegünstigende Funktion der Anzeigepflichten verlor jedoch an Bedeutung, als die Amtsermittlungspflicht im Konkursverfahren aufkam und die Sanktionen selbst bei verschuldeter Insolvenz zunehmend milder ausfielen.207 Zugleich trat der mit den Insolvenzanzeigepflichten verfolgte Gläubigerschutz deutlicher hervor. Beispielsweise musste der Schuldner sich nach Bremer Stadtrecht bei der ihm vorgeschriebenen Insolvenzanzeige zugleich zur Abtretung seines Vermögens bereit erklären.208 Und nach der Hofgerichts- Ordnung für Neuvorpommern und Rügen aus dem Jahr 1672 (Teil III, Titel 6, § 3) war der Schuldner verpflichtet, seine Güter bei Insolvenz unverzüglich an die Gläubiger abzutreten.209 Stärker an der wirtschaftlichen Realität ausgerichtet war die sich später durchsetzende Verknüpfung von Kaufmannseigenschaft und Anzeigepflicht. So war bereits nach § 13 des Ersten Preußischen Edikts „wider die Banqueroutierer“ vom 14.06.1715 nur der Kaufmann zur Anzeige seiner Insolvenz verpflichtet.210 Und wo in Preußen im 19. Jahrhundert der französische Code de Commerce von 1807 als Rheinisches Handelsgesetzbuch fortgalt, bestand auch die Anzeigepflicht nach dessen Art. 440 Abs. 1 lediglich für Kaufleute. Die Verletzung dieser Anzeigepflicht war gemäß Art. 587 des Rheinischen Handelsgesetzbuchs bzw. – nach Inkrafttreten Neumeyer, S. 37. Daher auch das Wort „Pleite“, von hebr. peleta und jidd. pleto = Rettung, Flucht. 205 Neumeyer, S. 101. Vgl. noch § 1482 PrALR II 20: „Einen unvermögenden Schuldner, welcher, um sich der richterlichen Untersuchung zu entziehen, austritt, oder seinen Aufenthalt verbirgt, trifft die Vermutung des muthwilligen Bankeruts.“ 206 Nach Memminger Stadtrecht war Voraussetzung der „Theidigung der Falliten und Cedenten, und anderen denen verunglückten Schuldnern zu kommenden Rechtswohlthaten“, dass der Schuldner Anzeige beim Magistrat gemacht hatte. In Augsburg musste der Schuldner, um in die günstigste von vier Kategorien eingeordnet zu werden, den Unschuldsbeweis führen, wofür mitunter die Anzeige des eigenen Unvermögens verlangt wurde. Nach Frankfurter Stadtrecht konnte der Schuldner auch ohne Antrag der Gläubiger verhaftet oder verfolgt werden, wenn er seine Überschuldung nicht dem Schöffenrat oder Gericht angezeigt hatte. 207 Noch § 138 Abs. 2 S. 2 der preußischen Konkursordnung von 1855 sah grundsätzlich die Verhaftung des Schuldners bzw. Vorstehers einer Aktiengesellschaft im Konkursverfahren vor, wenn er die Zahlungseinstellung nicht angezeigt hatte. 208 Bremer Ratsedikt „wider die Bankruttierer“ vom 06.01.1707. 209 Zitiert nach Schubert, Entwurf PrHGB, S. 431. Das Abtreten des Vermögens stellte ebenfalls eine (als cessio bonorum schon früher bekannte) Möglichkeit dar, den schwersten Strafen für die Insolvenz zu entgehen. 210 Vgl. v. Hoiningen, S. 87. Machte der Kaufmann nicht innerhalb von 2 Monaten, nachdem er seine Lage einer Bilanz entnehmen konnte, seinen Gläubigern und dem Gericht anzeige, konnte er nicht die einem unverschuldet insolvent gewordenen Schuldner zugebilligten Vergünstigungen beanspruchen. 73 des preußischen StGB (PrStGB)211 – gemäß Art. XII § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Einführungsgesetzes212 zum PrStGB strafbar. Die preußische Konkursordnung (PrKO) von 1855213 folgte dem weitgehend. Nach § 116 Abs. 1 PrKO war „[j]eder Handelsmann, Schiffsrheder, oder Fabrikbesitzer, welcher während seines Geschäftsbetriebes oder innerhalb eines Jahres seit der Aufgabe des Geschäfts seine Zahlungen einstellt“ verpflichtet, davon binnen drei Tagen bei Gericht Anzeige zu machen. Nach § 282 PrKO hatten bei Konkurs einer Aktiengesellschaft deren Vorsteher oder Liquidatoren die Pflicht zur Anzeige der Zahlungseinstellung aus § 116 PrKO zu erfüllen. Nur bei Aktiengesellschaften war das Unterlassen der Konkursanzeige gemäß § 307 PrKO auch strafbar. Das preußische Aktiengesetz (PrAktG) von 1843214 enthielt dagegen keine Konkursanzeigepflicht. In den Entwürfen zum PrAktG war eine Konkursanzeigepflicht des Vorstands zwar noch vorgesehen, unter Hinweis auf die Eröffnung des Konkursverfahrens von Amts wegen wurde aber darauf schließlich verzichtet.215 Statt dessen hatte der Vorstand die Jahresbilanzen der Regierung vorzulegen, woraufhin diese im Fall der Überschuldung dem Gericht Mitteilung machte.216 Im preußischen Genossenschaftsgesetz von 1869217 fand sich ebenfalls keine eigene Konkursanzeigepflicht, sondern in § 50 Abs. 2 lediglich eine Vorschrift, nach der – vergleichbar § 282 PrKO – die Anzeigepflicht aus § 116 PrKO auf den Vorstand übertragen wurde. Auch bei den Arbeiten zu einem einheitlichen Handelsgesetzbuch für Deutschland waren Konkursantragspflichten nicht für das Gesellschaftsrecht vorgesehen. Der Entwurf der vom Reichsministerium der Justiz eingesetzten Kommission aus dem Jahr 1848218 sah in Art. 102 des dritten Titels („Von Handelsgesellschaften“) für Aktiengesellschaften lediglich eine Veröffentlichungspflicht bei Verlust der Hälfte des Grundkapitals vor. Im preußischen Entwurf, der sowohl das Handelsgesellschaftsrecht als auch den kaufmännischen Konkurs regelte, wurde unterschieden:219 Kaufleute sollten nach § 766 PrHGB-Entw binnen drei Tagen nach Zahlungseinstel- 211 Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten vom 14.04.1851 (Gesetz-Sammlung für die Kgl. Pr. Staaten S. 101). 212 Gesetz über die Einführung des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten vom 14.04.1851 (Gesetz-Sammlung für die Kgl. Pr. Staaten S. 93). 213 Preussische Konkursordnung vom 08.05.1855 (Gesetz-Sammlung für die Kgl. Pr. Staaten S. 321). 214 Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preußischen Staaten vom 09.11.1843 (Gesetz-Sammlung für die Kgl. Pr. Staaten S. 341). 215 Gutachten der vereinigten Abtheilungen des Königlichen Staatsraths für die Finanzen und die Justiz über den Entwurf eines Gesetzes über Aktien-Gesellschaften, zu § 25 (abgedruckt bei Baums, PrAktG, S. 154). 216 Vgl. §§ 24 bis 26 PrAktG. 217 Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 27.03.1867 (Gesetz-Sammlung für die Kgl. Pr. Staaten S. 501). 218 Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland, von der durch das Reichsministerium der Justiz niedergesetzten Commission eingereicht am 12.12.1848 (abgedruckt bei Baums, Entwurf ADHGB). 219 Abgedruckt bei Schubert, Entwurf PrHGB. 74 lung den Konkursantrag stellen, was nach § 941 PrHGB-Entw auch für die Vorsteher und Liquidatoren der Aktiengesellschaft gelten sollte. Im aktienrechtlichen Teil des Entwurfs war dagegen nur die Pflicht zur öffentlichen Bekanntmachung des Absinkens des Vermögens auf die Hälfte des Grundkapitals der Aktiengesellschaft vorgesehen (§ 198 Abs. 1 PrHGB-Entw). Die Wende setzte mit dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 ein.220 Art. 240 Abs. 1 ADHGB verpflichtete den Vorstand der Aktiengesellschaft, bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals der zuständigen Behörde Anzeige zu machen. Die Behörde konnte daraufhin nach Art. 240 Abs. 2 ADHGB die Verhältnisse prüfen, insbesondere die Bücher einsehen, und schließlich eine nach Art. 242 Abs. 1 Nr. 3 ADHGB zur Auflösung der Gesellschaft führende Verfügung erlassen. Darüber hinaus sah Art. 240 Abs. 3 ADHGB221 eine Konkursantragspflicht des Vorstands bei Überschuldung vor, deren Verletzung nach Art. 12 § 9 des preußischen Einführungsgesetzes222 zum ADHGB strafbar war. Aus dem Protokoll der 129. Sitzung der Kommission zur Beratung des ADHGB geht hervor, dass die Streichung der Konkursantragspflicht angeregt wurde, unter Hinweis auf ihre Zuordnung zum Konkursrecht.223 Dem Antrag wurde – ohne Begründung – nicht gefolgt. Dahinter dürfte die Absicht gestanden haben, die Auflösung einer Aktiengesellschaft im ADHGB für alle deutschen Staaten einheitlich zu regeln, also auch die Auflösung der Aktiengesellschaft bei Eröffnung des Konkursverfahrens infolge Überschuldung (vgl. Art. 241 ADHGB). Die unverzügliche Eröffnung des Konkursverfahrens bei Überschuldung musste durch die Konkursantragspflicht im ADHGB sichergestellt werden. Denn während das ADHGB bundeseinheitliches Recht war, seit 1869 sogar Bundesrecht, gab es in den deutschen Staaten kein einheitliches Konkursrecht.224 Ob die Überschuldung tatsächlich zur Eröffnung des Konkursverfahrens und damit zur Auflösung geführt hätte, wäre daher ohne eine einheitliche Regelung der Antragspflicht dem Konkursrecht der einzelnen Staaten überlassen geblieben. Zudem ist die Konkursantragspflicht als ein Zugeständnis an Preußen zu sehen, das sich mit der Einführung einer Pflicht zur öffentlichen Bekanntmachung (schon) eines wesentlichen Vermögensverlusts nicht hatte durchsetzen können. 220 Die Einführung des ADHGB wurde 1861 vom Bundestag (des Deutschen Bundes) empfohlen und daraufhin parallel von den meisten deutschen Staaten eingeführt (daher: „allgemein“). Zum Bundesgesetz (des Norddeutschen Bundes) wurde es durch das Einführungsgesetz vom 05.05.1869 (GBl. des Norddeutschen Bundes S. 379, Anlage C). 221 Die Vorschrift entsprach Art. 217 Abs. 3 des Entwurfs zum ADHGB, wurde 1871 zu Art. 240 Abs. 2, im Jahre 1937 zu § 83 Abs. 2 AktG und schließlich 1967 zu § 92 Abs. 2 AktG. 222 Einführungsgesetz zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch vom 24.06.1861 (Gesetz-Sammlung für die Kgl. Pr. Staaten S. 449). 223 Schubert, Protokolle ADHGB, S. 1069. 224 Die Reichskonkursordnung trat erst 1877 in Kraft. Vgl. zu dieser Argumentation auch Borges, ZIP 2004, 733 (740) und B/H/Schulze-Osterloh, § 64 Rn. 3; Buchmann, S. 162 f. 75 Anders lag es bei den Genossenschaften. Das Genossenschaftsgesetz für den Norddeutschen Bund von 1868225 enthielt keine Konkursanzeigepflicht, sondern wies in § 51 Abs. 2 lediglich die Erfüllung der bei Zahlungsunfähigkeit nach Landesrecht bestehenden Anzeigepflichten dem Vorstand zu. Das war ohne weiteres möglich, weil die Zahlungsunfähigkeit – anders als die Überschuldung – im Konkursrecht der einzelnen Staaten als Auslöser der Anzeigepflichten bekannt war. Für den Fall der Überschuldung war jedoch bei Genossenschaften die Eröffnung des Konkursverfahrens nicht vorgesehen. Daher bestand bei Genossenschaften auch kein Bedürfnis für eine bundeseinheitliche Regelung der Antragspflicht. Als später eine reichseinheitliche Kodifikation des Konkursrechts geschaffen werden sollte, trat die Zersplitterung der Konkursanzeigepflichten offen zutage. So fand sich im „Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung“ von 1873 in § 260 Abs. 1 Nr. 2 eine Vorschrift, nach der bestraft werden sollte, wer es als Vorstand oder Liquidator einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft unterließ, innerhalb von drei Tagen nach Zahlungseinstellung die Eröffnung des Gemeinschuld- oder Vergleichsverfahrens zu beantragen.226 Die Vorschrift wäre neben § 249a ADHGB i.d.F. von 1870 getreten, der die Konkursverschleppung lediglich bei Überschuldung unter Strafe stellte, weil nur bei Überschuldung die Antragspflicht nach Art. 240 Abs. 2 ADHGB bestand. Eine Antragspflicht bei Überschuldung war in der Gemeinschuldordnung daher nicht vorgesehen. Darüber hinaus sollte jedoch gemäß § 260 Nr. 1 der Gemeinschuldordnung der Vorstand einer Aktiengesellschaft sogar dann bestraft werden können, wenn er bei Überschuldung die Zahlungen nicht eingestellt hatte. Der spätere Entwurf der Reichskonkursordnung sah zwar in den §§ 193 ff. noch Sonderregelungen für den Konkurs der Aktiengesellschaften und Genossenschaften vor, von der Überführung der Antragspflichten aus dem Aktien- und Genossenschaftsrecht in die Konkursordnung oder gar der Schaffung neuer Antragspflichten und Strafvorschriften sah man aber ab. Vielmehr hieß es zu den Vorschriften des Aktiengesetzes:227 „Darauf [Gläubiger- und Gemeinwohlinteresse] beruhen die neuerdings erst verschärften Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs Artt. 240, 249a. Niemand wird dieselben jetzt wieder aufheben wollen.“ Und zum Genossenschaftsgesetz:228 „Es muß möglichst vermieden werden, das noch junge Reichsgesetz schon jetzt wieder zu ändern, zumal praktische Erfahrungen noch nicht genügend bekannt geworden sind.“ 225 Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 04.07.1868 (BGBl. S. 415). Das Gesetz stimmte weitgehend mit dem erst kurz zuvor in Kraft getretenen preußischen Genossenschaftsgesetz überein. 226 Die Antragspflicht war nicht eigenständig geregelt. In der Begründung zum Entwurf einer Gemeinschuldordnung, Band 2, S. 202, heißt es: „Die Verpflichtung zur Anzeige der Zahlungseinstellung hat vornehmlich eine strafrechtliche Bedeutung und wird durch §. 260. des Entwurfs bekräftigt, [...].“ 227 Hahn/Mugdan, Materialien KO, S. 390. 228 Hahn/Mugdan, Materialien KO, S. 393. 76 Aus diesen Gründen wurden die Konkursantragspflichten nicht in die Reichskonkursordnung eingegliedert. Dass durch die Aufhebung der landesrechtlichen Vorschriften über den Konkurs durch § 4 EGKO229 bei Aktiengesellschaften und Genossenschaften keine – erst recht keine strafbewehrten – Konkursantragspflichten bei Zahlungsunfähigkeit mehr bestanden, hatte man entweder übersehen oder nahm es zunächst in Kauf. Erst im Jahr 1884 wurde diesem Missstand abgeholfen, indem die Konkursantragspflicht nach Art. 240 Abs. 2 ADHGB um den Fall der Zahlungsunfähigkeit erweitert wurde.230 Das Genossenschaftsgesetz von 1889 führte für den Fall der Zahlungsunfähigkeit einer Genossenschaft eine eigenständige Konkursantragspflicht ein, und der (zuletzt ins Leere gehenden) Verweis auf landesrechtliche Antragspflichten gestrichen.231 Zusätzlich wurde bei den Genossenschaften „mit beschränkter Haftpflicht“ die Überschuldung als Konkursgrund samt strafbewehrter Antragspflicht eingeführt.232 Erst als im Zuge der Einführung des BGB auch die Konkursordnung überarbeitet wurde, kam es wieder zu einer Auseinandersetzung mit den Konkursantragspflichten. An den Antrag des Reichstagsabgeordneten Rintelen anknüpfend wurden im Laufe der Beratungen mehrere Anträge gestellt, die eine Ausdehnung der Konkursantragspflichten auf alle Schuldner, zumindest auf alle Kaufleute, anstrebten.233 Die entsprechenden Vorschriften sollten in die Konkursordnung aufgenommen und ihre Verletzung strafrechtlich geahndet werden. Kritiker wandten die Unbestimmtheit des Kaufmannsbegriffs, Schwierigkeiten bei der Bewertung von Warenlagern und „die Gefährdung der wirtschaftlichen Lage im Fall von Krisen, insbesondere im Fall des Ausbruchs eines Krieges“ ein.234 Zudem bestand die Befürchtung, „dass der Antrag speziell den Mittelstand und die kleinen Leute treffe und die Selbständigmachung nicht kapitalkräftiger Existenzen unmöglich mache.“ Schließlich wurde beanstandet, „dass durch den Antrag Rintelen die Etablierung junger vermögensloser, aber kreditwürdiger Kaufleute in überseeischen Ländern verhindert werde.“ Schon die Bundesregierungen konnte daher keine Einigung erzielen.235 Bei den Verhandlungen des Reichstags wurde der Antrag des Abgeordneten Rintelen dann mit 9 gegen 9 Stimmen abgelehnt.236 Die einzige Verschärfung bestand in der Einführung der Konkursantragspflicht auch für Kommanditgesellschaften auf Aktien. Erreicht wurde dies durch eine Verweisung in § 325 Nr. 8 des zum 01.01.1900 in 229 Gesetz, betreffend die Einführung der Konkursordnung, vom 10.02.1877 (RGBl. S. 390). 230 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, vom 18.7.1884 (RGBl. S. 123). 231 § 92 Abs. 2 HS. 1 des Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 01.05.1889 (RGBl. S. 55). 232 §§ 134, 142 Abs. 1 Nr. 2 des GenG 1889. Für den Liquidator einer Genossenschaft bestand eine strafbewehrte Konkursantragspflicht bei Überschuldung schon nach dem Gesetz i.d.F. von 1869. 233 Vgl. Jakobs/Schubert, S. 1496 ff., 1509, 1512, 1515. 234 Tatsächlich wurden während beider Weltkriege die Konkursantragspflichten ausgesetzt, vgl. die Verordnungen vom 08.08.1914 (RGBl. I S. 365) und 04.09.1939 (RGBl. I S. 1694). 235 Vgl. Jakobs/Schubert, S. 1520. 236 Vgl. Jakobs/Schubert, S. 1520. 77 Kraft getretenen HGB auf die Konkursantragspflicht des Vorstands der Aktiengesellschaft nach § 240 Abs. 2 HGB. Seitdem sind zahlreiche weitere Konkurs- bzw. Insolvenzantragspflichten für Gesellschaften eingeführt worden, wobei der Standort dieser Vorschriften im Gesellschafts-Sachrecht nicht mehr in Frage gestellt wurde, ohne dass sich daraus die gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Antragspflicht ableiten lässt. b) Zweck der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers aa) Erhaltung des Gesellschaftsvermögens für die Gläubiger Eine frühe Darstellung des mit der Antragspflicht verfolgten Zwecks findet man in den 1857 veröffentlichten Motiven zum Entwurf eines preußischen HGB. Dort heißt es zu Art. 766, der – übereinstimmend mit dem damals geltenden § 116 der preußischen Konkursordnung von 1855 – eine Konkursantragspflicht für alle Kaufleute und Handelsgesellschaften vorsah: „Die Rücksicht auf den öffentlichen Kredit und das gemeinsame Interesse der Gläubiger erfordert das schleunige Einschreiten des Gerichts und die Ergreifung der nöthigen Maaßregeln, um den Zustand zu konserviren, in welchem sich die Masse aktiv und passiv zu dieser Zeit befindet. Dieses Einschreiten des Gerichts herbeizuführen, liegt aber vor Allem dem Gemeinschuldner selbst ob, der nur noch das gemeinsame Interesse der Gläubiger vor Augen haben darf und dasselbe möglichst zu fördern verpflichtet ist. Deshalb soll er dem Gericht die Zahlungseinstellung schleunig anzeigen und dabei eine möglichst genaue Uebersicht seiner Vermögenslage, sowie seine Handelsbücher einreichen; [...]“.237 Dieser Zweck wird mit der Insolvenzantragspflicht auch heute noch verfolgt. In einer frühen Entscheidung hat der BGH dazu festgestellt, in erster Linie verpflichte das Gesetz den Geschäftsführer zur Stellung des Konkursantrags, um zu verhindern, dass das zur Befriedigung der Gläubiger erforderliche Gesellschaftsvermögen diesem Zweck entzogen wird.238 Diese Ansicht ist auch für die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers überzeugend. Er hat als Organ der GmbH regelmäßig den besten Überblick über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft. Er erlangt frühzeitig Kenntnis davon, dass die Erfüllung der Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr gesichert und die GmbH insolvent ist. Weil der Geschäftsführer aber „im Lager“ der GmbH steht und den Gläubigern nicht für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet, wird er von sich aus keinen Anlass haben, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Gerade das ist jedoch geboten, weil den Gläubigern die Glaubhaftmachung (vgl. 237 Schubert, Entwurf PrHGB, S. 430 f. 238 BGHZ 29, 100 (105). Die Literatur folgt dem, z.B. GK-GmbHG/Ulmer, 8. Aufl., § 64 Rn. 2, 49; Scholz/K. Schmidt, § 64 Rn. 1; Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 26; MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 639, 694; Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 754. Dagegen Lanzius, S. 244, der den Zweck der Insolvenzantragspflicht ausschließlich in der Auflösung der Gesellschaft sieht. 78 § 14 Abs. 1 InsO) des Eröffnungsgrunds der Überschuldung praktisch unmöglich ist, so dass sich ihr Antragsrecht auf den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit beschränkt, die in der Regel später eintritt, und zwar oft zu spät, um im Insolvenzverfahren voll befriedigt zu werden. Die Insolvenzantragspflicht gleicht diese tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten aus. Ohne den Insolvenzantrag können im Interesse der Gläubiger liegende vorläufige Maßnahmen zur Vermögenssicherung nach § 21 InsO, insbesondere die Beschränkung der Verfügungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers, die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und die Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, nicht angeordnet werden. Zudem bestünde aufgrund des bloßen Zeitablaufs bis zum Insolvenzantrag die Gefahr, dass zurückliegende Sachverhalte nicht mehr oder nur schwer aufgeklärt werden können und Unterlagen „verloren gehen“. Auch können der GmbH zustehende Forderungen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchsetzbar werden. Schließlich wird die Anfechtung von Rechtshandlungen erschwert, weil dafür nach den §§ 131 ff. InsO der Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens maßgeblich ist. Dasselbe gilt für die Unwirksamkeit der innerhalb eines Monats vor der Antragstellung erlangten Sicherheiten gemäß § 88 InsO. Weil der Insolvenzantrag nicht nur die eben bezeichneten insolvenzrechtlichen Maßnahmen zur Sicherung des Gesellschaftsvermögens erlaubt, sondern zugleich auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerichtet ist, liegt es auf der Hand, dass mit der Insolvenzantragspflicht das Gesellschaftsvermögen nicht ganz allgemein, sondern für die geordnete und möglichst vollständige Befriedigung der Gläubiger im Insolvenzverfahren erhalten werden soll. Sie dient der „vorgreiflichen Verwirklichung der insolvenzrechtlichen Haftungsordnung“,239 was für eine insolvenzrechtliche Qualifikation spricht. bb) Schutz des Geschäftsverkehrs Bis 1993 sah die Rechtsprechung den Zweck der Antragspflicht allein in der Sicherung des Gesellschaftsvermögens für die Gläubiger, möglicherweise auch für die Gesellschaft selbst und für die Gesellschafter. § 64 Abs. 1 GmbHG schütze darüber hinaus die Gläubiger einer GmbH nicht davor, einer überschuldeten Gesellschaft noch Kredit zu gewähren oder überhaupt mit ihr noch in Geschäftsbeziehung zu treten.240 In der Entscheidung BGHZ 126, 181 gab der BGH diese Rechtsprechung auf und stellte den zuvor ausdrücklich abgelehnten Schutz der am Geschäftsverkehr teil- 239 MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 642. 240 BGHZ 29, 100 (106). Dem folgend BGHZ 100, 19 (24); BGH, WM 1962, 764; BGH, NJW 1979, 1823 (1826); BGH, MDR 1990, 136; BAG, NJW 1975, 708 (LS); BAG, Urt. v. 17.09.1991 – 3 AZR 521/90. Zuvor schon RGZ 73, 30 (34); 159, 211 (234); RG, JW 1935, 3301 (3302); LG Kiel, NJW 1954, 1850 (1851). 79 nehmenden Personen neben den Schutz der Gläubiger durch Sicherung des Gesellschaftsvermögens. Den Zweck der Insolvenzantragspflichten sieht der BGH nun auch darin, insolvente Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch ihr Auftreten nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden.241 Als Instrument des Gläubigerschutzes müsse das Gebot der rechtzeitigen Antragstellung schadensersatzrechtlich – und nicht nur strafrechtlich – wirksam sanktioniert sein. Das sei bei der Begrenzung der Geschäftsführerhaftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG auf den Quotenschaden und dem Ausschluss einer Ersatzpflicht für darüber hinausgehende Individualschäden nicht der Fall.242 Deshalb sei Neugläubigern243 nicht nur der Quotenschaden, sondern der Vertrauensschadens zu ersetzen. Neugläubiger seien so zu stellen, als hätten sie keine Vorleistung an die insolvenzreife Gesellschaft erbracht. Den Vertrauensschaden nach § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzen war nämlich unter Zugrundelegung der früheren Rechtsprechung ausgeschlossen, weil der Umfang des Schadensersatzanspruchs nach allgemeinem Schadensersatzrecht durch den Schutzzweckzusammenhang begrenzt wird.244 Wird an eine insolvente GmbH eine Leistung erbracht, der kein werthaltiger Anspruch gegenübersteht, ist für den Ersatz des Vertrauensschadens erforderlich, dass die Insolvenzantragspflicht die Leistung im Interesse des Geschäftsgegners verhindert sollte. Der BGH musste also den Zweck der Antragspflicht neu bestimmen. Die Literatur ist dem überwiegend gefolgt und sieht den Schutz der am Geschäftsverkehr teilnehmenden Personen245 – neben der Erhaltung der Masse – als Zweck der Insolvenzantragspflicht an.246 Offen bleibt in der Entscheidung des BGH jedoch, wie die Insolvenzantragspflicht die Gesellschaft vom Geschäftsverkehrs fernhalten soll.247 Unmittelbar geschieht dies jedenfalls nicht, denn durch den Insolvenzantrag verliert die Gesellschaft weder 241 BGHZ 126, 181 (194). Seitdem ständige Rechtsprechung. 242 BGHZ 126, 181 (197). Der Quotenschaden besteht in der Differenz zwischen tatsächlich erzielter und bei pflichtgemäßer Antragstellung erzielter Quote und lässt sich praktisch nur „außerordentlich schwer“ ermitteln, vgl. Gottwald/Uhlenbruck, § 7 Rn. 8, m.w.N. Altmeppen, ZIP 2001, 2201 (2205), bezeichnet die Berechnung des Quotenschadens als „juristisches Glasperlenspiel“. 243 Neugläubiger sind solche Gläubiger, deren Forderungen nach Eintritt der Insolvenz (= Insolvenzreife) entstehen. 244 St. Rspr., vgl. nur BGHZ 164, 50 (60): „Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung.“ 245 Sie als „Neugläubiger“ zu bezeichnen ist ungenau, denn Gläubiger sind sie vor Abschluss des durch die Insolvenzantragspflicht zu verhindernden Geschäfts gerade noch nicht. Im Folgenden werden „die am Geschäftsverkehr teilnehmenden Personen“ kurz als „der Geschäftsverkehr“ bezeichnet. 246 So z.B. FK-InsO/Wimmer, § 335 Rn. 14; MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 639, 694; Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 754; Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 26. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob dem einzelnen Neugläubiger daraus ein Ersatzanspruch erwachsen kann; dagegen z.B. B/H/Schulze-Osterloh, § 64 Rn. 1 (mit Fn. 1), 93; Häsemeyer, Rn. 30.70; Beck, S. 329 f.; offengelassen von Grunewald, 2. F. Rn. 68. 247 Kritisch zur Entscheidung des BGH insoweit Wagner, ZIP 2006, 1934 (1936). 80 ihre Rechts- noch ihre Handlungsfähigkeit, so dass Dritte weiterhin Vorleistungen an die Gesellschaft erbringen können. Auch die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen oder die Verfahrenseröffnung und Bestellung eines Insolvenzverwalters hat keine derartigen Wirkungen. Der vorläufige Insolvenzverwalter muss das Unternehmen gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO sogar grundsätzlich fortführen, der nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 InsO bestellte Insolvenzverwalter kann zur Fortführung verpflichtet sein, wie § 157 S. 1, § 158 Abs. 1 InsO zeigen. Die Insolvenzantragspflicht kann den Geschäftsverkehr also nur mittelbar schützen. Nach zutreffender Ansicht erfolgt der Schutz mittels der auf den Insolvenzantrag folgenden Information des Geschäftsverkehrs über die Insolvenz:248 Vorläufige Sicherungsmaßnahmen i.S.d. § 22 InsO werden nach § 23 Abs. 1 InsO bekannt gemacht. Der (vorläufige) Insolvenzverwalter tritt als solcher im Geschäftsverkehr auf. Auch der Eröffnungs- bzw. Abweisungsbeschluss wird nach § 30 Abs. 1 InsO öffentlich bekannt gemacht und die Bekanntmachung wird veröffentlicht. Schließlich wird der Eröffnungsbeschluss gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 InsO dem Handelsregister übermittelt, das die entsprechende Eintragung von Amts wegen vornimmt. Das vom BGH verfolgte Ziel, Neugläubigern den Ersatz des Vertrauensschadens zusprechen zu können, lässt sich nur durch den mittelbaren Schutz, den diese Informationsinstrumente gewähren, erreichen. Für den Ersatz des Vertrauensschadens ist nämlich erforderlich, dass die Neugläubiger im Fall pflichtgemäßer Insolvenzantragstellung an die Gesellschaft keine Vorleistungen erbracht hätten. Der BGH unterstellt dies schlicht.249 Erforderlich ist jedoch, dass die Gläubiger infolge des Insolvenzantrags von der Insolvenz Kenntnis erlangt und deshalb von einer Vorleistung abgesehen hätten,250 denn kausal für die Entscheidung der Gläubiger kann nur die Kenntnis von der Insolvenz sein, die durch den mit dem Insolvenzantrag einsetzende Informationsprozess erlangt wird. Genaugenommen reichen diese Informationsinstrumente aber nicht aus, um den Ersatz des Vertrauensschadens in dem vom BGH bezeichneten Umfang sicher- 248 Drenckhan, S. 184 f.; Buchmann, S. 177; Haas, S. 95 ff: „Die dem Insolvenzantrag innewohnende Informationsfunktion“; MK-InsO/Schmahl, § 15 Rn. 125: „Schutz durch Offenlegung“. Angedeutet auch von Beck, S. 320; Renner, S. 73; Böcker, DZWIR 2007, 339 (341); Wagner, ZIP 2006, 1934 (1936 f.). Dagegen Scholz/K. Schmidt, § 64 Rn. 1 Fn. 5. 249 BGHZ 126, 192 f.: „Diese [die Neugläubiger] wären, wenn der Geschäftsführer seiner Pflicht nachgekommen wäre, nicht in die Gläubigerstellung gelangt; sie hätten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, ihr keinen Kredit gewährt und damit keinen Schaden erlitten.“ Ebenso OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 182 (183). Unschlüssig dagegen die Begründung des Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG durch das Schleswig- Holsteinische OLG, GmbHR 2005, 1124 (1126), „[...] weil ordnungsgemäßes Verhalten des Geschäftsführers der GmbH gewesen wäre, den Vertrag mit dem Gläubiger nicht abzuschließen, weil die Gesellschaft insolvenzreif war; [...]“. 250 Bezeichnenderweise nimmt der BGH ein Mitverschulden i.S.d. § 254 BGB an, wenn für den Neugläubiger „bei dem Abschluß des Vertrages erkennbare Umstände vorlagen, die die hierdurch begründete Forderung als gefährdet erscheinen lassen mußten“, vgl. BGHZ 126, 181 (200 f.). Nach OLG Köln, WM 2006, 2006 (2007), sind Gläubiger bei Kenntnis der wirtschaftlichen Situation schon aus dem Schutzbereich des § 42 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. 81 zustellen, denn der Geschäftsverkehr wird von der Insolvenz frühestens mit der Bekanntmachung der Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen bzw. der Er- öffnungsentscheidung Kenntnis erhalten. Der Vertrauensschaden soll dagegen schon den Gläubigern zu ersetzen sein, die ihre Gläubigerstellung nach Ablauf der Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG erlangt haben. Dazu müsste der Geschäftsführer entweder verpflichtet sein, den Geschäftsverkehr selbst über die Insolvenz in Kenntnis zu setzen, sobald der Insolvenzantrag zu stellen ist, oder es müsste ihm ab diesem Zeitpunkt der Abschluss neuer Geschäfte untersagt sein. Letzteres wird seit langem von K. Schmidt vertreten, dem zufolge die „Insolvenzverschleppung“ durch Fortführen der Gesellschaft begangen wird.251 Weil § 64 Abs. 1 GmbHG eine Pflicht zur Geschäftseinstellung bislang nicht enthält, mag es überlegenswert sein, sie dem Geschäftsführer de lege ferenda aufzuerlegen. Das wäre aber ebensowenig eine Insolvenzantragspflicht wie die Pflicht, den Geschäftsverkehr selbst über die Insolvenz zu informieren. Beides erlegt § 64 Abs. 1 GmbHG dem Geschäftsführer nicht auf. Der Schutz der Neugläubiger durch die Insolvenzantragspflicht ist also trotz der Ausdehnung ihres Schutzzwecks begrenzt.252 Im Übrigen zeigt § 213 InsO, dass die Insolvenzantragspflicht den Schutz des Geschäftsverkehrs durch Information bezweckt und nicht, indem sie darauf abzielt, die GmbH „aus dem Rechtsverkehr zu entfernen“.253 § 213 InsO sieht nämlich auf Antrag der GmbH mit Zustimmung aller Gläubiger die Einstellung des Insolvenzverfahrens und die Fortsetzung der Gesellschaft vor.254 Es ist also ausgeschlossen, die insolvente GmbH gegen ihren und der Gläubiger Willen abzuwickeln. Das ist nur deshalb gerechtfertigt, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits öffentlich bekannt gemacht worden ist (§§ 30 f. InsO) und die Einstellung bekannt gemacht wird (§ 215 InsO). Die Insolvenzantragspflicht bewirkt demnach die Information des Geschäftsverkehrs, nicht aber die Entfernung der Gesellschaft aus dem Rechtsverkehr, die deshalb auch nicht Ziel der Antragspflicht sein kann. Der Geschäftsverkehr wird durch die Insolvenzantragspflicht also geschützt, indem er über die Insolvenz der Gesellschaft informiert und diese dadurch vom Geschäftsverkehr ferngehalten wird. Es geht nicht darum, den Geschäftsverkehr ganz allgemein vor Verlustgeschäften und Forderungsausfällen zu schützen, sondern die nur teilweise Befriedigung von Gläubigern gerade infolge der Insolvenz zu verhindern. Auch der vom BGH befürwortete Schutz des Geschäftsverkehrs führt demnach 251 Scholz/K. Schmidt, § 64 Rn. 13. Jetzt auch Triebel/v. Hase/Melerski/v. Hase, Rn. 613; v. Hase, BB 2006, 2141 (2147); Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 69, was zu einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation führen soll. 252 Vgl. jetzt BGH, ZIP 2007, 676 (678): „Der entsprechende Schaden ist dem Geschäftsführer gemäß §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB zuzurechnen, weil und soweit es bei pflichtgemäßer Stellung des Insolvenzantrages dazu nicht gekommen wäre.“ 253 So aber BGHZ 126, 181 (196), nachdem es an anderer Stelle für den BGH lediglich galt, die GmbH „vom Geschäftsverkehr fernzuhalten“. 254 Die h.M. verlangt für die Fortsetzung neben einem Fortsetzungsbeschluss zumindest die Beseitigung der Überschuldung, vgl. Scholz/K. Schmidt, vor § 64 Rn. 89; GK-GmbHG/Ulmer, 8. Aufl., § 60 Rn. 86. 82 zu einer insolvenzrechtlichen Qualifikation der Antragspflicht des GmbH-Geschäftsführers. cc) Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter Nach Auffassung des RG bezweckten die §§ 64, 84 GmbHG den Schutz „der Gesellschaft, der Gläubiger und vielleicht noch der der Gesellschafter“.255 Später bezeichnete das RG § 240 Abs. 2 HGB a.F. und die entsprechende Strafvorschrift des § 315 Abs. 1 Nr. 2 HGB a.F. als „Schutzgesetze für die Gesellschaftsmitglieder (Aktionäre) und die Gesellschaftsgläubiger“.256 Die Konkursantragspflicht solle masseschmälernde Handlungen im Hinblick auf das Konkursverfahren verhindert helfen, wobei der Vorrang der Gläubiger gegenüber den Aktionären hervorgehoben wurde. Den Schutz der Gesellschaft selbst erwähnte das RG nicht mehr, sondern es stellte zur Ersatzpflicht bei Zahlungen nach Konkursreife fest, dass sie „im wirtschaftlichen Ergebnis zum Nutzen der Aktionäre“ wirke.257 Im Anschluss an diese Rechtsprechung führte das LG Kiel aus, dass die Antragspflicht zwar den Interessen der Gesellschaft diene, diese aber keinen Anspruch gegen den Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG habe, weil ihr durch die Verletzung der Antragspflicht kein Schaden entstehe.258 Der BGH hat – soweit ersichtlich – den Schutz der Gesellschafter oder der Gesellschaft durch § 64 Abs. 1 GmbHG lange Zeit gar nicht behandelt.259 Erst in einer Entscheidung aus dem Jahr 2005 hat er in Hinblick auf die Kündigung eines Geschäftsführers, der die Insolvenzantragspflicht verletzt hatte, darauf hingewiesen, bei der insolventen GmbH stehe „ihr normatives Eigeninteresse im Vordergrund, ihre noch vorhandene Vermögensmasse im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten“, was § 64 Abs. 2 GmbHG zeige.260 Ein solches „normatives Eigeninteresse“ lässt aber nicht ohne weiteres auf den Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG schließen, so dass die zitierte Entscheidung nicht als ein Wiederaufgreifen der frühen Rechtsprechung des RG zu verstehen ist. Die Literatur führt den Schutz der Gesellschafter gar nicht mehr und den Schutz der Gesellschaft nur vereinzelt261 an.262 Die Insolvenzantragspflicht schützt in gewisser Weise zwar auch die Gesellschafter. Bleibt das Gesellschaftsvermögen erhalten, so kann das nämlich ausnahmsweise auch den Gesellschaftern zugute kommen, indem nach der Schlussverteilung ein Überschuss gemäß § 199 S. 2 InsO an die Gesellschafter herausgegeben wird. 255 RGZ 73, 30 (35). 256 RG, JW 1935, 3301 (3302). Dem folgend RGZ 159, 211 (234). 257 RG, JW 1935, 3301 (3302). 258 LG Kiel, NJW 1954, 1850 (1851). 259 Vgl. die Beschränkung auf den Gläubigerschutz in BGHZ 29, 100 (103), und BGH, NJW 1994, 2149 (2152). 260 BGH, NJW 2005, 3069 (3070). 261 Lach, S. 224. 262 Vgl. Scholz/K. Schmidt, § 64 Rn. 37. 83 Unter Umständen kommt es nicht einmal zum Verteilungsverfahren, weil aufgrund der frühzeitigen Einleitung des Insolvenzverfahrens die Sanierung der Gesellschaft erreicht und das Insolvenzverfahren nach § 213 InsO mit Zustimmung der Gläubiger eingestellt wird. Dann wird das von den Gesellschaftern aufgebrachte Kapital (vorerst) nicht an die Gläubiger verteilt. Es handelt sich aber ohnehin nur um Ausnahmefälle, in denen der Schutz der Gesellschafter lediglich eine Nebenfolge des mit der Insolvenzantragspflicht verfolgten Gläubigerschutzes ist. Für den Schutz der Gesellschafter sorgt schon im Vorfeld der Insolvenz die Einberufungspflicht bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG. Es ist daher nicht anzunehmen, dass die Gesellschafter zusätzlich durch die Insolvenzantragspflicht geschützt werden sollen. Für den Schutz der GmbH durch die Insolvenzantragspflicht lässt sich auch nicht überzeugend anführen, dass aufgrund des rechtzeitigen Insolvenzantrags möglicherweise die Liquidation abgewendet werden kann, weil die Gläubiger angesichts des noch vorhandenen Vermögens bereit sind, die Sanierung zu unterstützen. Zwar hat die Erhaltung des Unternehmens in § 1 S. 1 InsO eine besondere Erwähnung gefunden. Allerdings ist die Fortführung des Unternehmens durch die GmbH die Ausnahme. Regelmäßig wird eine insolvente GmbH liquidiert, sei es im Insolvenzverfahren oder – bei Abweisung des Antrags mangels Masse – im gesellschaftsrechtlichen Liquidationsverfahren. Ebenfalls selten dürfte es sein, dass gerade wegen der Insolvenzverschleppung die Unternehmenserhaltung ausscheidet. Wenn es also ohnehin zur Liquidation kommt, dann besteht auch kein Bedürfnis, das Gesellschaftsvermögen für die GmbH selbst zu erhalten. Demnach dient die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers nicht – was für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation sprechen könnte – dem Schutz der GmbH selbst oder dem ihrer Gesellschafter. dd) Herbeiführung der Auflösung bzw. Beendigung der Gesellschaft Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer GmbH oder der Abweisung mangels Masse ist die Gesellschaft nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 bzw. 5 GmbHG aufgelöst. Daraus wird vereinzelt hergeleitet, § 64 Abs. 1 GmbHG enthalte die Pflicht, die Auflösung der Gesellschaft einzuleiten.263 Diese Pflicht sei gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, weil Regelungen über die Auflösung einer Gesellschaft, nach deutschem Verständnis nicht mit dem Insolvenzverfahren zusammenhingen, sondern wie die Vorschriften über die Gründung dem Gesellschaftsrecht zugehörig seien.264 263 Lanzius, S. 243. Nur geringfügig abgeschwächt auch Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 70, zur Insolvenzantragspflicht als der Pflicht „möglicherweise die Beendigung der Gesellschaft durch Liquidation einzuleiten.“ 264 Lanzius, S. 243. Ganz ähnlich Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 70: „spiegelbildlich ebenso wie die Vorschriften über die Entstehung und Gründung der Gesellschaft“. 84 Diese Ansicht erhebt mit der Auflösung eine bloße Folge der Entscheidung des Insolvenzgerichts zum Zweck der Insolvenzantragspflicht. Die Auflösung markiert lediglich den Zeitpunkt, ab dem die Gesellschaft von einer werbenden zu einer Liquidationsgesellschaft wird. Die Insolvenzantragspflicht soll nicht die Beendigung erreichen, sondern das staatlich überwachte Insolvenzverfahren einleiten, dessen Ergebnis nicht die Beendigung der Gesellschaft sein muss. Das zeigt sich schon daran, dass gemäß § 71 Abs. 4, § 64 Abs. 1 GmbHG die Insolvenzantragspflicht noch im Liquidationsstadium besteht, also nach Auflösung. Ziel ist dabei der Wechsel von dem in der Hand der Gesellschafter liegenden Liquidationsverfahren in ein staatlich überwachtes Insolvenzverfahren. Im Übrigen sieht § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG vor, dass nach Auflösung der GmbH infolge Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden kann, wenn das Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder gemäß § 258 InsO aufgehoben worden ist. Steht die Auflösung also zur Disposition der Beteiligten, kann die Insolvenzantragspflicht nicht als „Pflicht zur Auflösung“ verstanden werden. ee) Ausgleich für die auf das Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftung Der BGH erklärt die Insolvenzantragspflicht damit, dass die „Rechtfertigung für das Haftungsprivileg der Gesellschafter“ entfalle, wenn das Vermögen vollständig verwirtschaftet sei; weil aber mit der Insolvenz nicht die persönliche Haftung der Gesellschafter einsetze, müsse die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt werden.265 In der Literatur ist dieser Gedanke fortgeführt und die Insolvenzantragspflicht als „Korrelat zur beschränkten Haftung“ wie die Haftungsbeschränkung gesellschaftsrechtlich qualifiziert worden.266 Schon der behauptete Zusammenhang zwischen Haftungsbeschränkung und Insolvenzantragspflicht besteht jedoch im deutschen Recht so nicht, weshalb sich aus der (unstreitig) gesellschaftsrechtlichen Qualifikation der Haftungsbeschränkung keine gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Insolvenzantragspflicht ableiten lässt.267 Richtig ist zwar, dass Insolvenzantragspflichten meist dort vorgesehen sind, wo für Verbindlichkeiten keine natürliche Person unbeschränkt haftet. Die Insolvenzantragspflichten bei kapitalistischen Personen-Handelsgesellschaften (§§ 130a, 177a HGB) und Genossenschaften ohne Nachschusspflicht (§ 99 Abs. 1 S. 2, § 98 Nr. 1 und 2 GenG) betonen dies. Insolvenzantragspflichten kennt das deutsche Recht 265 BGHZ 126, 181 (197). 266 FK-InsO/Wimmer, § 335 Rn. 14; Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829 (830); Nolting, NZI 2003, 83; Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (399 f); Lanzius, S. 244; Lach, S. 221 f.; angedeutet auch von Ungan, ZVerglRWiss 2005, 355 (367); Römermann/Mincke, L Rn. 49; Hirte/Bücker/ Hirte, § 1 Rn. 74. 267 Zurückhaltender Poertzgen, S. 180: Die Insolvenzantragspflicht sei nicht ausschließlich mit fehlender Haftung einer natürlichen Person zu erklären. 85 aber auch, wenn eine natürliche Person als Gesellschafter unbeschränkt für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet. So trifft den persönlich (und unbeschränkt) haftenden Gesellschafter einer KGaA selbst dann die Insolvenzantragspflicht aus § 92 Abs. 2 i.V.m. § 283 S. 2 Nr. 14 AktG, wenn es sich bei ihm um eine natürliche Person handelt. Und analog § 64 Abs. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer Vor-GmbH verpflichtet, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen,268 obwohl die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH haften.269 Daher ist auch die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers nicht das „Korrelat zur beschränkten Haftung“, sondern hinter der Insolvenzantragspflicht steht die Erwägung, dass die Insolvenz bestimmter Schuldner besondere Gefahren birgt, so dass die Schutzinstrumente des Insolvenzrechts möglichst frühzeitig zum Einsatz kommen müssen, also nicht im Belieben des Schuldners bzw. seiner Organe stehen dürfen. Dass bei fehlender persönlicher Haftung die Anreize für eine die Gläubigerinteressen berücksichtigende Geschäftsführung geringer sind, ist dabei nur ein Gesichtspunkt. Daneben tritt das bei Unternehmen (gleich welcher Rechtsform) typische Auseinanderfallen von Rechtsträgerschaft und Verfügungsbefugnis, was die Risikobereitschaft der Organe zu Lasten der Gläubiger erhöht.270 Hinzu kommt, dass bei bestimmten Schuldnern typischerweise eine große Anzahl von Gläubigern, hohe Verbindlichkeiten und eine besondere Bedeutung für das Funktionieren der Volkswirtschaft vorliegen und der Geschäftsverkehr ihnen besonderes Vertrauen entgegenbringt. Erst eine Gesamtschau ergibt, bei welchen Schuldnern auf eine Insolvenzantragspflicht als Instrument des Gläubigerschutzes nicht verzichtet werden kann.271 Im 19. Jahrhundert gelangte man noch zu dem Ergebnis, bei allen Kaufleuten bestehe das Bedürfnis für eine Insolvenzantrags- bzw. Anzeigepflicht. Wie genau man es mit der Kaufmannseigenschaft nahm, zeigt die preußische Konkursordnung von 1855: Wegen Konkursverschleppung strafbar machen konnten sich nur die Vorsteher und Liquidatoren einer Aktiengesellschaft, „welche auf Gewerbe- oder Handelsunternehmungen gerichtet ist“. Für die Leiter nicht-kaufmännischer Aktiengesellschaften war dagegen das gemeine Konkursverfahren vorgesehen, in dem keine Konkursantragspflicht bestand. Heute spiegelt sich die Bedeutung der wirtschaftli- 268 Vgl. für die h.M. Schmidt-Leithoff/Schmidt-Leithoff, § 64 Rn. 7; B/H/Schulze-Osterloh, § 64 Rn. 2, m.w.N. Ablehnend – gerade weil die Gesellschafter haften – Altmeppen, ZIP 1997, 273 (275); Poertzgen, S. 183. 269 Umstritten ist dabei lediglich, ob die Gesellschafter gegenüber der Vor-GmbH haften (so das Innenhaftungsmodell der Rechtsprechung: BGHZ 134, 333; BAGE 86, 38 (41); BFHE 185, 356 (359 ff.); BSG, KTS 1996, 599) oder unmittelbar gegenüber den Gläubigern (Außenhaftungsmodell, z.B. Scholz/K. Schmidt, § 11 Rn. 82, m.w.N.). 270 Darin sieht Poertzgen, S. 181, den eigentlichen Grund für die Insolvenzantragspflichten: „Die Insolvenzantragspflicht kann insoweit interpretiert werden als gesetzlicher Ausdruck der Wertung, dass aus dem Auseinanderfallen von Rechtsträgerschaft und Verfügungsbefugnis im Vergleich zu unbeschränkt persönlich haftenden natürlichen Personen ein zumindest abstraktes Risiko für die Gläubiger bzw. den Rechtsverkehr erwächst.“ 271 So im Prinzip auch FK-InsO/Wimmer, § 335 Rn. 14, der aber der Haftung einer natürlichen Person entscheidende Bedeutung zumisst. 86 chen Tätigkeit für die Antragspflicht beispielsweise noch in ihrer strafrechtlichen Absicherung wieder. So bleibt der Vorstand eines Vereins grundsätzlich straflos, wenn er im Fall der Insolvenz entgegen § 42 Abs. 2 BGB nicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt, denn Vereine sind grundsätzlich nichtwirtschaftlich, vgl. §§ 21, 22 BGB. Bei einem Verein kann eben nicht – wie bei der Genossenschaft als Wirtschaftsverein, vgl. § 1 Abs. 1 GenG – vermutet werden, dass mit der Insolvenz nennenswerte Gefahren für einen größeren Personenkreis verbunden sind. Und wenn das Gesetz bei einer kapitalistischen GbR – anders als bei einer kapitalistischen oHG oder KG – keine Insolvenzantragspflicht vorsieht, dann wohl nur deshalb, weil die GbR eben nicht in kaufmännischem Umfang tätig ist. Auf der anderen Seite besteht bei der KGaA seit langem eine Antragspflicht, denn „für die Sicherheit der Gläubiger wird die persönliche Haftung einzelner Gesellschafter meistens von verhältnismäßig untergeordneter Bedeutung im Vergleiche zu dem Vermögen der Gesellschaft sein.“272 Auch die Insolvenzanzeigepflichten der Inhaber und Geschäftsleiter von Kreditund Finanzdienstleistungsinstituten nach § 46b Abs. 1 S. 1 KWG sprechen für die Maßgeblichkeit der mit der Insolvenz bestimmter Schuldner verbundenen Gefahren.273 Seit Einführung dieser Vorschrift durch die 2. KWG-Novelle im Jahr 1976 haben die Inhaber oder Geschäftsleiter solcher Institute die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der zuständigen Aufsichtsbehörde (damals: Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) anzuzeigen, gleich ob sie von einer Kapitalgesellschaft, einer Personengesellschaft oder einem Einzelkaufmann betrieben werden.274 Diese Insolvenzanzeigepflicht verdrängt gemäß § 46b Abs. 1 S. 2 KWG etwaige „gesellschaftsrechtliche“ Insolvenzantragspflichten. § 46b KWG soll die beim Zusammenbruch des Bankhauses I. D. Herstatt KGaA im Jahr 1974275 zutage getretenen Mängel in der Aufsicht ausgleichen und frühzeitig Maßnahmen nach §§ 46, 46a KWG ermöglichen. Die Insolvenzanzeigepflicht entspricht daher funktional einer Insolvenzantragspflicht.276 272 So die Begründung zu § 316 Nr. 8 des HGB-Entwurfs (dem späteren § 325 Nr. 8 HGB), vgl. Hahn/Mugdan, Materialien HGB, Band 6, S. 338. Diesen Hintergrund der Insolvenzantragspflicht bei der KGaA übersieht Poertzgen, S. 184, der ihr deshalb die Berechtigung abspricht. 273 Vgl. auch die entsprechende Insolvenzanzeigepflicht bei Versicherungsunternahmen nach § 88 Abs. 2 VAG. Versicherungsunternehmen können aber gemäß § 7 Abs. 1 VAG nur von juristischen Personen betrieben werden, nämlich Aktiengesellschaften, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit (VVaG) sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts. Die Haftung ist also schon dadurch auf das Vermögen des Rechtsträgers beschränkt. 274 Seit der Einführung des „Vier-Augen-Prinzips“ durch die 2. KWG-Novelle darf Einzelkaufleuten gemäß § 2b Abs. 1 KWG nicht mehr die Erlaubnis zum Betrieb eines Kreditinstituts erteilt werden. Dagegen ist der Betrieb eines Finanzdienstleistungsinstituts durch einen Einzelkaufmann zulässig. 275 Vgl. dazu den Bericht in BT-Drs. 7/251 und www.bafin.de/bafin/historie_ba.htm. 276 Vgl. die Begründung des Finanzausschusses in BT-Drs. 7/4631, S. 11: „Satz 1, der die Geschäftsleiter verpflichtet, Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung unverzüglich dem Bundesaufsichtsamt anzuzeigen, soll dem Amt die sofortige Prüfung ermöglichen, ob die Einleitung 87 Insolvenzantragspflichten sind demnach das Ergebnis einer Abwägung der mit der Insolvenz eines Schuldners verbundenen Folgen. Daher haben Insolvenzantragspflichten ihren Grund nicht im Gesellschaftsrecht,277 sondern in der Gesamtheit der rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die für die Gefahren einer Insolvenz maßgeblich sind. Dass nur bei bestimmten Schuldnern Insolvenzantragspflichten bestehen, insbesondere bei Kapitalgesellschaften, lässt sich deshalb nicht überzeugend für die gesellschaftsrechtliche Qualifikation ins Feld führen.278 ff) Zwang zur Eigenkapitalausstattung bei Überschuldung Für die gesellschaftsrechtliche Qualifikation spricht zudem nicht, „dass durch die Insolvenzantragspflicht in gewisser Weise auch die Regelungen über die Kapitalausstattung betroffen sind.“279 Jedenfalls zwischen gesetzlichem Mindeststammkapital und Insolvenzantragspflicht besteht ohnehin kein Zusammenhang, wie sich aus der Insolvenzantragspflicht des Vereinsvorstands gemäß § 42 Abs. 2 BGB und des Genossenschaftsvorstands gemäß § 99 Abs. 1 S. 2 GenG ergibt. Auch die Insolvenzantragspflicht im Fall der Zahlungsunfähigkeit steht mit der Eigenkapitalausstattung nicht in Beziehung, denn wie der Schuldner sich die zur Erfüllung seiner fälligen Verbindlichkeiten erforderliche Liquidität verschafft, bleibt ihm überlassen. Anders könnte es aber bei der Insolvenzantragspflicht im Fall der Überschuldung liegen. Um der Überschuldung zu entgehen, muss der Schuldner unter Umständen dauerhaft für eine Eigenkapitalausstattung sorgen, die über das zur Erfüllung der fälligen Verbindlichkeiten Erforderliche hinausgeht. Die Kapitalaufbringung bei Gesellschaften ist zwar grundsätzlich gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. Mit dieser Argumentation gelangt man aber dennoch nicht zu einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation der Insolvenzantragspflicht,280 denn die Gesellschafter und Geschäftsführer werden durch die Insolvenzantragspflicht im Fall der Überschuldung nicht zur Kapitalaufbringung verpflichtet. Die Insolvenzantragspflicht ist lediglich Folge der Entscheidung der Gesellschafter gegen eine Kapitalzuführung. Sofern im Fall der Überschuldung eine Pflicht zum Ausgleich der Verbindlichkeiten besteht, beruht dies nicht auf der Insolvenzantragspflicht, sondern auf einer – gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden – Nachschusspflicht. von Maßnahmen zur Vermeidung des Konkurses noch sinnvoll oder die Stellung des Konkursantrages notwendig ist.“ 277 Anders Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829 (830), die in der Haftungsbeschränkung und der Antragspflicht eine Risikoverteilung sehen, die „Folge einer gesellschaftsrechtlichen und nicht einer insolvenzrechtlichen Bewertung“ sei. Ebenso Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 69. Vgl. auch FK-InsO/Wimmer, § 335 Rn. 14, der die Antragspflicht dem Insolvenzrecht, das dafür erforderliche „Risikopotenzial“ dagegen dem Gesellschaftsrecht entnimmt. 278 So auch Triebel/v. Hase/Melerski/v. Hase, Rn. 609. 279 Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 69. In diesem Sinn auch Ehricke, S. 252; Heine/Röpke, RabelsZ 2006, 138 (145); v. Hase, BB 2006, 2141 (2146); Drygala, ZEuP 2004, 337 (362). 280 Ablehnend auch Poertzgen, S. 178 f; Wilms, S. 123 f. 88 gg) Wahrung des Gesamtsystems gläubigerschützender Vorschriften Der BGH betrachtet die Insolvenzantragspflicht als Ergänzung zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung.281 Die Literatur hat daraus ein „Gesamtsystem gläubigerschützender Vorschriften“ entwickelt.282 Um möglichst alle „gläubigerschützenden Regelungen mit gesellschaftsrechtlichem Bezug in dieses Gesamtsystem einbeziehen zu können“, wird das Gesellschaftsrecht weit ausgelegt.283 Vereinzelt wird sogar vertreten, „das in sich abgestimmte deutsche System“ werde dadurch brüchig, dass bei einer insolvenzrechtlichen Qualifikation der Insolvenzantragspflicht zwar § 64 Abs. 1 GmbHG anwendbar wäre, aber wegen des Analogieverbots nicht § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG.284 Überzeugen kann das jedoch nicht, denn es sollte nicht die Erhaltung eines Systems im Vordergrund stehen, sondern der mit dem System verfolgte Zweck. Indem der BGH den Regelungen betreffend die Kapitalaufbringung und -erhaltung die Insolvenzantragspflicht zur Seite stellte, wollte er den Gläubigerschutz stärken. Die gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Insolvenzantragspflicht würde aber dazu führen, dass eine Insolvenzantragspflicht nur bei solchen ausländischen Gesellschaften bestünde, deren Gesellschaftsstatut eine Insolvenzantragspflicht vorsähe. Der Gläubigerschutz würde also geschwächt. Auch mit einem Normenmangel oder einer Normenhäufung kann nicht erklärt werden, dass alle Gläubigerschutzinstrumente gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden müssen.285 Normenmangel bzw. Normenhäufung ist gegeben, wenn auf einen Sachverhalt mehrere Rechtsordnungen anzuwenden sind und dies zu einem Ergebnis führt, das bei alleiniger Anwendung einer Rechtsordnungen nicht erreicht und auch nicht gebilligt würde.286 Das Vorliegen eines Normenmangels bzw. einer Normenhäufung beurteilt sich nicht danach, ob für den gesamten Zeitraum zwischen Entstehung und Beendigung der Gesellschaft ein zusammenhängendes System gläubigerschützender Normen bereitsteht, sondern der Mangel bzw. die Häufung ist für einen bestimmten Sachverhalt festzustellen, hier für die Insolvenz. In diesem Fall kommt es darauf an, ob es zu einer Häufung kommt, indem neben den Normen des inländischen Insolvenzrechts auch solche des ausländischen Gesellschaftsrechts anwendbar sind. Das wird vereinzelt behauptet,287 wobei jedoch der Umfang des ausländischen Gesellschaftsrechts überdehnt wird. 281 BGHZ 126, 181 (197) unter Hinweis auf K. Schmidt. 282 Lanzius, S. 244; Ehricke, S. 253; M. Roth, S. 221; Heinz, § 17 Rn. 46; Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (398); Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 77; Just, ZIP 2006, 1251 (1252 f.); Nolting, NZI 2003, 83. 283 Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (398). 284 Just, ZIP 2006, 1251 (1252 f.). 285 So aber Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 77. 286 Vgl. dazu v. B/M/Mankowski, § 7 Rn. 256. 287 Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 77. Vgl. auch J. Schmidt, ZInsO 2006, 737 (742). 89 c) Zwischenergebnis Unter ausschließlicher Zugrundelegung des deutschen Rechts ist die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers somit insolvenzrechtlich zu qualifizieren, nicht gesellschaftsrechtlich. 4. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht nach dem Recht der EG Zur Subsumtion der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers unter Art. 4 EuInsVO ist der Zweck dieser Pflicht in erster Linie anhand des supranationalen Rechts selbst zu ermitteln. Heranzuziehen sind die EuInsVO und das übrige Gemeinschaftsrecht. Der EuInsVO lässt sich der Zweck dieser Pflicht nicht unmittelbar entnehmen. Auch das übrige Gemeinschaftsrecht ermöglicht keinen Schluss auf den Zweck der Insolvenzantragspflicht.288 Einen Hinweis auf die Insolvenzantragspflicht enthält lediglich der Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts. Zur „Insolvenzverschleppungshaftung“ heißt es dort: „Diese besondere Haftung ist im Recht aller Mitgliedstaaten – in der Regel in einer Kombination aus Gesellschafts- und Insolvenzrecht – zu regeln. Einige Befragte vertraten den Standpunkt, dass die EU hier nicht eingreifen sollte, da es sich um eine Frage des Insolvenzrechts handle. Die Gruppe teilt diese Ansicht nicht. Bei einer Insolvenz des Unternehmens kommt die Verantwortung der Direktoren am stärksten vor der Zahlungsunfähigkeit selbst zum Tragen und ist ein zentrales Element der Unternehmensführung und -kontrolle. Von diesem Standpunkt aus ist es irrelevant, ob die Bestimmungen darüber im Gesellschaftsrecht oder im Insolvenzrecht festgelegt werden.“289 Es ist aber zum einen nicht die Insolvenzverschleppungshaftung im Sinn einer Haftung bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht gemeint, sondern eine Haftung wegen Fehlverhaltens bei absehbarer Insolvenz. In der englischen Fassung heißt es folgerichtig „wrongful trading“, in der französischen „négligence sanctionnable“. Zum anderen ist es irreführend, wenn es im weiteren heißt, dass „die allgemeine Pflicht zur Insolvenzanmeldung im Fall der tatsächlichen Zahlungsunfähigkeit zu spät kommt.“290 In zahlreichen Staaten löst nämlich nicht erst die Zahlungsunfähigkeit die Insolvenzantragspflicht aus, sondern schon die Überschuldung. 288 Vgl. aber Willemer, S. 151: „Der Anwendungsbereich des Insolvenzstatuts gem. Art. 4 EuInsVO ist deshalb in primärrechtskonformer Auslegung auf solche Auswirkungen des Insolvenzverfahrens zu beschränken, die zur Verwirklichung des Gläubigerschutzes im Insolvenzverfahren zwingend erforderlich sind, da eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch die Anwendung inländischer Gläubigerschutzvorschriften nur dann gerechtfertigt sein kann.“ 289 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, vom 04.11.2002, S. 73. 290 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, vom 04.11.2002, S. 73. 90 Hintergrund für die Zuordnung der „Insolvenzverschleppungshaftung“ zum Gesellschaftsrecht dürfte sein, eine europaweite Regelung auf dem einfacheren Weg einer gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (Art. 44 Abs. 2 Buchst. m EGV), statt über eine Richtlinie im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen (Artt. 61 Buchst. c, 65, 67 EGV) zu erreichen. Diese Vorgehensweise erinnert an das Zustandekommen des Art. 240 Abs. 3 ADHGB. 5. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht nach den Rechten der Mitgliedstaaten der EG a) Einzubeziehende Rechtsordnungen Weil sich dem Gemeinschaftsrecht zur Funktion der Insolvenzantragspflicht und ihrer Qualifikation nichts entnehmen lässt, ist auf die Rechtslage der Staaten abzustellen, in denen die EuInsVO gilt. Das sind die Mitgliedstaaten der EG mit Ausnahme Dänemarks. Dänemark hat die EuInsVO nicht angenommen, was aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Besonderheiten die Nichtgeltung der EuInsVO in Dänemark zur Folge hat.291 aa) Belgien 292 Dem belgischen Konkursrecht war früher ein Abschnitt des Code de Commerce (C.Com.) vorbehalten, heute ist es in einem eigenen Gesetz, dem Loi sur les Faillites (L.F.) vom 08.08.1997, geregelt. Konkursfähig sind danach nur Kaufleute i.S.d. Art. 1 C.Com. Als Kaufmann gilt auch die belgische GmbH (société privée à responsabilitée limitée, S.P.R.L.), die im Gesetzbuch über Gesellschaften (Code des Sociétés, C.d.S.) von 1999 geregelt ist. Nach Art. 2 Abs. 1 L.F. ist ein Kaufmann konkursreif (en état de faillite), wenn er seine Zahlungen eingestellt hat (cessation des paiements) und nicht mehr kreditwürdig ist (ébranlement du credit). Unter diesen Umständen muss er nach Art. 9 Abs. 1 S. 1 L.F. innerhalb eines Monats beim zuständigen Gericht einen Konkursantrag stellen, nach Art. 440 C.Com. a.F. galt eine Frist von nur drei Tagen. Bei einer konkursreifen S.P.R.L. hat dies durch den Geschäftsführer (gérant) zu erfolgen, der nach Art. 257 C.d.S. die Gesellschaft vertritt. Bei Verletzung der Konkursantragspflicht haftet der gérant wie bei anderen Verstößen gegen die Satzung oder das Gesetz nach Art. 263 C.d.S. gegenüber Dritten, darüber hinaus auch nach Art. 1382 Code Civile, der allgemeinen Anspruchs- 291 Vgl. den 33. Erwägungsgrund zur EuInsVO. 292 Vgl. zum Folgenden Hohloch/Wymeersch/de Vyleder/de Wulf, Belgien, insbes. Rn. 259 f.; van Hulle/Gesell/Pottier, S. 67 (70); Süß/Wachter/Kocks/Hennes, S. 379 (404 ff.). Der Text des L.F. ist abrufbar unter www.iiiglobal.org. 91 grundlage für Schadensersatz. Nach Art. 489bis Nr. 4 des belgischen Strafgesetzbuchs ist die Konkursverschleppung strafbar. Aufgrund der EuInsVO ist es zu einer interessanten Neuregelung gekommen: Gemäß Art. 9 Abs. 1 S. 2 L.F. gilt die Konkursantragspflicht ausdrücklich nicht für die in Art. 3 Abs. 1 L.F. genannten Schuldner, nämlich solche, deren COMI sich in einem anderen Mitgliedstaat der EU befindet. Im Umkehrschluss heißt das, dass die Konkursantragspflicht auch für ausländische Schuldner gilt, sofern sie ihr COMI in Belgien haben. Damit wird bestätigt, dass unter der EuInsVO die Anwendbarkeit nationaler Vorschriften über Insolvenzantragspflichten vom COMI des Schuldners abhängt. Schon im Vorfeld der Insolvenz, nämlich bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals, hat der gérant nach Art. 332 C.d.S. die Gesellschafterversammlung einzuberufen, die die Sanierung oder Auflösung zu beschließen hat. Nach derselben Vorschrift wird vermutet, dass Dritten entstandene Schäden auf der Verletzung dieser Pflicht beruhen. Sinkt das Vermögen der Gesellschaft unter ein Drittel des gesetzlichen Mindeststammkapitals, kann jeder Interessierte gemäß Art. 333 C.d.S. die Auflösung der S.P.R.L. verlangen. bb) Bulgarien 293 Das bulgarische Gesellschaftsrecht ist im Handelsgesetz (im Folgenden: TZ) von 1991 geregelt. Dort, und zwar in dessen viertem Teil, findet sich auch das Konkursrecht. Konkursfähig sind nach Art. 608 Abs. 1 TZ nur Kaufleute. Der Kaufmannsbegriff wird durch die Aufzählung in Art. 1 TZ und die Ausnahmen in Art. 2 TZ (z.B. Landwirte) bestimmt. Insbesondere wird über Art. 1 Abs. 2 Nr. 1, Art. 64 Abs. 1 Nr. 3 TZ auch die GmbH bulgarischen Rechts (OOD) erfasst, die in den Artt. 113 ff. TZ geregelt ist. Konkursgrund ist nach Art. 608 Abs. 1 TZ die Zahlungsunfähigkeit, welche in Abs. 2 definiert wird. Bei einer OOD wird nach Art. 608 Abs. 3 Nr. 3 TZ die Zahlungsunfähigkeit im Fall der Überschuldung (vgl. Art. 742 Abs. 1 TZ) vermutet. Innerhalb von fünfzehn Tagen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit hat der Kaufmann gemäß Art. 626 Abs. 1 TZ einen Konkursantrag zu stellen. Antragspflichtig ist bei einer Handelsgesellschaft das Verwaltungsorgan, vgl. Art. 626 Abs. 2 TZ,294 bei der OOD nach Art. 141 Abs. 2 TZ somit deren Geschäftsführer. Zudem sind Prokuristen nach Art. 626 Abs. 3 TZ verpflichtet, den Kaufmann (hier: die OOD) innerhalb von sieben Tagen schriftlich von der Zahlungsunfähigkeit zu unterrichten. Unabhängig davon ist der Geschäftsführer einer OOD nach Art. 138 Abs. 3 TZ ver- 293 Vgl. zum Folgenden Süß/Wachter/Lagler/Doytchinova, S. 439 (460 f.); Kalss/Daskalov, S. 303 (345 ff.); Lowitzsch/Neidenowa, S. 77-103; Metodiev, WiRO 2003, 359-365. 294 Umstritten ist, ob zuvor ein Beschluss der Gesellschafterversammlung über den Konkursantrag einzuholen ist, vgl. Kalss/Daskalov, S. 303 (345 ff.). 92 pflichtet, bei einem Verlust in Höhe eines Viertels des Stammkapitals die Gesellschafterversammlung einzuberufen. Im Fall der Konkursverschleppung haften die zur Antragstellung Verpflichteten den Gläubigern nach Art. 627 TZ gesamtschuldnerisch für den durch die Verzögerung entstandenen Schaden. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird nach Art. 227b Abs. 1 des bulgarischen StGB bestraft, wer bei Zahlungsunfähigkeit keinen Konkursantrag stellt. Bestraft werden kann gemäß Art. 227b Abs. 3 StGB sogar der Prokurist, wenn er seiner Unterrichtungspflicht nicht nachkommt. cc) Estland 295 Das neue estnische Konkursgesetz (pankrotiseadus, im Folgenden: KG) ist seit dem 01.01.2004 in Kraft. Konkursfähig sind gemäß § 1 Abs. 1 KG sowohl natürliche als auch juristische Personen. Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die nicht nur vorübergehende Zahlungsunfähigkeit (§ 1 Abs. 2 KG), bei juristischen Personen zudem die nicht nur vorübergehende Überschuldung (§ 1 Abs. 3 KG). Nach § 13 Abs. 4 S. 1 KG sind die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person berechtigt, die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen, auch wenn sie nicht alleinvertretungsberechtigt sind. Eine Besonderheit enthält § 13 Abs. 3 KG, der besagt, dass andere Gesetze Konkursantragspflichten vorsehen können.296 Von dieser Ermächtigung ist im Handelsgesetzbuch (äriseadustik, im Folgenden: HGB) Gebrauch gemacht worden: § 180 Abs. 5-1 HGB297 verpflichtet den Vorstand (juhatus) der estnischen GmbH (osaühing, OÜ), unverzüglich – innerhalb von zwanzig Tagen nach Konkursreife – die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen. Während § 187 Abs. 2 HGB a.F. den Gläubigern einen eigenen Anspruch auf Ersatz des ihnen durch die Verletzung gesetzlicher Pflichten entstandenen Schadens gegen die verantwortlichen Vorstandsmitglieder gab, erlaubt § 187 Abs. 2, 4 HGB n.F. den Gläubigern heute lediglich die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der überschuldeten Gesellschaft gegen die Vorstandsmitglieder. Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht stellt § 148-11 des estnischen Strafgesetzbuchs unter Strafe. Schon vor Konkursreife, nämlich sobald das Gesellschaftsvermögen unter das gesetzliche Mindeststammkapital fällt oder bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals, hat der Vorstand der OÜ nach § 171 Abs. 1, 2 Nr. 1 HGB eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, die nach § 176 Nr. 3 HGB die Einleitung 295 Vgl. zum Folgenden Koitel, WiRO 2005, 97-102; 137-141; van Hulle/Gesell/Paron/Haabu, S. 115-121; Dornseifer/Kosk/Lepik, S. 107 (143 ff.); Süß/Wachter/Klauberg, S. 729 (754 f.). Die Gesetzestexte sind in englischer Fassung abrufbar unter www.legaltext.ee. 296 Ebenso schon Art. 8 Abs. 2 des Konkursgesetzes von 1992. Damals war auch in Art. 10 KG eine Konkursantragspflicht des Nachlassverwalters bei Überschuldung des Nachlasses vorgesehen. 297 Diese zum 01.01.2006 in Kraft getretenen Vorschrift ist ganz offensichtlich § 64 GmbHG nachgebildet. 93 eines Insolvenzverfahrens zu beschließen hat, wenn die Krise nicht anders behoben werden kann. Die Verletzung der Einberufungspflicht ist ebenfalls nach § 148-11 des estnischen Strafgesetzbuchs strafbar. dd) Finnland 298 Der GmbH vergleichbar ist in Finnland die private Aktiengesellschaft (yksityinen osakeyhtiö). Rechtsgrundlage ist das Gesetz über Aktiengesellschaften (osakeyhtiölaki, OYL) vom 21.07.2006. Eine Konkursantragspflicht ist weder dort noch im Konkursgesetz (konkurssilaki) vorgesehen.299 Allerdings kann die Konkursverschleppung strafbar sein;300 das grundlose Eingehen von Verbindlichkeiten kann nach Kap. 39 § 1 Nr. 4 des finnischen Strafgesetzbuchs (rikoslaki) geahndet werden, wenn dadurch die Krise herbeigeführt oder verschärft wird. Unabhängig davon muss der Vorstand (hallitus), sobald er einen – durch eine Zwischenbilanz bestätigen – Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals bemerkt, gemäß Kap. 20 § 23 Abs. 1 OYL innerhalb von drei Monaten eine Gesellschafterversammlung einberufen, die über geeignete Maßnahmen zu entscheiden hat. Liegt sogar ein Verlust in Höhe des Stammkapitals vor, also bilanzielle Überschuldung, ist der Vorstand gemäß Kap. 20 § 23 Abs. 2 OYL verpflichtet, dies unverzüglich zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bestätigt die Zwischenbilanz den Verdacht nicht und beträgt das Vermögen mindestens die Hälfte des Stammkapitals, kann der Eintrag gelöscht werden. ee) Frankreich 301 Das Recht der im Jahr 1925 nach deutschem Vorbild eingeführten französischen GmbH (société à responsabilité limitée, S.A.R.L.) ist im wesentlichen in Art. L. 223-1 ff. Code de Commerce (C.com.) geregelt. Für den Geschäftsführer (gérant, vgl. Art. L. 223-18 C.com.) einer S.A.R.L. findet sich dort keine Insolvenzantragspflicht, da diese seit dem Code de Commerce vom 22.09.1807 fester Bestandteil des Insolvenzrechts ist und sich – nach zahlreichen Reformen – heute aus Art. L. 631-4 C.Com ergibt. 298 Vgl. Süß/Wachter/Miettinen, S. 759 (793 f.). Die Gesetzestexte sind in (teilweise) englischer Fassung abrufbar unter www.finlex.fi. 299 Lutter/Kalss/Adensamer/Oelkers, AktGes, S. 134 (150); MK-InsO/Sedig/Sundström, Art. 102 EGInsO, Anhang II, Finnland, Rn. 15. 300 MK-InsO/Sedig/Sundström Art. 102 EGInsO, Anhang II, Finnland, Rn. 15; Jahn/Sahm/Virri, S. 117 (127). 301 Zur Neuregelung des Insolvenzrechts vgl. Klein, RIW 2006, 13 ff.; Dammann, RIW 2006, 16 ff.; Bauerreis, ZGR 2006, 294 ff.; Pfeifer, GmbHR 2007, 1208 (1211 ff.); zur Geschäftsleiterhaftung insbesondere Meyer/Gros, GmbHR 2006, 1032 ff., 1091 ff. 94 Die cessation des paiements löst die Antragspflicht aus. Erforderlich ist eine Gegenüberstellung von actif disponible und passif exigible.302 Actif disponible sind die tatsächlich liquiden Mittel, nicht dagegen Arbeitsmittel und Warenbestände. Anzusetzen sind nicht die Werte der Handelsbilanz, sondern die gegenwärtig und tatsächlich erzielbaren Marktwerte. Als passif exigible werden nur die fälligen, durchsetzbaren und tatsächlich eingeforderten Verbindlichkeiten erfasst. Daher lässt sich die cessation des paiements durch Kreditaufnahme abwenden, selbst wenn sie zur Überschuldung führen sollte. Die Überschuldung ist kein Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Art. L. 631-4 C.Com. verpflichtet jeden Unternehmer303, innerhalb von fünfundvierzig Tagen nach der cessation des paiements die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (procédure de redressement judiciaire) zu beantragen, wenn er nicht zuvor ein Sanierungsverfahren (procédure de conciliation) eingeleitet hat. Bei juristischen Personen gilt die Antragspflicht sowohl für den ordnungsgemäß bestellten Geschäftsleiter (dirigeant de droit) als auch für den faktischen Geschäftsleiter (dirigeant de fait), bei der S.A.R.L. dementsprechend für den formellen und faktischen Geschäftsführer (gérant de droit / de fait). Verletzt ein dirigeant (bei einer S.A.R.L.: gérant) eine ihm obliegende Pflicht (en cas de faute de gestion), wozu auch die Insolvenzantragspflicht gehört, so kann gegen ihn mit einer action en comblement du passif nach Art. L. 651-2 C.com. vorgegangen werden, wenn sich im Insolvenzverfahren die Überschuldung (insuffisance d‘actif) der Gesellschaft herausstellt.304 In diesem Fall kann das Insolvenzgericht den dirigeant dazu verurteilen, die nicht befriedigten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ganz oder teilweise zu tragen. Die action en comblement du passif in ihrer früheren Ausgestaltung wurde vom EuGH insolvenzrechtlich qualifiziert.305 Eine schärfere Sanktion ist die action en obligation aux dettes sociales nach Art. L. 652-1 C.Com. Sie setzt neben der Liquidation der Gesellschaft voraus, dass deren dirigeant einen der im Katalog des Art. L. 652-1 aufgezählten schweren Geschäftsführungsfehler begangen hat, wobei die Insolvenzverschleppung am ehesten von Nr. 4 erfasst wird, nämlich der eigennützigen Fortführung einer Gesellschaft trotz unabwendbarer Insolvenz.306 Hier steht es im Ermessen des Gerichts, den diri- 302 Art. L. 631-1 Abs. 1 C.Com.: „dans l‘impossibilité de faire face au passsif exigible avec son actif disponible“. 303 Teil der zum 01.01.2006 in Kraft getretenen Reform war die Erweiterung des Personenkreises, dem die procédure de redressement judiciaire offensteht. War das Verfahren früher Kaufleuten vorbehalten, lässt sich der jetzt in Art. L. 631-2 C.Com. genannte Personenkreis am ehesten mit dem Begriff „Unternehmer“ beschreiben. 304 Zur action en comblement du passif nach der Reform vgl. Meyer/Gros, GmbHR 2006, 1032 (1035 ff,). Zur früheren Rechtslage vgl. Kuckertz, S. 45 ff. 305 EuGH, Rs. C-133/78, Slg. 1979, 733 – Gourdain./.Nadler. Ablehnend und für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation aber Willemer, S. 278 ff.; Kuckertz, S. 121 ff., m.w.N. in Fn. 603. 306 „Avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu‘à la cessation des paiements de la personne morale [...]“ 95 geant für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften zu lassen, unabhängig davon, ob das Insolvenzverfahren zur Befriedigung führt. Darüber hinaus kann das Gericht bei Insolvenz einer Gesellschaft gegen den dirigeant die Ächtung (faillite personnelle, Art. L. 653-5 C.Com.) oder nur das darin enthaltene Geschäftsführungsverbot (interdiction de gérer, Art. L. 653-8 C.Com.) ausgesprochen werden, wenn dem dirigeant eine der im Katalog des Art. L. 653-5 C.Com. genannten Handlungen vorzuwerfen ist. Entgegen der früheren Rechtslage (Art. L. 625-5 Nr. 5 C.Com. a.F.) gehört die bloße Verletzung der Insolvenzantragspflicht nicht mehr dazu. Strafbar ist die Verletzung der Insolvenzantragspflicht in Frankreich seit langem nicht mehr. Früher handelte es sich um einen nach Art. 587 C.Com a.F. strafbaren Fall des banqueroute simple, dessen Verfolgung aber nicht zwingend war. Nach Art. L. 241-6 Nr. 1 C.Com. droht dem gérant jedoch eine Strafe, wenn er bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals nicht innerhalb von vier Monaten die Gesellschafter (associés) zu der nach Art. L. 223-43 C.Com. vorgeschriebenen Versammlung einberuft, auf der über die Auflösung der S.A.R.L. oder die Behebung des Vermögensverlusts zu beschließen ist. ff) Griechenland 307 Das Recht der griechischen GmbH (etairia periorismenis euthinis, E.P.E.) ist im griechischen GmbHG (L. 3190/1955) geregelt. Nach dessen Art. 45 Abs. 1 hat der Geschäftsführer bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals die Gesellschafterversammlung einzuberufen, damit diese über die Auflösung der Gesellschaft oder die Behebung des Vermögensverlusts entscheidet. Die Verletzung der Einberufungspflicht ist gemäß Art. 60 Nr. 7 des griechischen GmbHG strafbar. Diese Strafvorschrift soll nur auf griechische Gesellschaften anwendbar sein, nicht auf Scheinauslandsgesellschaften.308 Bis zum Jahr 2007 fand sich die Konkursantragspflicht in Art. 526 des griechischen Handelsgesetzes von 1835, das auch das Konkursrecht enthielt. Im Jahr 2007 ist jedoch das griechische Konkursgesetzbuch (L. 2588/2007) in Kraft getreten. Dessen Art. 3 Abs. 1 sieht als allgemeinen Eröffnungsgrund die Zahlungsunfähigkeit vor. Wegen drohender Zahlungsunfähigkeit kann nur der Schuldner die Eröffnung beantragen. Die Überschuldung ist kein Eröffnungsgrund. Konkursfähig sind nach Art. 2 Abs. 1 des Konkursgesetzbuchs neben Kaufleuten auch juristische Personen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen. Die Eröffnung des Konkursverfahrens muss innerhalb von fünfzehn Tagen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit beantragt werden (früher: grundsätzlich noch am selben Tag). Bei einer GmbH hat der Geschäftsführer als deren gesetzlicher Vertreter (vgl. Art. 16 des griechischen GmbHG) die Konkursantragspflicht zu erfüllen. Gemäß Art. 98 des Konkursgesetzbuchs haf- 307 Vgl. Süß/Wachter/Ziouvas, S. 845 (875); Tzakas, RIW 2008, 119 ff. 308 Hopt/Tzouganatos/Giovannopoulus, S. 51 (63). 96 ten die Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften für die nach Verletzung der Antragspflicht entstandenen Verbindlichkeiten; der Anspruch kann nur vom Konkursverwalter geltend gemacht werden. Die Verletzung der Konkursantragspflicht ist in Art. 398 des griechischen StGB mit Strafe bedroht.309 Diese Strafvorschrift wird in Griechenland aufgrund ihrer rechtsformunabhängigen Fassung auf die Organe von Scheinauslandsgesellschaften für anwendbar gehalten.310 gg) Irland Das kodifizierte irische Recht sieht für den Geschäftsführer (director) einer GmbH (private company limited by shares, Ltd.) keine Insolvenzantragspflicht vor. Allerdings ist der director nach der Rechtsprechung verpflichtet, im Fall der Insolvenz die Interessen der Gläubigergesamtheit zu wahren.311 Es handelt sich um eine Treuepflicht (fiduciary duty) des directors, die unmittelbar gegenüber der Gläubigergesamtheit besteht. Der Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, dass der Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren die Interessen der Gläubiger zu wahren habe und für den director nichts anderes gelten könne, wenn das Verfahren zwar nicht eröffnet sei, aber aufgrund der Insolvenz jederzeit eröffnet werden könne. Darüber hinaus macht sich der director nach s. 297 Companies Act (CA) wegen fraudulent trading strafbar, wenn er die Geschäfte der Gesellschaft in betrügerischer Absicht führt, z.B. Gläubiger über die Insolvenz täuscht. In diesem Fall haftet er auch zivilrechtlich nach s. 297A CA. Im Jahr 1990 ist s. 297A CA um die Haftung wegen reckless trading erweitert worden, an das geringere Anforderungen als an das fraudulent trading gestellt werden.312 Reckless trading kann vorliegen, wenn der director die Geschäfte in der Hoffnung fortführt, eine finanzielle Krise überwinden zu können, obwohl ein besonnener director eine Gläubigerversammlung einberufen hätte, um die Gesellschaft zu liquidieren.313 309 Vgl. dazu Spyropoulos, S. 181 f. 310 Hopt/Tzouganatos/Giovannopoulus, S. 51 (65). 311 Hughes v Hitachi Koki Imaging Solutions Europe [2006] IEHC 233 Rn. 3.7 ff; McLaughlin v Lannen [2005] IEHC 341 Rn. 3.1 ff.; Jones v Gunn [1997] IEHC 27 Rn. 48; In re Frederick Inns (in liquidation) [1994] 1 ILRM 387, 396 f.; In re Frederick Inns (in liquidation) [1991] ILRM 582, 589; vgl. auch McConville, S. 84; van Hulle/Gesell/McLaughlin, S. 197 (200). 312 Zum reckless trading eingehend Seeberg, S. 21-53. 313 Vgl. Re Hefferon Kearns Ltd (No 2) [1993] 3 IR 191; Re Usit World Plc (in liquidation) [2005] IEHC 285. 97 hh) Italien Das Recht der italienischen GmbH (società a responsabilità limitata, S.r.l.) ist im Zivilgesetzbuch (Codice Civile, c.c.) von 1942 geregelt. Das Handelsgesetzbuch (Codice di Commercio) von 1882, das auch die Vorschriften über das den Kaufleuten vorbehaltene Konkursverfahren enthielt, ging zwar im c.c. auf, das Konkursrecht wurde aber in ein eigenes Konkursgesetz (legge fallimentari, LF) überführt. Dabei wurde die Konkursantragspflicht aus Art. 685 des Handelsgesetzbuchs nicht übernommen. Gleichwohl geht die h.M. in Italien von einer ungeschriebenen Konkursantragspflicht aus.314 Diese für alle konkursfähigen Unternehmer315 bestehende Antragspflicht lässt sich aus Art. 217 Abs. 1 Nr. 4 LF ableiten. Danach kann ein Unternehmer wegen einfachen Bankrotts (bancarotta simplice) mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zwei Jahren bestraft werden, wenn durch die (auch fahrlässig) unterbliebene Antragstellung der Vermögensverfall verschlimmert wird. Die Konkursantragspflicht entsteht, sobald die Überschuldung eingetreten und der Vermögensverfall unumkehrbar ist.316 Art. 224 LF dehnt den Täterkreis auf den Geschäftsführer (amministratore) einer Kapitalgesellschaft aus, womit auch der faktische Geschäftsführer (amministratore di fatto) gemeint ist. Verstößt der amministratore gegen das Gesetz oder die Satzung, hat er der S.r.l. gemäß Art. 2476 Abs. 1 c.c. den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Schadensersatzansprüche Dritter gegen den amministratore bestehen im Fall vorsätzlicher oder fahrlässiger Pflichtverletzung nach Art. 2476 Abs. 6 c.c. Ein Gesellschafter schuldet nach Art. 2476 Abs. 7 c.c. Schadensersatz, wenn er auf eine gesellschafts- oder drittschädigende Handlung des amministratore hingewirkt oder diese gebilligt hat. Der amministratore hat der Gesellschaft und – wenn diese nicht befriedigt werden – den Gläubigern der S.r.l. gemäß Art. 2497 c.c. Schäden zu ersetzen, die aus der Verletzung der Grundsätze einer ordnungsgemäßen Gesellschafts- und Unternehmensführung entstanden sind. Im Konkursverfahren macht der Konkursverwalter den Anspruch geltend. Bei einem Verlust in Höhe eines Drittels des Stammkapitals und gleichzeitigem Unterschreiten des gesetzlichen Mindeststammkapitals muss der amministratore gemäß Art. 2482ter c.c. unverzüglich die Gesellschafterversammlung einberufen. Zudem ist das Absinken des Vermögens unter das gesetzliche Mindeststammkapital (Art. 2463 Abs. 2 Nr. 4 c.c.: 10.000 €) nach Art. 2484 Abs. 1 Nr. 4 c.c. ein Auflösungsgrund, dessen Vorliegen der amministratore gemäß Art. 2485 Abs. 1 S. 1, 314 Pajardi/Roncoletta, Art. 6 Anm. 3, S. 61; Correnti/Schulte-Frohlinde, ZInsO 2006, 1020 (1026); Sonnenberger/Kindler, S. 497 (516); MK-InsO/Schaub/Jakobs, Art. 102 EGInsO, Anhang II, Italien, Rn. 10. Vgl. auch die Nachweise bei Lutter/Kalss/Adensamer/Oelkers, AktGes, S. 134 (156), Fn. 118. 315 Konkursfähig sind nach Art. 1 LF nur Handelsunternehmer (imprenditori commerciali), und auch diese nur, soweit sie nicht Kleinunternehmer sind. Im Einzelnen Correnti/Schulte- Frohlinde, ZInsO 2006, 1020 (1022). 316 Correnti/Schulte-Frohlinde, ZInsO 2006, 1020 (1026). 98 Art. 2484 Abs. 3 c.c. gegenüber dem Handelsregister erklären muss. Tut er dies nicht oder verspätet, haftet er gemäß Art. 2485 Abs. 1 S. 2 c.c. der Gesellschaft, den Gläubigern sowie Dritten für dadurch entstandene Schäden. Mit Vorliegen eines Auflösungsgrunds sind dem amministratore gemäß Art. 2486 Abs. 1 c.c. grundsätzlich keine neuen Geschäfte erlaubt, für Schäden haftet er der Gesellschaft, den Gesellschaftern und Dritten, vgl. Art. 2486 Abs. 2 c.c. ii) Lettland 317 Das am 01.01.2002 in Kraft getretenen Handelsgesetzbuch (Komerclikums, KCL) regelt das Recht der lettischen GmbH (sabiedriba ar ierobežotu atbildibu, SIA). Art. 213 Abs. 3 Nr. 1, Art. 219 KCL verpflichtet die Mitglieder des Vorstands (valde) bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung. Die Insolvenzantragspflicht des Vorstands ergibt sich dagegen nicht aus dem KCL, das nach Art. 315 KCL ausdrücklich nicht die insolvenzbedingte Liquidation regelt. § 42 Abs. 2 des Gesetzes über die Insolvenz der Unternehmen (Par uz??mumu un uz??m?jsabiedr?bu maks?tnesp?ju, im Folgenden: InsG) sieht jedoch für alle insolvenzfähigen Schuldner eine Insolvenzantragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung vor. Im Abwicklungsstadium sind nach § 42 Abs. 1 InsG die Liquidatoren bei Überschuldung zur Antragstellung verpflichtet.318 Insolvenzfähig sind nach Art. 2 Abs. 1 InsG Unternehmen und eingetragene Gesellschaften. Soweit möglich, muss das Geschäftsführungsorgan einer Gesellschaft den Anteilsinhabern nach Art. 42 Abs. 3 InsG die bevorstehende Insolvenzantragstellung mitteilen. Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht ist nach Art. 112 InsG i.V.m. Art. 214 Abs. 1 des lettischen StGB strafbar. jj) Litauen 319 In Litauen entspricht der GmbH die geschlossene Aktiengesellschaft (Uždara Akcin? Bendrov?, UAB). Sie ist im Gesellschaftsgesetz (Akcini? Bendrovi? ?statymas, AB?) geregelt. Die Gesellschafterversammlung ist nach Art. 24 Abs. 2 Nr. 1 AB? bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals einzuberufen. Zuständig für die 317 Vgl. zum Folgenden van Hulle/Gesell/Dalderis/Zubalis, S. 221-226; Süß/Wachter/Klauberg, S. 1003 (1014 f.). Die Gesetzestexte sind in englischer Fassung abrufbar unter www.ttc.lv. 318 Unklar ist das Verhältnis des § 42 Abs. 1 InsG, der für alle insolvenzfähigen Schuldner gilt, zu Art. 323 KCL, der speziell für die Liquidatoren einer GmbH eine Insolvenzantragspflicht enthält. 319 Vgl. zum Folgenden van Hulle/Gesell/Burgis/Bosaite, S. 231-239; Süß/Wachter/Arbošine/ Klauberg, S. 1035 (1060); Dornseifer/Valiunas/Burgiene, S. 505 (527 ff.). Die Gesetzestexte sind in englischer Fassung abrufbar unter www.lrs.lt. 99 Einberufung ist gemäß Art. 23 Abs. 2, 3 AB? der Vorstand (valdyba) bzw. der geschäftsführende Direktor (vadovas). Der Beschluss über die Liquidation fällt gemäß Art. 20 Abs. 1 Nr. 19 AB? in den Aufgabenbereich der Gesellschafterversammlung. Das Liquidationsverfahren richtet sich nach den Artt. 73, 74 AB?. Allerdings sieht Art. 73 Abs. 4 AB? ausdrücklich vor, dass sich bei Insolvenz das Liquidationsverfahren nach dem Unternehmensinsolvenzgesetz (?moni? Bankroto ?statymas, ?B?) richtet. Nach Art. 1 Abs. 2 ?B? sind alle Unternehmen insolvenzfähig, also außer der UAB auch Einzelkaufleute und Personengesellschaften. Art. 8 Abs. 1 ?B? verpflichtet die Inhaber bzw. Geschäftsleiter jedes Unternehmens, einen Insolvenzantrag zu stellen, wenn das Unternehmen zahlungsunfähig ist oder den Gläubigern die Zahlungsunfähigkeit angezeigt worden ist. Art. 7 Abs. 1 InsG sieht eine Insolvenzantragspflicht des Liquidators im Fall der Überschuldung vor. kk) Luxemburg 320 Nach Art. 437 Abs. 1 Code de Commerce (CCom) wird das Konkursverfahren über das Vermögen eines Kaufmanns eröffnet, wenn er seine Zahlungen eingestellt hat (cessation des paiements) und seine Kreditwürdigkeit erschüttert ist (ébranlement de crédit). Als Kaufmann gilt nach Art. 436 CCom auch die GmbH (Société à responsabilité limitée; S.à.r.l.), die im loi concernant les Sociétés commerciales (LSC) geregelt ist. Jeder Kaufmann ist nach Art. 440 C.Com. verpflichtet, innerhalb eines Monats (früher: drei Tage) nach Zahlungseinstellung beim Handelsgericht einen Konkursantrag (l‘aveau) zu stellen. Bei einer S.à.r.l. obliegt dies dem Geschäftsführer (gérant, vgl. Artt. 191 ff. LSC). Während die Mitglieder des Verwaltungsrats (administrateurs) einer luxemburgischen Aktiengesellschaft (société anonyme, S.A.) nach Art. 100 Abs. 1 LSC verpflichtet ist, bei Absinken des Nettovermögens der Gesellschaft unter die Hälfte des Nennkapitals innerhalb von zwei Monaten die Hauptversammlung einzuberufen, besteht für den gérant einer S.à.r.l. keine vergleichbare Pflicht. Die Verletzung der Konkursantragspflicht kann nach Art. 574 Nr. 4 CCom als banqueroute simple mit Freiheitsstrafe von zwei Monaten bis zu einem Jahr bestraft werden. Zudem haftet der gérant einer S.à.r.l. bei Verletzung seiner Pflichten aus dem LSC oder der Satzung gegenüber der Gesellschaft und Dritten nach Artt. 192, 59 Abs. 2 LSC. Schließlich ermöglichen die Artt. 495, 495-1 CCom bei schweren Geschäftsführungsfehlern, die zum Konkurs geführt haben, den Konkurs auf das Vermögen des Geschäftsführers zu erstrecken. 320 Vgl. zum Folgenden Süß/Wachter/Schwachtgen, S. 1065 (1093 f.); Philippe/Gerber, S. 22 ff. 100 ll) Malta Das maltesische Gesellschaftsrecht entspricht weitgehend dem englischen. Der director einer private company limited by shares (Ltd.) ist zwar nach s. 218(1) Companies Act (CA) berechtigt, bei Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, eine Insolvenzantragspflicht besteht jedoch nicht. Lediglich die drohende Haftung wegen wrongful trading nach s. 316 bzw. s. 329B(9) CA kann den director im Einzelfall zur Einleitung des Insolvenz- oder Vergleichsverfahrens anhalten. Zudem haben die directors gemäß s. 329 CA innerhalb von dreißig Tagen nachdem sie die (drohende) Zahlungsunfähigkeit erkannt haben, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. mm) Niederlande Konkursfähig sind nach niederländischem Recht alle natürlichen und juristischen Personen sowie Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, also auch eine GmbH (besloten vennootshap met beperkte aansprakelijkheid, BV). Konkursgrund ist die Zahlungseinstellung. Das niederländische Recht sieht für den Geschäftsführer (bestuurder) einer BV keine Konkursantragspflicht vor. Nach Art. 246 des 2. Buchs des niederländischen BGB (burgerlijk wetboek) ist die Geschäftsführung – sofern die Satzung keine anderslautende Regelung enthält – ohne Auftrag der Gesellschafterversammlung nicht einmal befugt, einen Konkursantrag zu stellen. Allerdings haften die Geschäftsführer, wenn sie es unterlassen, dem Finanzamt, dem Sozialamt und den Rentenversicherungsträgern die Zahlungsunfähigkeit anzuzeigen.321 Zudem haften nach Art. 248 Abs. 1 des 2. Buchs des niederländischen BGB alle Geschäftsführer einer Gesellschaft als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten der im Konkursverfahren nicht befriedigten Gläubiger, wenn sie innerhalb der letzten drei Jahre vor dem Konkurs ihre Aufgaben offensichtlich nicht ordnungsgemäß erfüllt haben und anzunehmen ist, dass dies eine wichtige Ursache für den Konkurs war.322 nn) Österreich 323 Nach § 194 der durch Gesetz vom 25.12.1868 eingeführten Concurs-Ordnung bestand in Österreich – wie in Preußen – für jeden Kaufmann bei Zahlungsunfähigkeit eine Konkursanzeigepflicht, die im Fall einer Handelsgesellschaft gemäß § 197 Abs. 2 CO das vertretungsberechtigte Organ traf. Unabhängig davon ergab sich bei 321 Süß/Wachter/Rademakers/de Vries, S.1099 (1039 f.); Kalss/Bevoets, S. 593 (642 f.). 322 Vgl. zu den Einzelheiten Römermann/Wachter/de Vries/van Eferink, S. 48 (51 f.). 323 Einen Überblick zur Konkursantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers in Österreich geben Fritz, GmbHR 2005, 1339 (1343 f.); Kalss/Adensamer/Eckert, S. 165 (249 ff.). 101 Überschuldung aus Art. 240 Abs. 3 des am 01.07.1863 in Kraft getretenen Allgemeinen Handelsgesetzbuchs (dem ADHGB ohne Seerecht) eine Konkursanzeigepflicht des Vorstands einer Aktiengesellschaft,324 sowie aus § 84 Abs. 2 des Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaftsgesetzes vom 09.04.1873 eine Konkursantragspflicht des Vorstands der Genossenschaft. § 85 des österreichischen GmbHG vom 06.02.1906 führte schließlich die Konkursantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers ein. Das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 gab das System der rechtsformspezifischen Konkursantragspflichten jedoch auf.325 Nach § 66 KO setzt die Eröffnung des Konkursverfahrens grundsätzlich die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners voraus. Für juristische Personen wie die GmbH ist nach § 67 Abs. 1 KO auch die Überschuldung ein Eröffnungsgrund. Überschuldung liegt nur vor, wenn die Fortführungsprognose negativ ausfällt,326 d.h. es ist eine modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung i.S.d. früheren Rechtsprechung des BGH erforderlich. Ausdrücklich geregelt ist mit § 70 Abs. 1 S. 1 KO auch die in Deutschland bislang umstrittene Pflicht zur Passivierung einer „Forderung aus einer Eigenkapital ersetzenden Leistung“. § 69 Abs. 2 KO327 sieht eine Konkursantragspflicht für jeden Schuldner vor. Aus § 69 Abs. 3 KO328 ergibt sich, wer diese Antragspflicht für den Schuldner wahrzunehmen hat. Bei einer GmbH trifft die Antragspflicht den Geschäftsführer, wie sich aus den Vorschriften des österreichischen GmbHG ergibt. Die Antragsfrist beginnt erst mit Kenntnis des Schuldners von der Überschuldung.329 Die Funktion der Konkursantragspflicht wird wie in Deutschland in der frühzeitigen Einleitung des Konkursverfahrens zum Schutz der Altgläubiger und potentieller Gläubiger gesehen. Ähnlich wie § 64 Abs. 2 des deutschen GmbHG ordnet § 25 Abs. 3 Nr. 2 des österreichischen GmbHG an, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft für Zahlungen nach Entstehen der Antragspflicht Ersatz zu leisten hat, allerdings nur subsidiär. Dem Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG entspricht der aus § 1311 ABGB i.V.m. § 69 Abs. 2 KO, der nur den Gläubigern zusteht.330 Im Übrigen kann der Konkursverwalter für die Gesellschaft gegen die 324 Später: § 83 Abs. 2 AktG. 325 BGBl 1982, S. 370. 326 OGH, v. 14.7.1994 – 1 Ob 553/94. 327 „Liegen die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung (§§ 66 und 67) vor, so ist diese ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber sechzig Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu beantragen. Schuldhaft verzögert ist der Antrag nicht, wenn die Eröffnung eines Ausgleichsverfahrens sorgfältig betrieben worden ist.“ 328 „Die Verpflichtung nach Abs. 2 trifft natürliche Personen, die persönlich haftenden Gesellschafter und Liquidatoren einer Handelsgesellschaft und die organschaftlichen Vertreter juristischer Personen. Ist eine solche Person nicht voll handlungsfähig, so trifft diese Verpflichtung ihre gesetzlichen Vertreter. Ist ein zur Vertretung Berufener seinerseits Handelsgesellschaft oder juristische Person oder setzt sich die Verbindung dieser Art fort, so gilt der erste Satz entsprechend.“ 329 OGH, v. 10.12.1990, JBl 1991, 807. 330 Vgl. dazu Gellis, § 25 Rn. 39. 102 Unternehmensführung wegen deren konkursträchtiger Handlungen einen rechtsformunabhängigen Ersatzanspruch nach § 22 Abs. 1 URG geltend machen. Schon vor Inkrafttreten der EuInsVO wurde angenommen, dass für die Geschäftsführer ausländischer Gesellschaften mbH die Konkursantragspflicht nach § 69 KO gelten würde, und zwar sowohl bei Konkurs der Zweigniederlassung als auch bei Konkurs der Gesellschaft als solcher.331 Hintergrund ist die bislang aus § 63 Abs. 2 KO abgeleitete Konkursfähigkeit der Niederlassungen ausländischer Gesellschaften,332 obwohl diese Vorschrift eigentlich nur die örtliche Zuständigkeit bei Zweigniederlassungen betrifft. Fraglich ist allerdings, ob die Konkursfähigkeit von Zweigniederlassungen im Anwendungsbereich der EuInsVO mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. An der Konkursantragspflicht der Geschäftsführer ausländischer Gesellschaften ändert das jedoch nichts. Diese Pflicht wird entweder insolvenzrechtlich qualifiziert,333 oder wegen der engen Verbindung zum Insolvenzrecht gemäß § 1 Abs. 1 IPRG auf ausländische Gesellschaften für anwendbar gehalten,334 wobei für die Anknüpfung jedenfalls das COMI maßgeblich sein soll.335 Die Verletzung der Konkursantragspflicht konnte nach § 159 Abs. 1 Nr. 2 des österreichischen StGB a.F. ein Fall strafbarer fahrlässiger Krida336 sein. Es handelte sich im Gegensatz zur Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, denn Tathandlung war das Vereiteln oder Schmälern der Gläubigerbefriedigung durch Konkursverschleppung. Die Einstellung der Zahlungen durch den Schuldner war eine weitere Voraussetzung.337 Als Täter des § 159 Abs. 1 Nr. 2 öStGB a.F. kam nur der konkursantragspflichtige Schuldner in Betracht. War der Schuldner eine GmbH, wurde der Täterkreis gemäß §§ 161, 309 öStGB – ähnlich wie nach § 14 Abs. 1 des deutschen StGB – auf den GmbH- Geschäftsführer ausgedehnt. Die fahrlässige Krida konnte zudem durch einen „defacto-Geschäftsführer“ begangen werden.338 § 159 öStGB wurde jedoch zum 01.08.2000 geändert und trägt jetzt die Überschrift „Grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen“. Die Verletzung der Konkursantragspflicht 331 Reich-Rohrwig, S. 805; Koppensteiner, §§ 107, 112-114 Rn. 25. 332 Vgl. Koppensteiner, §§ 107, 112-114 Rn. 25. 333 G. H. Roth, FS Doralt, S. 479 (491); Reich-Rohrwig/Größ, ecolex 2003, 913 (916); Rüffler, GeS 2005, 411 (416 ff.); Bachner, S. 60. 334 Adensamer, S. 212 ff.; Kalss/Adensamer/Eckert, S. 165 (287 f.); Bachner, S. 60 f.; Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, SWI 2005, 477 (489); Hirte/Bücker/Kalss/Adensamer, § 20 Rn. 138 f. 335 Koppensteiner/Rüffler, Allg. Einl. Rn. 19a. 336 Mit dem Begriff „Krida“ bzw. „Kridadelikte“ werden in Österreich alle Delikte zusammengefasst bei denen der Schuldner (dann: Kridatar) Gläubiger im Konkurs benachteiligt. Die Wortwahl erfolgte in Ermangelung „eines anderen eingelebten Ausdrucks“ (so die Denkschrift zur Einführung einer Konkursordnung, S. 184). 337 Hintergrund ist, dass die Zahlungseinstellung für den Schuldner offensichtlich ist und der gerichtliche Nachweis einfacher ist als der der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, vgl. Koppensteiner, § 25 Rn. 39. 338 Das war umstritten. Für die Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers z.B. OGH, JBl. 1991, 465. Dagegen z.B. Koppensteiner, § 25 Rn. 35; Eder-Rieder, ÖJZ 1993, 339 (341). 103 fällt unter keine der in § 159 öStGB n.F. aufgezählten „kridaträchtige“ Handlungen und kann auch nicht nach anderen Vorschriften strafrechtlich geahndet werden. oo) Polen 339 Nach § 5 Abs. 1 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes (im Folgenden: KG) sind grundsätzlich nur Unternehmer konkursfähig. Unternehmer ist nach Art. 5 Abs. 2 KG, wer in eigenem Namen eine kaufmännische oder freiberufliche Tätigkeit ausübt. Weil eine polnische GmbH (SpóŽka z organiczona, odpowiedzialnóscia, Sp. z o.o.) diese Voraussetzungen nicht notwendig erfüllt, ordnet Art. 5 Abs. 3 Nr. 1 KG die generelle Konkursfähigkeit der GmbH an. Allgemeiner Eröffnungsgrund ist nach Art. 11 Abs. 1 KG die Zahlungsunfähigkeit. Über das Vermögen juristischen Personen, wie der GmbH, wird gemäß Art. 11 Abs. 2 KG auch bei Überschuldung das Konkursverfahren eröffnet. Antragsberechtigt ist im Fall der GmbH nach Art. 20 Abs. 2 Nr. 2 KG „jeder, der das Recht hat, dieselbe selbst oder zusammen mit anderen Personen zu vertreten“. Aus dem Gesetz über Handelsgesellschaften (im Folgenden: HGG) ergibt sich, dass der Vorstand der GmbH zu deren Vertretung berechtigt ist. Art. 21 Abs. 1 KG verpflichtet jeden konkursfähigen Schuldner, binnen zwei Wochen nach Eintritt eines Eröffnungsgrunds beim Gericht die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen. Im Fall einer GmbH haben nach Art. 21 Abs. 2 KG die für die Gesellschaft antragsberechtigten Personen – die Mitglieder des Vorstands – den Antrag zu stellen. Nach Art. 299 Abs. 1 HGG haften die Vorstandsmitglieder einer GmbH den Gläubigern gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn gegen diese erfolglos die Zwangsvollstreckung betrieben wird.340 Der Haftung können die Vorstände aber entgehen, wenn sie rechtzeitig den Konkursantrag gestellt oder dies ohne Verschulden unterlassen haben. Art. 21 Abs. 3 KG gewährt den Gläubigern und der Gesellschaft bei Verletzung der Konkursantragspflicht einen Schadensersatzanspruch gegen die Vorstandsmitglieder, dessen Umfang aber noch nicht geklärt ist.341 Die Haftung nach Art. 21 Abs. 3 KG setzt kein Verschulden voraus. Zudem wird nach Art. 586 HGG mit Geldstrafe, Freiheitsentziehung oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bestraft, wer als Vorstandsmitglied oder Liquidator keinen Konkursantrag stellt, obwohl ein Eröffnungsgrund vorliegt. Schließlich kann 339 Vgl. zum Gesellschaftsrecht: Paintner, WiRO 2003, 337 ff.; Süß/Wachter/Bogen/Siekierzynski, S. 1223 ff.; zum Insolvenzrecht: Lowitzsch/Lowitzsch, S. 134-164; Kalss/Cierpial, S. 657 (676-684); zu den neuesten Änderungen des Insolvenzrechts Lewandowski/Habrat, WiRO 2008, 45 ff. 340 Vgl. zu dieser Vorschrift Winiewska, S. 244-300, und (auch aus kollisionsrechtlicher Sicht) Siwik, WiRO 2007, 257 (259 ff.). 341 Jaga/Schlichte, RIW 2006, 106 (112); Kalss/Cierpial, S. 657 (676). Fraglich ist, ob ein Unterschied zwischen Alt- und Neugläubigern zu machen ist, wie nach der Rechtsprechung des BGH zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG, oder ob immer nur der Quotenschaden ersetzt wird. 104 im Fall der Konkursverschleppung dem Täter zivilgerichtlich die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit für einen Zeitraum von drei bis zu zehn Jahren untersagt werden, Art. 373 Abs. 1 Nr. 1 KG. Die Antragspflicht wird dem Konkursrecht zugeordnet und ihre Geltung auch für ausländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung angenommen.342 Dafür spricht, dass nach Art. 155 HGG i.V.m. Art. 13 Abs. 1, Art. 85 Abs. 2 des Gesetzes über die Freiheit der Wirtschaftstätigkeit EU-ausländische Unternehmen und ihre Zweigniederlassungen wie polnische zu behandeln sind. Zudem sind die Vorschriften des HGG über die Konkursantragspflicht und ihre Verletzung rechtsformunabhängig, im Gegensatz zu denen des bis in die 1990er Jahre geltenden Handelsgesetzbuchs von 1934, das dem deutschen HGB nachgebildet war, aber neben dem Aktien- auch das GmbH-Recht enthielt. pp) Portugal 343 Das Gesetzbuch der Handelsgesellschaften (Código das Sociedades Comerciais, CSC) regelt das Recht der portugiesischen GmbH (Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, Lda). Art. 35 CSC verpflichtet den Geschäftsführer (gerente) zur Anzeige gegenüber der Gesellschafterversammlung, wenn sich aus der letzten Bilanz ein Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals ergibt. Die Verletzung dieser Pflicht ist nach Art. 523 CSC strafbar. Die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers einer Lda ergibt sich aus dem 2004 in Kraft getretene Insolvenz- und Unternehmenssanierungsgesetz (Código da Insolvência e da Recuperação des Empresas, CIRE). Insolvenzfähig sind nach Art. 2 Abs. 1 CIRE grundsätzlich alle natürlichen und juristischen Personen. Nach Art. 3 Abs. 1 CIRE ist die Zahlungsunfähigkeit der allgemeine Eröffnungsgrund. Über das Vermögen von Rechtsträgern, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person unbeschränkt haftet, kann gemäß Art. 3 Abs. 2 CIRE auch bei Überschuldung das Insolvenzverfahren eröffnet werden. Die drohende Zahlungsunfähigkeit ist nur im Fall der Antragstellung durch den Schuldner ein Eröffnungsgrund, vgl. Art. 3 Abs. 3 CIRE. Für eine insolvente juristische Person kann nach Art. 19, Art. 6 Abs. 1a CIRE jedes Mitglied des vertretungsberechtigten Organs den Antrag stellen. Gemäß Art. 18 Abs. 1 CIRE hat der Schuldner spätestens sechzig Tage nach dem Zeitpunkt, ab dem er die Zahlungsunfähigkeit kennt oder kennen muss, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Von dieser Antragspflicht nimmt Art. 18 Abs. 2 CIRE natürliche Personen aus, die bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht Inhaber eines Unternehmens (Art. 5 CIRE) sind. Im Fall der Überschuldung besteht keine Insolvenzantragspflicht. Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch einen Unternehmer wird nach Art. 228 Abs. 1b des portugiesischen Strafgesetzbuchs (Código Penal Português) geahndet. 342 Jaga/Schlichte, RIW 2006, 106 (112). 343 Süß/Wachter/Stieb, S. 1255 (1284). 105 qq) Rumänien 344 Die Regelungen des rumänischen Insolvenzrechts finden sich im Insolvenzverfahrensgesetz (lege nr. 85/2006 privinol procedura insolventei, LI). Das Insolvenzverfahren kann nach Art. 1 Abs. 1 LI über das Vermögen von Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Familiengesellschaften und Einzelkaufleuten eröffnet werden. Eröffnungsgrund ist nach Art. 2 LRG die Zahlungsunfähigkeit. Seit 2002 muss die Einleitung des Verfahrens gemäß Art. 25 Abs. 1 LI innerhalb von dreißig Tagen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit beantragt werden. Die Verletzung dieser Antragspflicht führt nach Art. 25 Abs. 4 LI zu einem Schadensersatzanspruch. Zudem haften die Geschäftsführer nach Art. 137 LI für die dort aufgezählten insolvenzursächlichen Pflichtverletzungen. Strafbar ist die Verletzung der Antragspflicht nach Art. 141 LI. rr) Schweden 345 Das schwedische Recht sieht keine Insolvenzantragspflichten vor. Diese sind entbehrlich, weil bei Kapitalgesellschaften schon vor Eintritt der Insolvenz strenge Vorschriften zum Schutz der Gläubiger greifen. So hat der Verwaltungsrat (bolagsstyrelsen) einer GmbH (privat aktiebolag) nach Kap. 25 Art. 13 Aktiebolagslag (ABL) eine Kontrollbilanz aufzustellen, sobald der Verdacht eines Verlusts in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht, und unverzüglich eine Kontrollhauptversammlung einzuberufen, falls sich der Verdacht bestätigt (Kap. 25 Art. 15 ABL). Die (erste) Kontrollhauptversammlung (första kontrolstämma) hat zu entscheiden, ob die Gesellschaft zwangsliquidiert wird. Wird die Gesellschaft fortgesetzt, muss nach acht Monaten eine zweite Kontrollhauptversammlung einberufen werde. Ergibt die dort vorgelegte Bilanz weiterhin einen Verlust, muss die Liquidation beschlossen werden, andernfalls hat der Verwaltungsrat die gerichtliche Zwangsliquidation zu beantragen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so haften alle Mitglieder des Verwaltungsrats persönlich für die nach Einsetzen der Antragspflicht entstandenen Verbindlichkeiten.346 ss) Slowakei 347 Nach dem zum 01.01.2006 in Kraft getretenen slowakischen Gesetz über Konkurs und Reorganisation (im Folgenden KRG) sind nur juristische Personen und Gewer- 344 Vgl. zum Folgenden: Lowitzsch/Bormann, S. 165-187; Süß/Wachter/Piuk, S. 1289 (1317 f.). 345 Nicolaysen, RIW 2005, 884 ff.; Kalss/Zechner, S. 695 (739 ff.). 346 Vgl. Lutter/Kalss/Adensamer/Oelkers, AktGes, S. 134 (168 f.). 347 Vgl. zum Folgenden Süß/Wachter/Sovova, S. 1491 (1514 f.); Kalss/Masurovká, S. 815 (848). Zu dem bis 2006 geltenden Insolvenzrecht: Lowitzsch/Pacherová, S. 228-254. 106 betreibende i.S.d. Gewerbegesetzes konkursfähig. Zu den juristischen Personen zählt auch die slowakische GmbH (spolo7nost s ru7ením omezeným, s.r.o.). Eröffnungsgründe sind die in § 3 Abs. 2 KRG definierte Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung i.S.d. § 3 Abs. 3 KRG. Erkennt der Schuldner deren Vorliegen, hat er gemäß § 11 Abs. 2 KRG innerhalb von 30 Tagen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Für eine GmbH hat deren Geschäftsführer den Antrag zu stellen. Bei Verletzung dieser Pflicht haftet der Geschäftsführer den Gläubigern nach § 11 Abs. 4 KRG, und zwar in Höhe des Ausfalls der Gläubiger, sofern er nicht einen geringeren Schaden beweist. Die Konkursverschleppung ist nach § 265a des slowakischen StGB strafbar. tt) Slowenien 348 Nach Art. 4 des slowenischen Gesetzes über den Zwangsausgleich, den Konkurs und die Liquidation (ZZPSL) sind grundsätzlich nur Einzelunternehmer, Wirtschaftsgesellschaften und Genossenschaften konkursfähig. Besondere Vorschriften können die Konkursfähigkeit anderer natürlicher und juristischer Personen vorsehen. Eröffnungsgründe sind gemäß Art. 2 Abs. 1 KG die Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung, jedoch müssen nach Art. 2 Abs. 2 KG mindestens zwei Gläubiger vorhanden sein. Eine Antragspflicht ist im ZZPSL nicht vorgesehen. Das slowenische Gesellschaftsrecht ist im Gesetz über Wirtschaftsgesellschaften (ZGD) von 2006 geregelt. Das ZGD sah früher Konkursantragspflichten für die vertretungsberechtigten Organe und Liquidatoren von Personengesellschaften (Art. 105 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 136 Abs. 2 ZGD a.F.), Aktiengesellschaften (Art. 257 Abs. 2, Art. 383 ZGD) und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Art. 399 Abs. 3 i.V.m. Art. 257 Abs. 2 ZGD a.F.) vor. Der Antrag war nach Art. 257 Abs. 2 ZGD unverzüglich zu stellen, spätestens aber 3 Wochen nach Eintritt eines Eröffnungsgrunds. Aufgrund eines Redaktionsversehens bestand jedoch gerade für den Geschäftsführer einer GmbH (družba z omejeno odgovornostjo, d.o.o.) keine Konkursantragspflicht.349 Dieser Mangel wurde mit der Einführung des Gesetzes über das Finanzverhalten der Unternehmen (ZFPPod) von 1999 behoben. Das ZFPPod statuiert in erster Linie die Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung der Unternehmen (Art. 6 ZFPPod) und zu einer Unternehmensführung, welche die jederzeitige Erfüllung der fälligen Verbindlichkeiten gewährleistet (Art. 7 Abs. 1 ZFPPod). Für die Einhaltung dieser Vorschriften ist nach Art. 8 ZFPPod der Vorstand des Unternehmens verantwortlich. Ergibt sich aus einer Jahres- oder Zwischenbilanz eine den Artt. 6, 7 ZFPPod nicht genügende Kapitalausstattung, sind die Maßnahmen nach Art. 10 Abs. 1 Nr. 1-3 ZFPPod geboten, nämlich eine Lageanalyse (Nr. 1), die Erstellung eines Berichts 348 Vgl. zum Folgenden Knaus, S. 323 ff.; Bruckmüller, S. 141 ff. Zum neuen slowenischen Gesellschaftsrecht Paintner, WiRO 2007, 241 ff. 349 Knaus, S. 325; Bruckmüller, S. 141. 107 (Nr. 2) und die Einberufung der Hauptversammlung (Nr. 3). Im weiteren Verlauf ist gegebenenfalls das Kapital zu erhöhen (Art. 11 ZFPPod). Ein Konkurs- bzw. Vergleichsantrag ist nach Art. 12 ZFPPod zu stellen, wenn die Zahlungsunfähigkeit nicht innerhalb von zwei Monaten beseitigt werden kann. Nach Art. 13 ZFPPod muss der Antrag darüber hinaus unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb von zwei Monaten, gestellt werden, wenn das Unternehmen überschuldet ist. Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung haben gemäß Art. 15 Abs. 1 ZFPPod ein Zahlungsverbot zur Folge. Zudem sind nach Art. 15 Abs. 4, 5 ZFPPod bestimmte gläubigerbenachteiligende Handlungen untersagt, insbesondere solche, die im Konkursverfahren nach Artt. 125, 126 KG angefochten werden könnten. Diese Verhaltensvorschriften richten sich zwar unmittelbar nur an den Vorstand einer Aktiengesellschaft, gelten aber gemäß Art. 3 Abs. 1 ZFPPod auch für Einzelunternehmer und „Geschäftsführer einer Wirtschaftsgesellschaft, die als Gesellschaft mit beschränkter Haftung bzw. als Personengesellschaft organisiert ist“. Art. 19 ZFPPod gewährt jedem einen Schadensersatzanspruch, der wegen Verletzung der sich aus dem ZFPPod ergebenden Pflichten, insbesondere der Konkurs- bzw. Vergleichsantragspflicht, einen Schaden erlitten hat. uu) Spanien 350 Der deutschen GmbH entsprechen im spanischen Recht die Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) und die im Jahr 2003 eingeführte Sociedad Limitada Neuva Empresa (S.L.N.R.), deren Gründung einfacher und schneller möglich ist als die einer S.R.L. Beide Gesellschaften sind im Ley de Sociedades de Resposabilitdad Limitada (LSRL) geregelt, wobei für die S.L.N.R. nur einige Sondervorschriften vorgesehen sind (Artt. 130-144 LSRL). Eine Konkursantragspflicht enthält das LSRL nicht. Der Geschäftsführer (administrador) ist jedoch nach Art. 105 Abs. 1, Art. 104 Abs. 1 Buchst. e bzw. f LSRL bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals oder bei Unterschreiten des gesetzlichen Mindeststammkapitals von 3.000,- € zur Einberufung der Gesellschafterversammlung verpflichtet. Bei Verstößen haftet er nach Art. 105 Abs. 5 für die gesamten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, d.h. nicht nur für den auf der Pflichtverletzung beruhenden Schaden.351 Zur Stellung des Konkursantrags verpflichtet Art. 5 Abs. 1 des am 01.09.2004 in Kraft getretenen Konkursgesetzes (Ley Concursal, LC). Danach hat jeder Schuldner spätestens zwei Monate nachdem er seine Zahlungsunfähigkeit kennt oder kennen muss die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen. Die Kenntnis des Schuldners wird nach Art. 5 Abs. 2, Art. 2 Abs. 4 LC in bestimmten Fällen vermutet. Zah- 350 Vgl. zum Folgenden: Grechening, insbes. S. 166; Cohnen, ZVerglRWiss 2005, 479 ff.; Schröder, RIW 2004, 610 ff; von Woltersdorff, RIW 2006, 586 (592); Süß/Wachter/Löber/ Lozano/Steinmetz, S. 1547 (1593 ff.). 351 Vgl. die bei Lutter/Kalss/Adensamer/Oelkers, AktGes, S. 134 (176), zitierte Entscheidung. 108 lungsunfähigkeit liegt gemäß Art. 2 Abs. 2 LC vor, wenn der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten nicht regelmäßig erfüllen kann.352 Nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 LC ist bei einer juristischen Person das Verwaltungs- bzw. Liquidationsorgan antragsberechtigt, bei einer SRL sowohl der formelle Geschäftsführer (vgl. Art. 57 LSRL) als auch der faktische Geschäftsführer (Art. 69 Abs. 1 LSRL i.V.m. Art. 133 Abs. 2 LSA). Aus Art. 105 Abs. 1 LSRL lässt sich jedoch ableiten, dass vor einem Konkursantrag zunächst eine Gesellschafterversammlung einzuberufen ist, die mit einfacher Mehrheit (vgl. Art. 53 Abs. 1 LSRL) über die Antragstellung zu entscheiden hat. Zu dieser Beschlussfassung kann jeder Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einberufen, sobald er Zahlungsunfähigkeit annimmt. Verletzt der Geschäftsführer die Konkursantragspflicht, haftet er nach Art. 105 Abs. 5 LSRL den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft und nach Art. 69 LSRL i.V.m. Art. 133 LSA – wie bei jeder Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten – für die durch verspätete Antragstellung entstandenen Schäden. Für die Geltendmachung stehen den Gläubigern zwei Klagen zur Verfügung, nämlich die actión social gemäß Art. 69 LSRL i.V.m. Art. 134 LSA, die von Gläubigern erhoben werden kann, aber nur zugunsten der Gesellschaft, und die actión individual gemäß Art. 69 LSRL i.V.m. Art. 135 LSA, mit der die Gläubiger ihren Schaden unmittelbar ersetzt verlangen können. vv) Tschechien 353 Nach § 3 Abs. 1 des am 01.08.2008 in Kraft getretenen tschechischen Insolvenzgesetzes (im Folgenden: InsG) ist die Zahlungsunfähigkeit allgemeiner Eröffnungsgrund. Sie setzt mehrere Gläubiger voraus sowie einen Zahlungsverzug von dreißig Tagen. Nach § 3 Abs. 2 InsG wird die Zahlungsunfähigkeit vermutet bei Zahlungseinstellung, bei Zahlungsverzug von mehr als drei Monaten sowie bei erfolglosen Vollstreckungsversuchen. Bei unternehmerisch tätigen Personen, wie z.B. einer GmbH (spole7nost s ru7ením omezeným, s.r.o.), ist nach § 3 Abs. 3 S. 1 InsG unabhängig von der Rechtsform auch die Überschuldung ein Eröffnungsgrund. Die Überschuldung setzt gemäß § 3 Abs. 3 S. 2 InsG ebenfalls mehrere Gläubiger voraus. § 3 Abs. 3 S. 3 InsG schreibt für den Fall einer positiven Fortführungsprognose den Ansatz von Fortführungswerten im Überschuldungsstatus vor. Schließlich nennt § 3 Abs. 4 InsG die drohende Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund. Allerdings hat insoweit nur der Schuldner ein Antragsrecht, während das Verfahren bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung auf Antrag des Schuldners oder eines Gläubigers eröffnet werden kann, vgl. § 97 Abs. 2 InsG. 352 Drohende Zahlungsunfähigkeit ist nur bei einem Schuldnerantrag ein Konkursgrund, Art. 2 Abs. 3 LC. 353 Vgl. zum tschechischen Insolvenzrecht: Sedlá7ková/Keller, WiRO 2006, 342 ff.; Giese/ Krüger, NZI 2008, 12 ff; Heidenhain/Pravda, ZIP 2008, 679 ff.; zum Gesellschaftsrecht: Süß/Wachter/Schwarz/Kubánek, S. 1717 ff. 109 Nach § 98 Abs. 1 S. 1 hat jede juristische oder unternehmerisch tätige Person unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, sobald sie Kenntnis von der Insolvenz hat oder haben muss.354 Der Antrag ist durch den gesetzlichen Vertreter des Schuldners bzw. durch das Verwaltungsorgan oder den Liquidator der juristischen Person im Namen des Schuldners zu stellen, § 98 Abs. 2 S. 1 und 3 InsG. Sind mehrere berechtigt, für den Schuldner zu handeln, so trifft gemäß § 98 Abs. 2 S. 2 InsG jeden von ihnen die Antragspflicht. Nach § 99 Abs. 1 InsG hat jeder, der die Antragspflicht aus § 98 verletzt, den Schaden oder Nachteil zu ersetzen, wobei § 99 Abs. 2 InsG als Schaden bzw. Nachteil den Forderungsausfall im Insolvenzverfahren bestimmt.355 Ist ein solcher Schaden oder Nachteil zu erwarten, kann das Gericht nach § 100 Abs. 1 InsG die Hinterlegung eines „angemessenen“ Betrags durch den Antragspflichtigen anordnen. Zudem ist die vorsätzliche Verletzung der Antragspflicht nach § 126 Abs. 2 des tschechischen StGB strafbar.356 ww) Ungarn 357 Die in dem am 01.01.1992 in Kraft getretenen Gesetz über das Konkurs-, Liquidations- und Abwicklungsverfahren (Cstv) vorgesehenen Verfahren stehen nach § 2 Abs. 1 Cstv nur Wirtschaftsorganisationen offen,358 zu denen einzelkaufmännische Unternehmen nach der Definition in § 3 Buchst. i Cstv nicht zählen. § 9 bzw. § 23 Abs. 3 Cstv a.F. verpflichtete die Leiter von Wirtschaftsorganisationen, innerhalb von acht Tagen einen Konkurs- oder Liquidationsantrag zu stellen, wenn eine seit mehr als neunzig Tagen fällige Forderung nicht erfüllt worden ist. Die Höhe der Forderung sowie die wirtschaftliche Lage der Wirtschaftsorganisation waren unerheblich. Nach Ablauf der ersten Neunzig-Tage-Frist im April 1992 wurden monatlich bis zu 10.000 Anträge gestellt.359 Folge war, dass Konkurs- und Liquidationsverfahren gegen Wirtschaftsorganisationen eingeleitet wurden, die insgesamt 25 % des BIP erwirtschafteten, 30 % aller Industriearbeiter beschäftigten und auf die 35 % aller Exporte entfielen.360 Die Antragspflichten wurden deshalb im September 1993 wieder abgeschafft.361 Seitdem sieht das ungarische Recht für den Geschäftsführer 354 Bis zum Jahr 2000 waren Konkursantragspflichten sowohl im Konkurs- und Ausgleichsgesetzes (zákon o konkursu a vyprovnání), dort § 86a, als auch in § 192 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs vorgesehen, vgl. Pfaff/Linsmeier, WiRO 1998, 41 (44); Loges/Nedelka, RIW 1998, 454 (456). Die bis zum Jahr 2008 geltende Neufassung des Konkurs- und Ausgleichsgesetzes enthielt in § 3 eine Antragspflicht für alle Unternehmen. 355 Sedlá7ková/Keller, WiRO 2006, 342 (344), messen der Haftung deshalb Strafcharakter bei. 356 Vgl. zur Strafbarkeit Löff, WiRO 2002, 300 ff. 357 Vgl. zum Folgenden: Harsági, OstEurR 2007, 281 ff.; Lowitzsch/Vig/Spitsa, S. 289-316; Süß/Wachter/Squarra/Braner, S. 1785 (1822 ff.). 358 Vgl. Hegedüs, WiRO 1998, 46 (47). 359 Lowitzsch/Vig/Spitsa, S. 291. 360 Lowitzsch/Vig/Spitsa, S. 291. 361 Török/Riel, WiRO 1994, 409 (414 f.); Pfaff/Linsmeier, WiRO 1998, 41 (44). 110 (ügyvezetö) einer GmbH (Korlátolt felelösségü társaság, Kft) keine Konkursantragspflicht mehr vor. xx) Vereinigtes Königreich 362 (1) Verfahrensarten und Verfahrenseröffnung Das englische Recht unterscheidet die Insolvenz natürlicher Personen (bankruptcy) und die Insolvenz von Gesellschaften (insolvency). Zu den Gesellschaften zählt insbesondere die private company limited by shares (Ltd.) als GmbH englischen Rechts. Geregelt ist das Insolvenzrecht im Insolvency Act 1986 (IA 1986), aber sämtliche der im IA 1986 für Gesellschaften vorgesehenen Verfahren können eröffnet werden, ohne dass die Gesellschaft tatsächlich insolvent ist. So ist das members’ voluntary winding up (ss. 91 ff. IA 1986) ein gesellschaftsrechtliches Liquidationsverfahren, das gerade die Solvenz voraussetzt. Bei der receivership (ss. 28 ff. IA 1986) handelt es sich um ein besonderes Verwertungsverfahren für gesicherte Gläubiger. Das company voluntary arrangement (ss. 1 ff. IA 1986) und die administration (ss. 8 ff. IA 1986 und Schedule B1) sind Vergleichsverfahren, die zwar unter Art. 2 Buchst. a EuInsVO („Insolvenzverfahren“) fallen können, aber ebenfalls keine Insolvenz voraussetzen. Im Folgenden wird nur auf das creditors’ voluntary winding up (ss. 97 ff. IA 1986) und das winding up by the court (ss. 117 ff. IA 1986) näher eingegangen, die im Fall der Insolvenz einer Ltd. die größere praktische Bedeutung haben. Ein voluntary winding up wird durch Beschluss der Gesellschafterversammlung (general meeting) eingeleitet. Nach s. 90 IA 1986 handelt es sich um ein members’ voluntary winding up, wenn die Mehrheit der Geschäftsführer (directors) eine Solvenzerklärung (statutory declaration of solvency) für die Gesellschaft gemäß s. 89 IA 1986 abgibt. In ihr wird bestätigt, dass die directors nach Prüfung der Verhältnisse der Gesellschaft zu dem Ergebnis gelangt sind, diese werde innerhalb von zwölf Monaten nach Verfahrenseröffnung ihre Verbindlichkeiten erfüllen können. Wird die Erklärung nicht abgegeben, kommt es zu einem creditors’ voluntary winding up. Die Verfahren unterscheiden sich im wesentlichen dadurch, dass beim creditors’ voluntary winding up wegen der zumindest zweifelhaften Solvenz der Gesellschaft die Stellung der Gläubiger im Verfahren gestärkt ist. Ein winding up by the court (gleichbedeutend: compulsory winding up) kann durch die Gesellschaft selbst, durch deren Gläubiger und – aus eigenem Recht – durch die directors beantragt werden, vgl. s. 124 IA 1986. Gründe für das winding up by the court sind beispielsweise nach s. 122(1)(a) IA 1986 ein entsprechender Beschluss der Gesellschafterversammlung, nach s. 122(d) IA 1986 das Ruhen der 362 Dargestellt wird die Rechtslage für England und Wales. Die Abweichungen für Schottland und Nordirland sind hier unwesentlich und bleiben außer Betracht. 111 Geschäfte seit einem Jahr und nach s. 122(1)(g) IA 1986 ein just and equitable ground. Das Verfahren setzt also nicht die Insolvenz voraus. Den praktisch wichtigsten Grund für ein winding up by the court stellt jedoch die Zahlungsunfähigkeit (inability to pay debts) gemäß s. 122(1)(f) IA 1986 dar. Als zahlungsunfähig gilt eine Gesellschaft, wenn zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass sie ihre fälligen Verbindlichkeiten nicht erfüllen kann, vgl. s. 123(1)(e) IA 1986.363 Von der Zahlungsunfähigkeit ist ferner auszugehen, wenn eine unbestrittene Forderung in Höhe von mindestens 750,- Pfund nicht innerhalb von drei Wochen erfüllt bzw. für sie keine Sicherheit gewährt wird (s. 123(1)(a) IA 1986) oder wenn Vollstreckungsversuche erfolglos bleiben (s. 123(1)(b) IA 1986). Widerlegen kann die Gesellschaft lediglich diese Indizien, nicht aber die darauf aufbauende Annahme der Zahlungsunfähigkeit.364 Schließlich gilt die Gesellschaft als zahlungsunfähig, wenn zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass die Verbindlichkeiten das Vermögen übersteigen, die Gesellschaft also überschuldet ist, vgl. s. 123(2) IA 1986.365 Weil s. 124 IA 1986 seinem Wortlaut nach den „directors“ das Antragsrecht einräumt, stellt sich die Frage, ob das winding up by the court auch auf Antrag eines einzelnen oder einiger directors eröffnet werden kann. Nach jetzt herrschender Meinung muss entweder das board of directors die Antragstellung beschließen, damit auch ein einzelner director den Antrag stellen kann, oder der Antrag wird ohne Beschluss von allen directors gemeinsam gestellt.366 Sofern aber die Einleitung des Verfahrens beschlossen worden ist, hat jeder director gegenüber der Gesellschaft die Pflicht, den Beschluss umzusetzen, auch wenn er nicht an der Beschlussfassung beteiligt war oder dagegen gestimmt hat.367 Ob dem Antrag der directors zusätzlich ein entsprechender Beschluss der Gesellschafterversammlung vorausgehen muss, ist umstritten.368 Richtigerweise ist ein solcher Beschluss nicht erforderlich, weil mit s. 124 IA 1986 gerade die Rechtsprechung überwunden werden sollte, die dem 363 Das Gericht führt einen cash flow test durch, bei dem den fälligen eingeforderten Verbindlichkeiten die liquiden Mittel gegenübergestellt werden. Vgl. dazu Byblos Bank SAL v. Al- Khudhairy [1987] BCLC 232, 247 ff.; Goode, Rn. 4-15 ff.; Keay, Company Liquidation, Rn. 3.23 ff. 364 Dazu, welche Bedeutung der Vermutung zukommt und wie das Ermessen des Gerichts nach s. 125(1) IA 1986 damit zu vereinbaren ist, vgl. Cornhill Insurances plc v. Improvement Services Ltd [1986] 2 BCC 942; Keay, Company Liquidation, Rn. 3.51 f. 365 Das Gericht führt einen balance sheet test durch, bei dem bedingte und zukünftige Verbindlichkeiten (contingent and prospective liabilities) berücksichtigt werden und Fortführungswerte anzusetzen sind, wenn die Fortführungsprognose positiv ausfällt. Vgl. dazu Goode, Rn. 4-24 ff.; Keay, Company Liquidation, Rn. 3.28 f. 366 Re Equiticorp International Plc [1989] BCLC 597, 599 (zu s. 9(1) IA 1986 a.F., der die Antragstellung bei der administration regelte); Sealy/Milman, S. 124; Goode, Rn. 5-10; Hannigan, Company Law, S. 798 (Fn. 49); Lowry/Dignam, S. 440; Bachner, S. 64. Anders noch Re Instrumentation Electrical Services Ltd [1988] BCLC 550, 553: nur von allen directors. 367 Re Equiticorp International Plc [1989] BCLC 597, 599; Sealy/Milman, S. 124; Keay, Company Liquidation, Rn. 5.03. 368 Dafür Fletcher, Law of Insolvency, Rn. 21-002, der zumindest eine ausdrückliche Ermächtigung in den articles of association verlangt. Gegen das Erfordernis eines Beschlusses Lord Mackay of Clashfern, Bd. 7(3) Rn. 450 (Fn. 2); wohl auch Goode, Rn. 5-10. 112 board of directors das Antragsrecht ohne vorherigen Beschluss der Gesellschafterversammlung oder ausdrückliche Regelung in der Satzung (articles of association) absprach.369 Eine Insolvenzantragspflicht in dem Sinn, dass bei Vorliegen eines Eröffnungsgrunds innerhalb einer bestimmten Frist ein Insolvenzverfahren einzuleiten ist, besteht für den director einer Ltd. nicht. Er ist auch nicht gesetzlich zur Einberufung der Gesellschafterversammlung verpflichtet, wenn ein Verlust in bestimmter Höhe eintritt.370 Das bedeutet aber nicht, dass dem director im Fall der Insolvenz der Ltd. freie Hand gelassen wird. Wie sich der director bei (drohender) Insolvenz zu verhalten hat, ergibt sich aus dem kodifizierten Recht (statutory law) und dem nichtkodifizierten Recht (das auch als common law bezeichnet wird). (2) Insolvenzbezogene Pflichten des kodifizierten Rechts Der director wird sein Verhalten an der drohenden Haftung wegen wrongful trading371 ausrichten. Kommt es nämlich zum winding up einer Ltd., kann ein gegenwärtiger oder früherer director auf eine Klage des Insolvenzverwalters (liquidator) nach s. 214(1) IA 1986 zu einer Zahlung an die Gesellschaft verurteilt werden, wenn die folgenden Umstände hinzutreten: Zum einen muss es sich gemäß s. 214(2)(a) IA 1986 um eine insolvent liquidation handeln, die nach s. 214(6) IA 1986 Überschuldung voraussetzt.372 Zum anderen muss der director während seiner Amtszeit die Unabwendbarkeit der insolvent liquidation gekannt haben oder sie muss für ihn erkennbar gewesen sein,373 vgl. s. 214(2)(b), (c) IA 1986. Der director kann sich jedoch nach s. 214(3) IA 1986 damit verteidigen, er habe alles unternommen, um Verluste der Gläubiger zu vermeiden (sog. took-every-step-defence). Den Sorgfaltsmaßstab für das Erkennenmüssen und für die Abwendungsversuche definiert s. 214(4), (5) IA 1986 gemischt objektiv-subjektiv; der director wird an einer fiktiven Person gemessen, die sowohl den Anforderungen an einen director in vergleichbarer Stellung genügt als auch die besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse des von der Haftung bedrohten directors hat. 369 Re Emmadart Ltd [1979] Ch 540, 547. 370 Nach s. 142(1) CA 1985 bzw. (ab dem 01.10.2009) s. 656 CA 2006 ist lediglich der director einer public company limited by shares (Plc.) zur Einberufung der Gesellschafterversammlung verpflichtet, wenn das Vermögen (net assets) der Gesellschaft auf weniger als die Hälfte des gezeichneten Kapitals (called-up share capital) absinkt. Für die Plc. musste die Einberufungspflicht aufgrund Art. 17 der Kapitalrichtlinie (die nur für Aktiengesellschaften gilt) eingeführt werden. 371 Vgl. dazu Redeker, S. 85 ff. 372 Jedenfalls wenn die Gesellschaft nach dem balance sheet test i.S.d. s. 123 (2) IA 1986 überschuldet ist, handelt es sich auch um eine insolvent liquidation i.S.d. s. 214(6) IA 1986, vgl. Goode, Rn. 4-31, 12-25. 373 Dazu ausführlich Redeker, S. 196 ff. 113 Durch welches Verhalten bei Absehbarkeit der insolvent liquidation der director seine Haftung vermeiden kann, ergibt sich aus dem Gesetz nicht. Ein „trading“ setzt s. 214 IA 1986 entgegen seiner Überschrift nicht voraus.374 Die Einstellung des Geschäftsbetriebes kann sogar die falsche Reaktion sein,375 nämlich wenn dadurch zu erwartende Gewinne vereitelt werden. Andererseits wurde erwogen, ob nicht bereits die Aufnahme der Geschäftstätigkeit mit zu geringer Kapitalausstattung die Haftung nach s. 214 IA 1986 auslösen kann.376 Im Einzelfall kann also die Einleitung eines Insolvenzverfahrens geboten sein, jedenfalls aber die Haftung wegen wrongful trading ausschließen.377 Die Höhe des an die Gesellschaft zu entrichtenden Betrags schreibt das Gesetz nicht vor. Da s. 214 IA 1986 nicht vorrangig der Bestrafung dient, ist der Betrag in erster Linie Ausgleich für den entstandenen Schaden.378 Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist jedoch nicht erforderlich.379 Dem director kann nicht zugute kommen, dass er nicht betrügerisch gehandelt hat wie beim fraudulent trading nach s. 213 IA 1986. Dies liefe der Absicht des Gesetzgebers zuwider, den director auch ohne betrügerisches Verhalten haften zu lassen.380 Die Haftung des directors wegen wrongful trading nach s. 214 IA 1986 kann nur vor englischen Gerichten in einem englischen Insolvenzverfahren geltend gemacht werden, denn die Haftungsklage ist insolvenzrechtlich zu qualifizieren und unterfällt damit Art. 4 Abs. 1 EuInsVO.381 Das wird durch die englische Rechtsprechung be- 374 Nach der neueren Rechtsprechung sind Überschriften u.ä. im Gesetz (headings, marginal notes, side notes) für die Auslegung jedoch beachtlich: Regina v Montida [2004] UKHL 50, Rn. 36. Anders noch Chandler v Director of Public Prosecutions [1964] AC 763, 789. 375 Re Cubelock [2001] BCC 523, 540; Re Continental Assurance Co of London plc (in liquidation) [2001] BPIR 733, 817; Goode, Rn. 12-39; Keay, Responsibilities, S. 117 f. 376 Re Purpoint [1991] BCLC 491, 498. 377 Mokal, S. 272; Sealy/Milman, S. 226; Boyle/Birds/Birds, S. 479. Keay, Company Liquidation, Rn. 11.125, hält neben der Einleitung von Vergleichs- oder Liquidationsverfahren auch die Einberufung einer Gläubigerversammlung für möglich. 378 Re Produce Marketing Consortium Ltd (No 2) [1989] BCLC 520, 553; vgl. aber Re Oasis Merchandising Services Ltd [1995] 2 BCLC 493: „at least potentially [...] a public or penal element“. 379 Cohen v Selby [2001] 1 BCLC 176, 185. 380 Re Produce Marketing Consortium Ltd (No 2) [1989] BCLC 520, 553. 381 Aus der englischen Literatur: Collins, Rn. S-30-161; Goode, Rn. 13-02; Rushworth, S. 7 f. Aus dem deutschsprachigen Raum: Lutter/Bachner, AktGes, S. 526 (550 f.); Bachner, S. 55 ff.; Sonnenberger/Behrens, S. 401 (455); Bicker, S. 228 f.; Braun, S. 22; Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 32; Eidenmüller, RabelsZ 2006, 474 (497); Fröhlich/Strasser, ZIP 2006, 1182 (1183); Gernoth, S. 151; Graefe, DZWIR 2005, 410 (412); Höfling, S. 234; Süß/Wachter/Kienle, § 3 Rn. 191; Krüger, ZInsO 2007, 861 (866); Lawlor, NZI 2005, 432 (434); Lieder, DZWIR 2005, 399 (408); H.-F. Müller/Weiß, AnwBl 2007, 247 (249); Redeker, ZInsO 2005, 1035 (1037); ders., S. 245 f.; Schall, ZIP 2005, 965 (972); ders., EBLR 2005, 1534 (1549 f.); ders., ZVI 2007, 236 (237); Wachter, GmbHR 2004, 88 (101), Fn. 100; Wegen/Schlichte, RIW 2006, 801 (805); Zerres, DZWIR 2006, 356 (361); implizit LG Kiel, DB 2006, 1314 (1316). Für Anwendbarkeit jedoch v. Hase, BB 2006, 2141 (2143 f.); Heinz, § 17 Rn. 47; Römermann/Mincke, L Rn. 65; Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396 (400); K. J. Müller, BB 2006, 824 (827 f.); Otte, S. 158; Reinbach, S. 222; Römermann/ 114 stätigt, die s. 214 IA 1986 trotz der Gründungstheorie auf die Geschäftsführer ausländischer Gesellschaften für anwendbar hält.382 Allerdings verstellt die Ausgestaltung des s. 214 IA 1986 den Blick darauf, dass s. 214 IA 1986 nicht nur eine Norm enthält, sondern (mindestens) zwei: Eine Norm regelt das Verfahren der Klage nach s. 214 IA 1986; insoweit kommt nur eine insolvenzrechtliche Qualifikation in Betracht. Daneben enthält s. 214 IA 1986 eine materiellrechtliche Norm, die den director bei Absehbarkeit der insolvent liquidation verpflichet, alles zu unternehmen, um die Verluste der Gläubiger zu begrenzen („took every step with a view to minimising the potential loss to the company‘s ceditors“). Die Qualifikation dieser Pflicht ist weniger eindeutig. Für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation könnte sprechen, dass die Insolvenz noch nicht eingetreten sein muss. Die Pflicht besteht jedoch gegenüber der Gläubigergesamtheit und soll die gleichmäßige und möglichst vollständige Befriedigung im Fall der Überschuldung sicherstellen. Von der Sanktionierung der Pflichtverletzung kann auch nicht – wie bei Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten – nach s. 727 CA 1985383 abgesehen werden. Daher ist auch diese Pflicht insolvenzrechtlich zu qualifizieren. Lediglich bei der Frage, welches Verhalten zur Erfüllung dieser Pflicht im konkreten Fall gebotenen ist, müssen die Vorgaben des jeweils anwendbaren Gesellschaftsrechts an den director berücksichtigt werden,384 z.B. ob zunächst eine Gesellschafterversammlung einzuberufen ist oder ausstehende Einlagen von den Gesellschaftern einzufordern sind. (3) Insolvenzbezogene Pflichten des nichtkodifizierten Rechts Das englische Kapitalgesellschaftsrecht hat seinen Ursprung im Rechtsinstitut des trust. Dabei übernimmt ein Treuhänder (fiduciary, spezieller: trustee) für einen Begünstigten (beneficiary) die Verwaltung von dessen Vermögen. Der beneficiary bleibt Vermögensinhaber at law, der fiduciary wird Inhaber (nur) in equity. Für den fiduciary ergeben sich aus dieser Rechtsbeziehung besondere Pflichten, nämlich fiduciary duties. Weil der director als trustee und die Gesellschaft als beneficiary angesehen wird, hat der director die Pflicht „to act bona fide in the interests of the company as a whole“. Diese und zahlreiche andere Pflichten des directors sind in Römermann/Röver, E Rn. 88; J. Schmidt, ZInsO 2006, 737 (742); Schumann, DB 2004, 743 (748). Gegen die insolvenzrechtliche Qualifikation Willemer, S. 306 f. 382 So z.B. Westminster Bank v Okeanos Maritim Corp [1987] BCLC 450, 464 f.; Re Howards Holdings Inc [1998] BCC 549, 554 f.; Stoczina Gdanska SA v Latreefers Inc [2001] 2 BCLC 116, 142. Vgl. zur Abgrenzung insolvenzrechtlicher Ansprüche UBS AG (as succesor to Swiss Bank Corp) v Omni Holding AG (in liquidation) [2000] 2 BCLC 310, 316 f. 383 Ab 01.10.2008 s. 1157 CA 2006. 384 Re Howard Holdings Inc [1998] BCC 549, 554; Stoczina Gdanska SA v Latreefers Inc [2001] 2 BCLC 116, 142. Ebenso Doyle/Keay, S. 257; Keay, Company Liquidation, Rn. 11.119: „A claim can be initiated against foreign directors of a company being wound up in England or Wales, but the court must take into account what obligations a director had to minimise losses to the company’s creditors under the relevant foreign law.“ 115 den ss. 171-177 Companies Act 2006 (CA 2006)385 erstmals kodifiziert worden. Nach s. 172(1) CA 2006 richten sich die vom director zu wahrenden Interessen der Gesellschaft grundsätzlich nach denen der Gesellschafter. Pflichten gegenüber den Gläubigern sind bewusst nicht kodifiziert worden, vgl. s. 172(3) CA 2006. Die Interessen der Gläubiger sind jedoch im Fall der Insolvenz der Ltd. für den director maßgeblich,386 denn auf den Kredit der Gläubiger stützt sich die Gesellschaft, nicht auf das Kapital der Gesellschafter. Die Maßgeblichkeit der Interessen der Gläubiger führt nicht zu einer Pflicht des directors den Gläubigern gegenüber, vielmehr bleibt es bei der Pflicht gegenüber der Gesellschaft „to act bona fide in the interests of the company as a whole“.387 Für den director sind auch nicht die Interessen einzelner Gläubiger maßgeblich, sondern diejenigen der Gläubigergesamtheit.388 Ab welchem Zeitpunkt den Interessen der Gläubigergesamtheit der Vorrang gebührt, ist noch nicht geklärt.389 Sicher ist, dass der Eintritt der Insolvenz den spätestmöglichen Zeitpunkt markiert. Im Übrigen fehlen bislang klare Vorgaben für das im Interessen der Gläubigergesamtheit gebotene Verhalten des directors.390 Die von ihm im Rahmen der fiduciary duties zu beachtende Sorgfalt wird anhand des gemischt objektiv-subjektiven Maßstabs des s. 214(4) IA 1986 bestimmt.391 Die Verletzung der fiduciary duties durch den director kann einen Schadensersatzanspruch auslösen. Die Geltendmachung des Anspruchs erfolgt in der Insolvenz gemäß s. 212 IA 1986 durch den liquidator. Ungesicherte Gläubiger profitieren von dem Schadensersatzanspruch in der Regel nicht, weil der Anspruch – anders als 385 Die Vorschriften des CA 2006 treten nach und nach bis zum 01.10.2009 in Kraft und lösen die des Companies Act 1985 (CA 1985) ab. 386 Brady v Brady [1988] BCLC 20, 40; West Mercia Safetyware Ltd v Dodd [1988] BCLC 250, 252; Facia Footware Ltd v Hinchcliffe [1998] 1 BCLC 218, 228; Yukong Line Ltd of Korea v Rendsberg Investment Corporation of Liberia [1998] 2 BCLC 485, 502; Re MDA Investment Management Ltd [2004] 1 BCLC 217, 245; Re Pantone 485 Ltd [2002] BCLC 266, 285. 387 Yukong Line Ltd of Korea v Rendsberg Investment Corporation of Liberia [1998] 2 BCLC 485, 503; Goode, Rn. 12-15; Mayson/French/Ryan, 16.4.6.1 (S. 523 f.); Boyle/Birds/Birds, S. 495; Hannigan, Company Law, S. 204; anders Winkworth v Edward Baron Development Co Ltd [1987] BCLC 193, 197, und jetzt Liquidator of Wendy Fair (Heritage) Ltd v Hobday [2006] EWHC 5803 (Ch) Rn. 66. Es bleibt abzuwarten, ob in Zukunft von dieser Ansicht Abstand genommen und eine Pflicht des directors unmittelbar gegenüber den Gläubigern angenommen wird, vgl. dazu Butcher, S. 184 ff.; Finch, S. 501 ff; Keay, Responsibilities, S. 253 ff. 388 Re Pantone 485 Ltd [2002] BCLC 266, 285-287; Re MDA Investment Management Ltd [2004] 1 BCLC 217, 245. 389 Ausführlich dazu Keay, Company Liquidation, 11.146 - 11.160; ders., Responsibilities, S. 199-220; Finch, S. 504-510; im Überblick auch bei Redeker, S. 178 f. 390 Vgl. Keay, Responsibilities, S. 221-252. 391 Norman v Theodore Goddard (a firm) [1991] BCLC 1028, 1031; Re D’Jan of London Ltd [1994] 1 BCLC 501, 563; Re Westlowe Storage and Distribution Ltd (in liquidation) [2000] 2 BCLC 590, 611; Re Simmon Box (Diamonds) Ltd [2000] BCC 275, 286; Cohen v Selby [2001] 1 BCLC 176, 183; anders Regentcrest plc (in liquidation) v Cohen [2001] 2 BCLC 80, 105, und Ultraframe (UK) Ltd v Northstar Systems Ltd (in liquidation) [2005] EWHC 1638 (Ch) Rn. 1302: subjektiv. 116 eine Zahlung nach s. 214 IA 1986392 – zum Gesellschaftsvermögen gehört, an dem eine floating charge 393 bestellt ist.394 Nach bisher herrschender Meinung sind die fiduciary duties gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, und zwar auch, soweit sie bei (drohender) Insolvenz zur Wahrung der Gläubigerinteressen verpflichten.395 Gegen diese einheitlich gesellschaftsrechtliche Qualifikation spricht, dass eine Pflicht gegenüber einzelnen Gläubigern gerade mit dem Argument abgelehnt wird, dadurch werde das Prinzip gleichmäßiger Gläubigerbefriedigung (pari passu principle) unterlaufen,396 bei dem es sich um einen spezifisch insolvenzrechtlichen Grundsatz handelt. Der Umstand, dass die fiduciary duties des directors traditionell dem Gesellschafts-Sachrecht zugeordnet werden, hat im Rahmen einer funktionellen Qualifikation kaum Bedeutung. Schließlich ist in einer neueren Entscheidung für die fiduciary duties statt des Gründungsrechts der Gesellschaft, das Recht, dem die Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern über die Gründung der Gesellschaft unterlag, als das sachnähere herangezogen worden.397 Es ist daher von einer insolvenzrechtlichen Qualifikation der fiduciary duties auszugehen, soweit sie bei (drohender) Insolvenz zur Wahrung der Gläubigerinteressen verpflichten. yy) Zypern 398 Das Recht der zypriotischen GmbH (idiotiki etaireira) ist dem Recht der englischen private limited company nach dem englischen Companies Act 1948 nachgebildet. Eine Insolvenzantragspflicht besteht nicht, eine Pflicht zur Einberufung der Gesell- 392 Re International Championship Management Ltd [2006] EWHC 768 (Ch). 393 Bei einer floating charge handelt es sich um eine am Gesellschaftsvermögen bestellte Sicherheit, die sich erst bei ihrer Geltendmachung auf einzelne Vermögensgegenstände konkretisiert (crystallisation). 394 Goode, Rn. 12-15; Doyle/Keay, S. 260; Keay, Responsibilities, S. 196; a.A. Bicker, S. 116, 130 f., der aus der Entscheidung Buchler v Talbot [2004] UKHL 9 ableitet, dass beide Ansprüche in den liquidator’s fund fielen und daher den ungesicherten Gläubigern zugute kämen. 395 Goode, Rn. 13-02 Fn. 16; Bicker, S. 236; Braun, S. 22; Graefe, DZWIR 2005 410 (413); Höfling, S. 232; Krüger, ZInsO 2007, 861 (866); Hirte/Bücker/Kasolowsky/Schall, § 4 Rn. 42 (Fn. 104); Redeker, S. 247; Schall, EBLR 2005, 1534 (1550); ders., ZVI 2007, 236 (238); Wegen/Schlichte, RIW 2006, 801 (805); an der Anwendbarkeit bei Insolvenz in Deutschland zweifelnd Hirte/Bücker/Hirte, § 1 Rn. 107; unklar Clarkson/Hill, S. 288. Für eine insolvenzrechtliche Qualifikation Lieder, DZWIR 2005, 399 (408); offengelassen von H.-F. Müller/ Weiß, AnwBl 2007, 247 (249). Vgl. auch Yukong Line Ltd of Korea v Rendsberg Investment Corporation of Liberia [1998] 2 BCLC 485, 502, wo für die Verletzung der fiduciary duties des directors einer liberianischen Gesellschaft auf das liberianische Recht abgestellt wird. 396 Vgl. Keay, Responsibilities, S. 255-257. 397 Base Metal Trading Ltd v Shamurin [2003] EWHC 2419 (Comm) Rn. 44: russisches Recht statt des Rechts von Guernsey. Dagegen Base Metal Trading Ltd v Shamurin [2004] EWCA Civ 1316 Rn. 56, 69: Recht des Gründungsstaats (Guernsey). 398 Zum Gesellschaftsrecht: van Hulle/Gesell/Triantafyllides/Papandreou, S. 79-84. 117 schafterversammlung bei bedeutendem Vermögensverlust besteht nur für die public limited company. b) Zusammenfassung und Schlussfolgerungen Die Rechte von achtzehn EG-Staaten sehen eine Insolvenzantragspflicht für den GmbH-Geschäftsführer vor. Unbekannt sind Insolvenzantragspflichten in den common-law-Staaten sowie in den nordischen Staaten, den Niederlanden und (mittlerweile) Ungarn. Lediglich in Deutschland und Estland haben Insolvenzantragspflichten ihren Standort (noch) im Gesellschafts-Sachrecht. Die Entwicklung geht jedoch hin zu einer Verlagerung in das Insolvenz-Sachrecht (vgl. Österreich, Polen, Tschechien). Dies ist für die funktionelle Qualifikation aber nicht entscheidend. Ausschlaggebend sind vielmehr die folgenden Erwägungen: 1. Sieht das Recht eines Mitgliedstaats eine Insolvenzantragspflicht vor, dann gilt diese meist für alle insolvenzfähigen Schuldner, zumindest aber für alle Unternehmen, Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften eingeschlossen. Als Ausgleich für gesellschaftsrechtliche Haftungsbeschränkungen können Insolvenzantragspflichten also nicht gedacht sein, denn bei der Insolvenzantragspflicht des Einzelkaufmanns besteht offenkundig gar kein Zusammenhang mit dem Gesellschaftsrecht. 2. Die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers ist ganz überwiegend als abgeleitete Pflicht ausgestaltet. Die GmbH als Schuldnerin ist zur Antragstellung verpflichtet, und der Geschäftsführer hat diese Pflicht lediglich als vertretungsberechtigtes Organ zu erfüllen. Eine spezifische Organpflicht ist sie demnach nicht.399 Dem Geschäftsführer wird auch keine untrennbar mit seiner Stellung als Organ verbundene Geschäftsführungsentscheidung abverlangt, denn er setzt lediglich um, wozu die GmbH verpflichtet ist. Dass sich § 64 Abs. 1 GmbHG unmittelbar an den Geschäftsführer richtet, hängt mit der zivilrechtlichen Haftung bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht zusammen: Wäre nach § 64 Abs. 1 GmbHG die GmbH selbst verpflichtet, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, würden die Schadensersatzansprüche der Gläubiger aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG gegenüber der GmbH bestehen und wären wegen deren Insolvenz in der Regel wertlos. Der Geschäftsführer als vertretungsberechtigtes Organ hätte zwar im Namen der GmbH die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen; diese Pflicht bestünde jedoch nur gegenüber 399 So aber zu den deutschen Insolvenzantragspflichten Sandrock, EWS 2005, 529 (537); Just, ZIP 2006, 1251 (1252); J. Schmidt, ZInsO 2006, 737 (740); Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621 (623); Drouven/Mödl, NZG 2007, 7 (11); Ego, S. 318; Otte, S. 157; wie hier z.B. Wilms, S. 126; MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 643; 118 der GmbH, und ihre Verletzung könnte keine persönliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber den Gläubigern begründen.400 3. Die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers dient dem Gläubigerschutz. Dementsprechend haftet der antragspflichtige Geschäftsführer den Gläubigern bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht. Dabei ist der Umfang der Haftung in den einzelnen Staaten unterschiedlich und reicht vom Ersatz des Quotenschadens über den Ausfallschaden bis zur Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten der GmbH. Es handelt sich aber grundsätzlich nicht um eine Durchbrechung gesellschaftsrechtlicher Haftungsbeschränkungen (piercing the corporate veil), sondern um einen auf der Verletzung der Insolvenzantragspflicht beruhenden eigenständigen Anspruch. 4. Die Insolvenzantragspflicht soll das Verhaltens des GmbH-Geschäftsführers nicht durch die Androhung der persönlichen Haftung steuern, wie es in den common-law-Staaten mit der Haftung wegen wrongful trading bzw. den vergleichbaren Rechtsinstituten versucht wird. Es liegt zwar auf der Hand, dass der Geschäftsführer der Insolvenzantragspflicht oft nicht aus Pflichtbewusstsein nachkommen wird, sondern um die zivil- und strafrechtlichen Folgen zu vermeiden. Beide Modelle unterscheiden sich aber doch grundlegend. Denn in den common-law-Staaten hat die Verhaltenspflicht bei Insolvenz keine eigenständige Bedeutung, sondern dient lediglich dazu, die Haftung des Geschäftsführers zu begründen. Echte Insolvenzantragspflichten lassen sich dagegen nicht darauf reduzieren, den Gläubigern neben der GmbH eine weitere Person – den Geschäftsführer – zur Schadloshaltung zur Seite zu stellen,401 sondern die Insolvenzantragspflichten sollen sicherstellen, dass die Gläubiger aus dem Vermögen der Gesellschaft befriedigt werden, also nicht aus dem Vermögen eines Dritten. Zu einem ersatzfähigen Schaden soll es gar nicht erst kommen. Ziel ist dementsprechend die frühzeitige Einleitung des Insolvenzverfahrens, was insbesondere in England so nicht angestrebt wird. 5. Auch die unterschiedliche Ausgestaltung von Insolvenzantrags- und Einberufungspflichten bei Vermögensverlust im Vorfeld der Insolvenz weist auf eine insolvenzrechtliche Zielsetzung hin.402 Die Einberufungspflichten haben ihren Standort immer im Gesellschafts-Sachrecht, und sie werden unmittelbar dem Geschäftsführungsorgan zugewiesen. Sie sind unstreitig gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. Eine besondere Bedeutung haben Einberufungspflichten aber dann, wenn sie ein Zwangsliquidationsverfahren nach sich ziehen können. In den nordischen Staaten (außer in Schweden und Finnland auch in Dänemark und Norwegen) machen diese auf die Zwangs- 400 Vgl. BGHZ 125, 366 (376); 126, 181 (183). 401 In diese Richtung Kalss/Adensamer/Eckert, S. 165 (287); Hirte/Bücker/Kalss/Adensamer, § 20 Rn. 137; Lach, S. 224; Buchmann, S. 172 f. 402 Für Aktiengesellschaften sind Einberufungspflichten vorgeschrieben durch Art. 17 der Kapitalrichtlinie (Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie 77/91/EWG, ABl. EG 1977 Nr. L 26). Vgl aber Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rn. 69: „Eine Abkoppelung der Insolvenzantragspflicht von diesen Pflichten wäre systemwidrig.“ 119 liquidation gerichteten Einberufungspflichten die Insolvenzantragspflichten offenbar entbehrlich. Dagegen wird in einigen romanischen Staaten an Insolvenzantragspflichten festgehalten, obwohl Zwangsliquidationsverfahren schon vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einzuleiten sind. 6. Vielfach gehen mit Insolvenzantragspflichten der Schuldner bzw. ihrer Organe höhere Anforderungen an die Anträge der Gläubiger auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens einher. Staaten ohne Insolvenzantragspflichten erleichtern dagegen die Antragstellung durch die Gläubiger, indem das Vorliegen eines Eröffnungsgrunds in bestimmten Fällen vermutet wird (z.B. in England, Schweden und Ungarn). Demnach sind Insolvenzantragspflichten im Zusammenhang mit den für Gläubigeranträge geltenden Vorschriften und damit als Teil eines abgestimmten insolvenzrechtlichen Systems zu verstehen. 6. Zwischenergebnis Die Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers ist sowohl nach deutschem Recht als auch nach dem Gemeinschaftsrecht und den Rechten der Mitgliedstaaten der EG insolvenzrechtlich zu qualifizieren. Maßgebliche Kollisionsnorm für die Insolvenzantragspflicht ist daher Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Folglich ist § 64 Abs. 1 GmbHG anwendbar, wenn eine Gesellschaft ihr COMI in Deutschland hat. Die Formulierung „entgegen § 64 Abs. 1“ schließt die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer ausländischen GmbH somit nicht von vornherein aus. 120 Abschnitt 2. „Geschäftsführer“ als Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG § 3. Begriff des „Geschäftsführers“ bei ausländischen Gesellschaften I. Auslegung von Vorschriften bei Auslandssachverhalten Der nationale Gesetzgeber hat bei Ausgestaltung der Vorschriften des Sachrechts in der Regel reine Inlandssachverhalte vor Augen. Das kann zur Folge haben, dass diese Regelungen an die inländische Rechtslage anknüpfen, indem beispielsweise bestimmte Vorschriften, Rechtsinstitute oder Verfahren des inländischen Rechts vorausgesetzt werden oder sogar auf sie Bezug genommen wird. Bei solchen auf Inlandssachverhalte zugeschnittenen Vorschriften – deren Anwendbarkeit unterstellt – stellt sich die Frage, ob Auslandssachverhalte überhaupt unter ihre Tatbestandsmerkmale subsumiert werden können. Im Internationalen Privatrecht ist zur Beantwortung dieser Frage die Methode der Substitution entwickelt worden.403 Substitution bedeutet, dass das Tatbestandsmerkmal einer inländischen Vorschrift statt durch ein inländisches durch ein ausländisches Rechtsinstitut verwirklicht wird. Voraussetzung dafür ist nicht nur, dass beide Rechtsordnungen das Rechtsinstitut kennen,404 sondern auch, dass der Tatbestand der inländische Vorschrift nicht ausschließlich die Verwirklichung durch ein inländisches Rechtsinstitut vorsieht. Das wäre der Fall, wenn die Vorschrift der Sache nach nur eine verkürzte Wiedergabe anderer inländischer Vorschriften enthalten würde und in keinem anderen Sinn verstanden werden könnte. Das ausländische Rechtsinstitut muss zudem funktional gleichwertig, jedoch nicht völlig identisch sein. Im Internationalen Strafrecht ist die Methode der Substitution jedoch – zumindest unter dieser Bezeichnung – bislang nicht bekannt.405 Dass der „Geschäftsführer“ in § 64 Abs. 1 GmbHG im Zivilrecht z.B. durch den director einer englischen Ltd. substituiert werden könnte,406 bedeutet daher nicht ohne weiteres, dass der director 403 In der Literatur wird die Substitution überwiegend als Auslegung verstanden, so z.B. Kegel/Schurig//Schurig, § 1 VIII 2 e (S. 67); Kropholler, § 33 I 1 und IV; MK-BGB/Birk, IPR, Art. 25 Rn. 103; MK-BGB/Sonnenberger, IPR, Einl. Rn. 614, 617 („Da es sich bei der Substitution um Auslegung handelt, ist der Interpretationskanon der Rechtsordnung zu befolgen, der die betreffende Norm angehört.“); weniger eindeutig v. B/M/Mankowski, § 7 Rn. 240 („Fragen der Auslegung und gegebenenfalls der Ergänzung von Sachnormen“, „sachrechtliche Auslegungsmethode“). Teilweise wird bei der Substitution zwischen regulärer, überbrükkender und umdeutender unterschieden, ohne daran jedoch Folgen zu knüpfen, vgl. v. B/M/Mankowski, § 7 Rn. 241; Kropholler, § 33 III. 404 Vgl. zu den Voraussetzungen beispielsweise v. B/M/Mankowski, § 7 Rn. 243. 405 Ausdrücklich gegen eine Substitution im Strafrecht Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 778; Rönnau, ZGR 2005, 832 (839); dafür offenbar MK-BGB/Kindler, IntGes, Rn. 717. 406 Vgl. Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 27; Sonnenbeger/Kindler, S. 497 (518); Süß/Wachter/ Kienle, § 3 Rn. 194; Schilling, S. 216; Höfling, S. 266; Buchmann, S. 189 ff.

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References

Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.