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Udo Weiß, Insolvenzantragspflicht als Voraussetzung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 25 - 38

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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25 Teil 1. Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bei ausländischen Gesellschaften Abschnitt 1. Bezugnahme auf die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG Die Formulierung „entgegen § 64 Abs. 1“ würde der Strafbarkeit des Organs einer ausländischen Gesellschaft nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG entgegenstehen, wenn der Tatbestand eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG voraussetzen würde, für das Organ einer ausländischen Gesellschaft aber gar keine Insolvenzantragspflicht nach dieser Vorschrift bestünde. Zu klären ist demnach die Bedeutung der Bezugnahme auf § 64 Abs. 1 GmbHG für den Tatbestand der nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbaren Insolvenzverschleppung. Setzt der Straftatbestand voraus, dass eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG besteht, ist ferner zu klären, ob diese Vorschrift bei ausländischen Gesellschaften zur Anwendung kommt. § 1. Insolvenzantragspflicht als Voraussetzung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG I. Strafbarkeitseinschränkende Wirkung des § 64 Abs. 1 GmbHG Eine Auswirkung der Bezugnahme auf § 64 Abs. 1 GmbHG auf die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zeigt sich im Zusammenhang mit der so genannten Insolvenzantragsfrist. Der Geschäftsführer muss bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht sofort beantragen, sondern nur „ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit [bzw. Überschuldung]“. Der Geschäftsführer macht sich somit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erst strafbar, wenn er schuldhaft zögert, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens drei Wochen nach Eintritt bzw. Erkennen5 der Insolvenz noch nicht beantragt hat. Das ist – soweit ersichtlich – seit Einführung der Antragsfrist im Jahr 19306 nicht bestritten worden. Schon zuvor sollte der Geschäftsführer sich erst dann strafbar machen, wenn er nicht „ohne Verzug, d.h. mit der nach Lage der Verhält- 5 Ob die Antragsfrist mit Eintritt der Insolvenz oder erst mit Kenntnis des Geschäftsführers von der Insolvenz zu laufen beginnt ist umstritten. Vgl. einerseits Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 81, und andererseits B/H/Schulze-Osterloh/Servatius, § 84 Rn. 28. 6 Art. 1 des Gesetzes vom 25.03.1930 (RGBl. I S. 93), durch Verordnung vom 06.08.1931 (RGBl. I S. 433) ausgedehnt von 2 auf 3 Wochen. 26 nisse tunlichen Beschleunigung“ handelte.7 Die Formulierung „entgegen § 64 Abs. 1“ kann also die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einschränken. Eine weitere, ebenfalls strafbarkeitseinschränkende Wirkung der Bezugnahme auf § 64 Abs. 1 GmbHG ist dagegen inzwischen entfallen. Nach der früheren Fassung dieser Vorschrift war der Geschäftsführer zur Stellung des Konkurs- oder Vergleichsantrags bei Überschuldung (nur) verpflichtet, wenn diese sich „bei der Aufstellung einer Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz“ ergab (sog. Bilanzerfordernis).8 Die Rechtsprechung leitete daraus ab, dass sich der Geschäftsführer nicht wegen (vorsätzlicher) Konkursverschleppung strafbar mache, wenn die Überschuldung für ihn nicht aus einer Bilanz ersichtlich sei.9 Die Beispiele belegen, dass die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nur eintritt, wenn (auch) die Tatbestandsmerkmale des § 64 Abs. 1 GmbHG verwirklicht sind. II. Bedeutung der Nichtanwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG In den genannten Beispielsfällen scheidet die Strafbarkeit des Geschäftsführers nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG aus, wenn die Merkmale des § 64 Abs. 1 GmbHG nicht verwirklicht sind. Fraglich ist jedoch, wie die Bezugnahme auf § 64 Abs. 1 GmbHG sich auf die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auswirkt, wenn zwar die Merkmale des § 64 Abs. 1 GmbHG verwirklicht sind, aber diese Vorschrift als solche durch andere Regelungen eingeschränkt oder gar für unanwendbar erklärt wird. Dann besteht zwar keine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, die Voraussetzungen sowohl des § 84 Abs. 1 Nr. 2 als auch des § 64 Abs. 1 GmbHG scheinen aber gleichwohl verwirklicht zu sein. Beispiel für eine den § 64 Abs. 1 GmbHG einschränkende Vorschrift ist Art. 6 Abs. 1 des Flutopfersolidaritätsgesetzes. Bei einer auf der Hochwasserkatastrophe im August 2002 beruhenden Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung wurde die Insolvenzantragsfrist aus § 64 Abs. 1 GmbHG durch Art. 6 Abs. 1 des Flutopfersolidaritätsgesetzes i.S.d. § 249 Abs. 1 ZPO unterbrochen, „solange die Antragspflichtigen ernsthafte Finanzierungs- oder Sanierungsverhandlungen führen und dadurch begründete Aussichten auf Sanierung bestehen“.10 Zur Strafbarkeit nach § 84 7 Vgl. RGSt 37, 324 (325). 8 Ursprünglich forderte § 64 Abs. 1 GmbHG, dass sich die Überschuldung „aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz“ ergeben müsse. Mit der Änderung durch Art. V Nr. 1 des Gesetzes vom 25.03.1930 (RGBl. I S. 93) erhielt das Bilanzerfordernis seine bis zur Abschaffung durch Art. 8 Nr. 4 des 2. WiKG vom 15.05.1986 (BGBl. I S. 721) maßgebliche, oben zitierte Form. 9 Früher ständige Rechtsprechung, vgl. RGSt 44, 48 (50 ff.); 51, 21 (22 f.); BGHSt 15, 306 (309); BGH, NStZ 1981, 353; BayObLG, ZIP 1982, 444; BGH, NJW 1984, 2958. Zustimmend Scholz/Tiedemann, 6. Aufl., § 84 Rn. 26 ff.; ablehnend z.B. K. Meyer, NStZ 1981, 353. 10 Flutopfersolidaritätsgesetz vom 19.09.2002 (BGBl. I S. 3651), verlängert bis 30.06.2003 durch die Verordnungen vom 16.12.2002 (BGBl. I S. 4543) und 26.03.2003 (BGBl. I S. 404). 27 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nahm das Gesetz zwar nicht Stellung. In der Literatur wurde jedoch davon ausgegangen, dass wegen der Fristunterbrechung das Unterlassen der Insolvenzantragstellung in diesem Zeitraum auch straflos bleiben würde.11 Ein Beispiel für die Verdrängung des § 64 Abs. 1 GmbHG stellt § 46b Abs. 1 KWG dar, nach dessen S. 1 der Geschäftsführer einer GmbH, die Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut i.S.d. § 1 Abs. 1, 1a KWG ist, im Fall der Überschuldung oder (drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft der zuständigen Aufsichtsbehörde (der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, BaFin) Anzeige zu machen hat. Gemäß § 46b Abs. 1 S. 2 KWG tritt diese Anzeigepflicht an die Stelle der Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG. § 46b KWG wurde mit der 2. KWG-Novelle im Jahr 1976 eingeführt.12 Strafbar ist die Verletzung der Anzeigepflicht dagegen erst seit Einführung des § 55 KWG im Jahr 1986 durch das 2. WiKG.13 Weder heute noch zwischen 1976 und 1986 soll bzw. sollte sich der Geschäftsführer einer GmbH nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbar machen können, auch wenn die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist bzw. war.14 Begründen lässt sich die Straflosigkeit in den eben genannten Fällen15 damit, dass das Bestehen der Antragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG eine Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist.16 Die Formulierung „entgegen § 64 Abs. 1“ ist demnach zu lesen als „entgegen seiner Pflicht nach § 64 Abs. 1“.17 Ein strafbares Unterlassen liegt nicht schon vor, wenn lediglich der Tatbestand des § 64 Abs. 1 GmbHG erfüllt ist, sondern es muss sich aus § 64 Abs. 1 GmbHG auch eine Insolvenzantragspflicht ergeben. Diese besteht trotz der Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale des § 64 Abs. 1 GmbHG nicht oder nur eingeschränkt, wenn dritte 11 Vgl. Achenbach/Ransiek/Wegner, Kap. VII 2 Rn. 46 f.; Bähr/Smid, DZWIR 2002, 455 (456); Nolting, NZI 2003, 82 (86). Keine Aussage dazu in BT-Drs. 14/9934, S. 10. 12 Art. 1 Nr. 21 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 24.03.1976 (BGBl. I S. 725). Bis dahin galten allein die rechtsformspezifischen Konkursantragspflichten, vgl. BGH, NJW 1979, 1825 (1826) zu § 92 Abs. 2 AktG. 13 Art. 6 des Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15.05.1986 (BGBl. I S. 721). 14 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf zum 2. WiKG (BT-Drs. 10/318, S. 52), wo auf die Strafbarkeitslücke hingewiesen wird. 15 Weitere Beispiele: Aussetzung der Konkursantragspflichten bei Überschuldung bis zur Erstellung einer neuen Eröffnungsbilanz nach § 14 Abs. 1 der Goldbilanzverordnung vom 28.12.1923 (RGBl. I S. 1253), sowie bis zur Beschlussfassung über die Kapitalneufestsetzung nach § 56 Abs. 1 S. 1 DM-BilanzG vom 21.08.1949 (WiGBl. S. 279) und § 56d DM-BilanzG i.d.F. der Neubekanntmachung vom 18.04.1991 (BGBl. I S. 971). 16 So ausdrücklich B/H/Schulze-Osterloh/Servatius, § 84 Rn. 24. Für das Bestehen der Antragspflicht als Voraussetzung der Strafbarkeit zumindest implizit auch GK-GmbHG/Kohlmann, 8. Aufl., § 84 Rn. 35; Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 2; Pfeiffer, FS Rowedder, S. 347 (357); Bittmann/Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 11 Rn. 18; BGHR, § 64 Abs. 1 GmbHG, Antragspflicht 1. In BGHSt 15, 306 (308) ist die Antragspflicht sogar als „Vorfrage“ der Strafbarkeit bezeichnet worden, in BGHSt 46, 62 (64) ist von der „Verletzung der Insolvenzantragspflicht gemäß §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG“ die Rede. 17 Vgl. Nolting, NZI 2003, 82 (83). 28 Vorschriften die Voraussetzungen oder den Inhalt der Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG verändern oder sie sogar verdrängen. III. Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Recht als Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG Die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG könnte außer durch die oben genannten Vorschriften auch durch das Internationale Recht Einschränkungen erfahren. Gemeint ist das Internationale Recht im engeren Sinn, das auch als Kollisionsoder Rechtsanwendungsrecht bezeichnet wird. Es handelt sich in erster Linie um nationales Recht, nicht um supranationales. 1. Bedeutung des Internationalen Rechts für den Straftatbestand Die Normen des Internationalen Rechts bestimmen, welches Recht auf einen Sachverhalt mit Auslandsberührung18 anwendbar ist. Einseitige Kollisionsnormen erschöpfen sich darin, die Anwendbarkeit inländischen Rechts auf bestimmte Sachverhalte anzuordnen. Allseitige Kollisionsnormen ordnen an, welches (in- oder ausländisches) Recht auf bestimmte Sachverhalte anwendbar ist. Unanwendbar ist deutsches Recht demnach, wenn eine einseitige Kollisionsnorm deutsches Recht nicht für anwendbar erklärt oder wenn eine allseitige Kollisionsnorm ausländisches Recht (und nicht deutsches) für anwendbar erklärt. Die Unanwendbarkeit einer Vorschrift nach Internationalem Recht bedeutet, dass sie unabhängig von der Verwirklichung ihres Tatbestands nicht für die rechtliche Beurteilung eines Sachverhalts heranzuziehen ist. Die Insolvenz einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland ist schon wegen der nach ausländischem Recht erfolgten Gründung ein Sachverhalt mit Auslandsberührung. § 64 Abs. 1 GmbHG könnte in diesem Fall nach Internationalem Recht unanwendbar sein. Dies würde bedeuten, dass für den Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft keine Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG besteht, mit der Folge, dass auch die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ausgeschlossen ist. § 64 Abs. 1 GmbHG müsste nach Internationalem Recht anwendbar sein, um den Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestrafen zu können. 18 Vgl. Art. 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB: „Bei Sachverhalten mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates bestimmen die folgenden Vorschriften, welche Rechtsordnungen anzuwenden sind (Internationales Privatrecht).“ Richtigerweise ist bei jedem Sachverhalt zu prüfen, ob in- oder ausländisches Recht anwendbar ist. Nur ist bei „reinen“ Inlandssachverhalten die Anwendung deutschen Rechts so offensichtlich, dass darauf nicht einzugehen ist. Vgl. dazu v. Hoffmann/Thorn, § 1 Rn. 24 29 Die Rechtsprechung hat sich bislang nicht mit diesem Gesichtspunkt befasst.19 Die Literatur hat ihn nur vereinzelt angesprochen und ist ohne nähere Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Strafbarkeit die Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG voraussetzt.20 Diese – durchaus naheliegende – Schlussfolgerung, dass die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bei Unanwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG ausscheidet, ist jedoch zweifelhaft. Denn in Rechtsprechung und Literatur besteht keine Einigkeit darüber, ob die Kollisionsnormen des Internationalen Rechts Einfluss auf die Strafbarkeit haben, wenn eine Strafvorschrift ausdrücklich oder konkludent auf eine außerstrafrechtliche Vorschrift verweist. Die Rechtsprechung neigt zu der Sicht, dass bei Blankettstrafvorschriften die Unanwendbarkeit der ausfüllenden Vorschrift der Strafbarkeit nicht entgegensteht, die Verwirklichung normativer Tatbestandsmerkmale sich dagegen nach den nach Internationalem Recht anwendbaren Vorschriften richtet.21 Damit wäre die Abgrenzung zwischen Strafvorschriften mit normativen Tatbestandsmerkmalen und Blankettstrafvorschriften außer für den Vorsatzgegenstand22 und die Bestimmung des „mildesten Gesetzes“ i.S.d. § 2 Abs. 3 StGB auch für die Strafbarkeit bei Auslandssachverhalten von Bedeutung. Träfe die Rechtsprechung zu, müsste geklärt werden, ob § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG eine Blankettstrafvorschrift ist oder die Wendung „entgegen § 64 Abs. 1“ ein normatives Tatbestandsmerkmal darstellt. Ein Teil der Literatur betrachtet § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG als Blankettstrafvorschrift,23 zumindest als „unechte“.24 Der gesetzliche Straftatbestand würde dann aus der Blankettstrafvorschrift (§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und der außerstrafrechtlichen Vorschrift, auf die sie verweist (§ 64 Abs. 1 GmbHG), gebildet. Nach anderer Auffassung in der Literatur ist die Wendung „entgegen § 64 Abs. 1“ ein „normatives Merkmal“.25 Das RG hat den Charakter des § 84 GmbHG a.F.26 als Blankettstrafgesetz mit der Begründung verneint, § 84 GmbHG a.F. enthalte „unmittelbar die im selben Gesetz, nur an anderer Stelle, ausgesprochene Norm, die durch die Bezugnahme des § 84 zu seinem unauflöslichen 19 In den Entscheidungen AG Gera und LG Gera, wistra 2004, 435 f., schied die Strafbarkeit nicht wegen der Unanwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG aus, sondern weil es schon an einer GmbH i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG fehlen sollte. 20 Gross/Schork, NZI 2006, 10 (14 f.); implizit Bittmann, wistra 2007, 321. 21 Zu dieser Rechtsprechung sogleich. 22 Str., vgl. S/S/Cramer/Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 99, m.w.N. 23 B/H/Schulze-Osterloh/Servatius, § 84 Rn. 5; Gross/Schork, NZI 2006, 10 (14). Vgl. auch Schmidt-Leithoff/Schaal, § 84 Rn. 5: „blankettartig“; Achilles/Ensthaler/Schmidt/Achilles, § 84 Rn. 2: „nach Art einer Blankettnorm“; Krüger, ZInsO 2007, 861 (866): § 64 Abs. 1 GmbHG eine „blankettausfüllende Norm“. 24 Michalski/Dannecker, § 84 Rn. 4, 19. 25 Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 5. 26 § 84 Abs. 1 GmbHG i.d.F. des Gesetzes vom 20.5.1898 (RGBl. S. 846) lautete: „Die Geschäftsführer oder Liquidatoren einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung werden mit Gefängnis bis zu drei Monaten und zugleich mit Geldstrafe bis zu eintausend Mark bestraft, wenn entgegen den Vorschriften im §. 64, §. 71. Absatz 1 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens unterlassen ist.“ 30 Bestandteil geworden ist“.27 Auch das BayObLG und das KG gehen davon aus, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG enthalte „in sich eine vollständige Strafnorm, die nicht – wie bei den Blankettstrafgesetzen – der Ergänzung durch Vorschriften der KO oder InsO bedarf“.28 Die Frage, ob § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG als Blankettstrafvorschrift oder als Strafvorschrift mit normativen Tatbestandsmerkmalen einzuordnen ist, könnte jedoch unbeantwortet bleiben, wenn – entgegen der Rechtsprechung – sowohl bei Blankettstraftatbeständen als auch bei Strafvorschriften mit normativen Tatbestandsmerkmalen die Anwendbarkeit der außerstrafrechtlichen Vorschrift (hier: des § 64 Abs. 1 GmbHG) eine Voraussetzung der Strafbarkeit wäre. 2. Bedeutung des Internationalen Rechts für normative Tatbestandsmerkmale Die Rechtsprechung geht seit jeher davon aus, dass die Verwirklichung eines normativen Tatbestandsmerkmals nach dem Recht zu beurteilen ist, das nach der für den Sachverhalt maßgeblichen außerstrafrechtlichen Kollisionsnorm anwendbar ist.29 Die Verwirklichung eines normativen Tatbestandsmerkmals würde sich folglich nach ausländischem Recht richten, wenn eine allseitige Kollisionsnorm auf ausländisches Recht verweist. Nur wenn die außerstrafrechtliche Kollisionsnorm deutsches Recht zur Anwendung beruft, wäre für die Verwirklichung des normativen Tatbestandsmerkmals deutsches Recht maßgeblich. Beispielsweise würden zur Feststellung der Fremdheit einer Sache (vgl. § 242 StGB) die Eigentumsverhältnisse nach 27 RGSt 51, 21 (24): Der Irrtum über das Bestehen der Konkursantragspflicht stelle deshalb „nur einen Irrtum über den Inhalt des mit Strafdrohung ausgestatteten Gebots, also über das Gebotensein der Handlung“ dar, d.h. einen grundsätzlich unbeachtlichen Verbotsirrtum. 28 BayObLG, NStZ 2000, 595; KG, wistra 2002, 313 (316): Zur Straflosigkeit sei auch die Antragstellung ohne die zur Feststellung eines Eröffnungsgrunds erforderlichen Unterlagen ausreichend. 29 RGSt 10, 285 [wegen § 20 MarkenG 1874 Bestehen des „Waarenzeichens“ nach englischem Recht für die Strafbarkeit nach § 14 MarkenG 1874]; RGSt 27, 135 (136 f.) [Eigentum nach schweizerischem Recht für das Merkmal „fremd“ in § 246 StGB; vgl. jetzt Art. 43 EGBGB)]; RGSt 33, 256 [wegen § 351 PALR II 1 preußisches Güterrecht für die Frage des Vermögensschadens bei § 263 StGB]; OLG Schleswig, NJW 1989, 3105 [griechisches Sachenrecht für das Merkmal „fremd“ in § 246 StGB]; OLG Hamm, MDR 1982, 1040 [wegen Art. 19 EGBGB a.F. tunesisches Recht für das Sorgerecht bei § 235 StGB]; BayObLG, NJW 1982, 1243 (1244) [Bestimmung des Unterhaltsrechts für § 170b StGB a.F. nach dem Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen ggü. Kindern anwendbare Recht v. 24.20.1956]; OLG Saarbrücken, NJW 1975, 506 (507) [wegen Art. 14 EGBGB a.F. israelisches Unterhaltsrecht für die Frage der Unterhaltspflicht bei § 170b StGB a.F.]; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1754 (1755) und OLG Stuttgart, NJW 1977, 1601 (1602) [wegen Art. 19 EGBGB a.F. tschechisches Recht für § 170b StGB a.F.]; LG Hamburg, NStZ 1990, 280 [wegen Art. 13 Abs. 1 EGBGB philippinisches Eherecht für die Doppelehe bei § 171 StGB a.F.]; BGHSt 51, 124 (128) [wegen § 6 SGB IV, Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 portugiesisches Sozialrecht für die Beitragspflicht bei § 266a StGB]. 31 demjenigen Recht bestimmt werden, auf das die Kollisionsnorm des Internationalen Sachenrechts (Art. 43 EGBGB) verweist. Das kann deutsches Sachenrecht sein, aber auch ausländisches. Während Teile der Literatur30 dieser Rechtsprechung folgen, wollen andere zwar ausländisches Recht anwenden, aber dessen Bestimmung nicht dem außerstrafrechtlichen Kollisionsrecht überlassen.31 Welches Recht anwendbar sein soll, wird entweder offengelassen oder es wird auf das „Recht des Tatorts“ verwiesen.32 Dies führt allerdings nicht immer zu eindeutigen Ergebnissen, da § 9 StGB mehrere Tatorte nebeneinander zulässt. Ebenfalls nicht überzeugend ist die Ansicht, die deutschen außerstrafrechtlichen Kollisionsnormen blieben unberücksichtigt und lediglich bei „rechtsgutkonkretisierenden“ Tatbestandsmerkmalen (z.B. „fremd“) sei dasjenige ausländische Recht heranzuziehen, nach dem das beeinträchtigte Rechtsgut (z.B. das Eigentum) „begründet“ worden sei.33 Diese Auffassung übersieht, dass auch die Frage, nach welchem Recht ein Rechtsgut begründet worden ist, beantwortet werden muss – und zwar durch das Internationale Recht, das gerade ausgeklammert werden soll. Es ist nämlich keinesfalls selbstverständlich, dass das deutsche Recht jedes unter Zugrundelegung ausländischen Rechts wirksam begründete Rechtsgut als solches anerkennt. Erst die Kollisionsnormen bestimmen, ob das ausländische Recht mit seiner rechtsgutbegründenden Wirkung anzuwenden ist. Beispielsweise würde Art. 43 EGBGB als Kollisionsnorm des Internationalen Sachenrechts darüber entscheiden, ob das Recht des Staats X, das Eigentum an bestimmten Sachen ausschließt, anzuwenden ist, oder statt dessen das Recht des Staats Y, in das eine solche Sache verbracht wird, weil nach dortigem Recht Eigentum daran begründet werden kann. Ohne die Heranziehung des Art. 43 EGBGB bliebe unklar, ob aus Sicht des deutschen Rechts eine Sache vorliegt, die als Gegenstand eines Eigentumsdelikts taugt. Fehl geht ferner die Kritik, die kollisionsrechtliche Lösung sei „methodisch dem Strafrecht fremd“.34 Die Heranziehung des außerstrafrechtlichen Internationalen Rechts bei normativen Tatbestandsmerkmalen ist lediglich nicht kodifiziert. Das hat aber seit mehr als einem Jahrhundert die Rechtsprechung nicht davon abgehalten, entsprechend zu verfahren. Fremd ist die Methode dem Strafrecht also keineswegs. Und wenn stattdessen die „außerstrafrechtlichen Rechtsverhältnisse am ausländischen Tatort“ den Tatumständen zugeordnet werden sollen, die als „wirklicher Sachverhalt“ Gegenstand der strafrechtlichen Beurteilung sein müssten, dann steht 30 Neumeyer, ZStW 1903, 436 (445); v. Bar, S. 162; Kohler, S. 253; Staubach, S. 226; Cornils, S. 122; NK-StGB/Lemke, Vor §§ 3-7 Rn. 36; mit Einschränkungen S/S/Eser, Vor §§ 3-7 Rn. 23; für das Familienrecht Jayme, IPRax 1995, 44. 31 MK-StGB/Ambos, § 7 Rn. 8; SK-StGB/Hoyer, 26. Lieferung (1997), Vor § 3 Rn. 42; LK-StGB/Gribbohm, 11. Aufl., § 7 Rn. 9, 14. Gegen jede Art von Anwendung ausländischen Rechts wohl nur Forkel, S. 123. 32 Vgl. LK-StGB/Werle/Jeßberger, Vor § 3 Rn. 336; S/S/Eser, Vor §§ 3-7 Rn. 23; Oehler, Rn. 151d: „häufig der Tatort“. 33 Liebelt, S. 259, und ders., GA 1994, 20 (37). 34 LK-StGB/Werle/Jeßberger, Vor § 3 Rn. 337; LK-StGB/Gribbohm, 11. Aufl., § 7 Rn. 14. 32 das der Heranziehung des außerstrafrechtlichen Internationalen Rechts nicht entgegen. Denn selbst nach dieser Ansicht sollen für die Beantwortung der Frage, ob ein normatives Tatbestandsmerkmal verwirklicht ist, mitunter außerstrafrechtliche Normen heranzuziehen sein. Die abgelehnte „kollisionsrechtliche Lösung“ der Rechtsprechung besteht lediglich darin, dass zu diesen außerstrafrechtlichen Normen auch die Kollisionsnormen gehören. Schließlich wenden sich die Kritiker der Rechtsprechung nur scheinbar gegen die kollisionsrechtliche Lösung. Tatsächlich stellen sie eine eigene Kollisionsnorm auf, nach dem sich außerstrafrechtliche Rechtsfragen nach dem Recht des Tatorts beantworten sollen. Abgesehen von der Unbestimmtheit dieser Kollisionsnorm mangels eindeutiger Festlegung „des“ Tatorts, kann sie zu Widersprüchen zwischen dem Strafrecht und anderen Rechtsgebieten führen, insbesondere dem Zivilrecht. Es ist wenig überzeugend, im Strafrecht als Notlösung – um überhaupt ausländisches Recht anwenden zu können – eine Kollisionsnorm zu entwickeln, die außerstrafrechtliche Rechtsfragen einem Recht unterwirft, zu dem die dem Sachverhalt angepassten Kollisionsnormen des Internationalen Privatrechts im konkreten Fall nicht führen würden. Daher ist der Rechtsprechung zu folgen. Die Verwirklichung normativer Tatbestandsmerkmale bestimmt sich nach dem Recht, auf das die für den Sachverhalt maßgeblichen Kollisionsnormen des Internationalen Recht verweisen. 3. Bedeutung des Internationalen Rechts für Blankettstrafvorschriften Auch bei Blankettstrafvorschriften wird die Rolle des außerstrafrechtlichen Internationalen Rechts nicht übereinstimmend beurteilt. a) Auffassung der Rechtsprechung aa) BGH, Beschluss vom 26.07.1967 – 4 StR 38/67 Ein Deutscher war in Österreich beim Überholen einer Fahrzeugkolonne mit dem an der Spitze fahrenden, nach links abbiegenden Fahrzeug zusammengestoßen. Er wurde in Deutschland wegen einer Übertretung nach § 21 Abs. 1 StVG a.F.35 i.V.m. § 1 StVO angeklagt. Deutsches Strafrecht war nach § 3 Abs. 1 StGB a.F.36 anwend- 35 § 21 Abs. 1 StVG i.d.F. des Gesetzes vom 16.07.1957 (BGBl. I S. 710) lautete: „Wer den Anordnungen zuwiderhandelt, die über den Straßenverkehr zur Erhaltung der Ordnung und Sicherheit auf den öffentlichen Wegen oder Plätzen, zur Verhütung einer über das Maß hinausgehenden Abnutzung der Straße oder zur Verhütung von Belästigungen erlassen worden sind, wird mit Geldstrafe bis zu fünfhundert Deutsche Mark oder mit Haft bestraft.“ 36 § 3 Abs. 1 und 2 StGB a.F. lautete: „(1) Das deutsche Strafrecht gilt für die Tat eines deutschen Staatsangehörigen, einerlei, ob er sie im Inland oder im Ausland begeht. (2) Für eine 33 bar, weil der Angeklagte Deutscher war und die Tat in Österreich als Verwaltungs- übertretung geahndet werden konnte. Der BGH führte aus, § 21 Abs. 1 StVG a.F. könne als Blankettvorschrift zwar nur durch die Vorschriften der deutschen StVO ergänzt werden, das Verhalten des Angeklagten habe aber den in § 1 StVO aufgestellten Grundsätzen widersprochen. Straflos bleibe der Angeklagte daher nur, wenn die Auslegung des Tatbestands ergebe, dass dieser ausschließlich inländische Rechtsgüter schütze. § 1 StVO diene jedoch „dem Schutz von Leib, Leben und Eigentum und damit von Rechtsgütern, die als gemeinsame Rechtswerte der zivilisierten Welt allgemeinen Schutz verdienen“.37 Daher sei der Angeklagte wegen seines Fahrverhaltens nach § 21 StVG i.V.m. § 1 StVO zu bestrafen. Die Entscheidung widersprach der damals h.M.38, die Vorschriften der StVO nicht auf den ausländischen Straßenverkehr anwandte, so dass es an der geforderten Zuwiderhandlung gegen die StVO fehlte. Der Angeklagte hätte demnach freigesprochen werden müssen. Bei genauerer Betrachtung der Entscheidung zeigt sich jedoch, dass der BGH die Anwendbarkeit des § 1 StVO als verwaltungsrechtlicher Vorschrift nach Internationalem Verwaltungsrecht gar nicht bejahte. Das war auch nicht erforderlich, weil für den BGH allein die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nach Internationalem Strafrecht, nämlich § 3 Abs. 1 StGB a.F., entscheidend war und er § 1 StVO sogar als „Strafbestimmung der deutschen Straßenverkehrsordnung“ bezeichnete.39 Dem lag offensichtlich der zu §§ 1, 2 StGB entwickelte materielle Strafgesetzbegriff zugrunde, wonach (Straf-)„Gesetz“ auch die eine Blankettstrafvorschrift ausfüllende Vorschrift ist.40 bb) OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.02.1985 – 4 Ss 1/85 Angeklagt war der Direktor einer schweizerischen Aktiengesellschaft wegen Verletzung der Buchführungspflicht nach § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Wegen der deutschen Staatsangehörigkeit des Angeklagten war auf die in der Schweiz begangene und dort strafbare Tat nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB deutsches Strafrecht anwendbar. Das OLG Karlsruhe sah § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB als Blankettvorschrift an, die nur im Ausland begangene Tat, die nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist, gilt das deutsche Strafrecht nicht, wenn die Tat wegen der besonderen Verhältnisse am Tatort kein strafwürdiges Unrecht ist.“ Durch die Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit hat sich das Problem praktisch erledigt, weil die Ahndung einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 5 OWiG grundsätzlich die Begehung im Inland voraussetzt. 37 BGHSt 21, 277 (281). 38 BayObLG, VRS 29, 352 (354 f.); OLG Frankfurt, NJW 1965, 508; Reissfelder, NJW 1964, 637 f.; Allwang, DRiZ 1964, 154 (155); Isenbeck, NJW 1968, 309; Lackner, JR 1968, 368 (369); Oehler, JZ 1968, 191 ff.; Nowakowski, JZ 1971, 633 (636). Wie der BGH aber Brunner, NJW 1964, 1309 f., und offenbar das vorlegende KG. 39 BGHSt 21, 277 (281 f.). 40 Ständige Rechtsprechung seit BGHSt 20, 177 (181), unter ausdrücklicher Aufgabe der noch vom RG und in BGHSt 7, 294 (295) vertretenen formellen Theorie. 34 durch die Vorschriften des deutschen Handelsrechts über Buchführungspflichten sollte ausgefüllt werden können, nicht durch Vorschriften ausländischen Rechts. Deutsches Handelsrecht wandte das OLG auf den Direktor zwar nicht unmittelbar an, die Blankettvorschrift wäre aber „unter Berücksichtigung der hier als Ergänzungsnormen in Betracht kommenden §§ 6 I, 38 I HGB, § 91 AktG“ unverkürzt dahin zu lesen, dass bestraft werde, wer als Vorstand einer Aktiengesellschaft deren Handelsbücher zu führen unterlasse oder so führe, dass die Übersicht über den Vermögensstand erschwert werde.41 Weil der Direktor der schweizerischen AG nicht „Vorstand“ wäre, erfolge die Zurechnung der besonderen persönlichen Merkmale des § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht aufgrund seiner Stellung als vertretungsberechtigtes Organ (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB), sondern aufgrund seiner Beauftragung durch den Inhaber des Betriebs (§ 14 Abs. 2 StGB). Im Übrigen würde § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht nur inländische Interessen, sondern das Vermögensinteresse der Gläubiger schützen. Träfe es zu, dass nur deutsches Handelsrecht berücksichtigt werden durfte, so stünde die Entscheidung des OLG Karlsruhe in Einklang mit der des BGH. Zwar bezeichnete das OLG die § 6 Abs. 1, § 38 Abs. 1 HGB, § 91 AktG nicht ausdrücklich als „Strafbestimmungen“, es wies aber darauf hin, dass Blankettstrafgesetz und ausfüllende Norm erst in ihrem Zusammenwirken die Strafvorschrift bilden würden.42 Durch dieses „Zusammenlesen“ von Blankettvorschrift und ausfüllenden Vorschriften gelang es, § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB seinen Bezug zum deutschen Handelsrecht zu nehmen, auf dessen Unanwendbarkeit nach dem Internationalem Handelsrecht es dann nicht mehr ankommen sollte. Das AG Lörrach als Vorinstanz hatte § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB zwar ebenfalls als nur durch deutsches Handelsrecht auszufüllende Blankettstrafvorschrift angesehen, aber für den Täter allein schweizerisches Handelsrecht in Betracht gezogen, einen Verstoß gegen die in § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Bezug genommenen deutschen Buchführungspflichten abgelehnt und den Angeklagten freigesprochen.43 Die Literatur betrachtet § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB schon nicht als nur durch deutsches Handelsrecht auszufüllende (echte) Blankettvorschrift, sondern sieht den Täter auch durch ausländisches Recht als zur Buchführung „gesetzlich verpflichtet“ an, so dass nach § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB die Verletzung ausländischer Buchführungspflichten bestraft werden kann.44 Aus der Unanwendbarkeit des deutschen Handelsrechts folgt nach dieser Auffassung somit nicht zwingend die Straflosigkeit. 41 OLG Karlsruhe, NStZ 1985, 317. 42 OLG Karlsruhe, NStZ 1985, 317. 43 AG Lörrach, NStZ 1985, 221: „Im vorliegenden Fall kommt als Ausfüllungsnorm eine der schweizerischen Rechtsordnung angehörende Vorschrift, nämlich Art. 957 des schweizerischen Obligationenrechts, in Betracht.“ 44 Liebelt, NStZ 1989, 182; LK-StGB/Werle/Jeßberger, Vor § 3 Rn. 335; LK-StGB/Tiedemann, 11. Aufl., § 283 Rn. 244; LK-StGB/Gribbohm, 11. Aufl., § 7 Rn. 9; vgl. auch Schumann, ZIP 2007, 1189 (1194 f.); Kienle, GmbHR 2007, 696 (698 ff.). 35 b) Kritik und eigene Ansicht Aus den Entscheidungen des BGH und des OLG Karlsruhe ergibt sich Folgendes: Zum einen kann ein Blankettstraftatbestand nicht durch ausländisches Recht ausgefüllt werden. Zum anderen bestimmt sich die Anwendbarkeit einer ausfüllenden Vorschrift nicht nach dem bei isolierter Betrachtung für sie maßgeblichen Internationalen Recht, sondern – wie die Anwendbarkeit der Blankettstrafvorschrift – allein nach Internationalem Strafrecht. Das Internationale Strafrecht verdrängt das für die ausfüllende Vorschrift außerstrafrechtlich maßgebliche Internationale Recht.45 Anders als bei normativen Tatbestandsmerkmalen ist bei Blankettstrafvorschriften das außerstrafrechtliche Internationale Recht für den Tatbestand also unbeachtlich. Insbesondere schließt die Unanwendbarkeit einer Vorschrift des deutschen Rechts nicht aus, mit ihr einen Blankettstraftatbestand auszufüllen. Die Entscheidungen betrafen Taten, die auch im Ausland hätten bestraft werden können. Für das OLG Karlsruhe war die Strafbarkeit am ausländischen Tatort wegen § 7 Abs. 2 StGB sogar erforderlich. Dagegen wäre in dem vom BGH entschiedenen Fall die Strafbarkeit in Österreich gemäß § 3 Abs. 2 StGB a.F. nur dann erforderlich gewesen, wenn „wegen der besonderen Verhältnisse am Tatort kein strafwürdiges Unrecht“ vorgelegen hätte. Weder der Entscheidung des BGH noch der des OLG Karlsruhe lässt sich aber entnehmen, dass das außerstrafrechtliche Kollisionsrecht nur bei Taten im Ausland unbeachtlich sein soll. Vielmehr ist davon auszugehen, dass auch bei Inlandstaten das für eine ausfüllende Vorschrift an sich maßgebliche außerstrafrechtliche Internationale Recht unberücksichtigt bleiben soll. Bei Inlandstaten führt die Lösung der Rechtsprechung jedoch zu Widersprüchen, wenn eine ausfüllende Vorschrift des deutschen Rechts in Deutschland nach Internationalem Recht nicht anwendbar ist. Beispielsweise sind nach wohl h.M. die deutschen Rechnungslegungspflichten nicht auf EG-ausländische Gesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland anzuwenden.46 Ist das Organ einer solchen ausländischen Gesellschaft nach dem allein maßgeblichen ausländischen Recht nicht zur Bilanzierung verpflichtet, könnte sein Verhalten gleichwohl den Tatbestand des § 283b Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllen, der ja nur mit den deutschen Rechnungslegungspflichten „zusammenzulesen“ wäre. Um zur Straflosigkeit zu gelangen, wäre der Widerspruch zwischen nicht bestehender Rechnungslegungspflicht und Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit aufzulösen. Wenn man aber auf dem Umweg über die Rechtswidrigkeit letztlich doch 45 So ausdrücklich Liebelt, S. 212: „[...] stellt die vermeintliche Ausnahme jedoch in Wirklichkeit ein allgemeines Prinzip dar, nach dem die Bestimmungen des deutschen internationalen Strafrechts die Vorschriften über den Geltungsbereich anderer Rechtsgebiete grundsätzlich ausschalten.“ 46 So z.B. GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 95; Hirte/Bücker/Westhoff, § 18 Rn. 32; Sp/W/ Spahlinger/Wegen, Rn. 567; Eidenmüller/Rehberg, § 5 Rn. 109; Eidenmüller/Rehberg, ZVerglRWiss 2006, 427 (442); Just/Krämer, BC 2006, 29 (32); Hennrichs, FS Horn, S. 387 (393); Dierksmeier, BB 2005, 1516 (1518); Holzer, ZVI 2005, 457 (466); a.A. MK-BGB/ Kindler, IntGesR, Rn. 153 ff.; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337 (1339). 36 dem über das Internationale Privatrecht zu ermittelnden ausländischen Recht den Vorrang einräumt, dann stellt sich die Frage, warum das Internationale Privatrecht nicht bereits auf die ausfüllenden Vorschrift einwirken und damit für die Tatbestandsmäßigkeit maßgeblich sein soll. Zudem wurde in beiden Entscheidungen der materielle Strafgesetzbegriff in das Internationale Strafrecht übertragen. Dem lässt sich schon der Wortlaut der §§ 3 ff. StGB entgegenhalten, die nicht den Begriff (Straf-)„Gesetz“, sondern „Strafrecht“ verwenden. Auch kommt dem materiellen Strafgesetzbegriff bei den §§ 1, 2 StGB eine ganz andere Aufgabe zu als bei den §§ 3 ff. StGB. Im ersten Fall dient er dem Schutz der grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 103 Abs. 2, Art. 104 Abs. 1 GG. Dem Gesetzgeber wird dadurch die Möglichkeit genommen, durch Blankettstrafvorschriften anderen Instanzen die Entscheidung zu übertragen, welches Verhalten strafbar ist. Der materielle Strafgesetzbegriff wirkt insoweit strafbarkeitsbegrenzend. Dagegen geht es im Internationalen Strafrecht darum, den Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts zu bestimmen. Eine weite Auslegung wie beim materiellen Strafgesetzbegriff wirkt hier grundsätzlich strafbarkeitserweiternd. Vor diesem Hintergrund ist es ohne weiteres möglich, einerseits das (Straf-)„Gesetz“ weit auszulegen, um strenge Anforderungen an die §§ 1, 2 StGB zu stellen, und andererseits das „Strafrecht“ davon abweichend auszulegen, nämlich enger, um die Reichweite des deutschen Strafrechts zu begrenzen. Auch die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Blankettstraftatbeständen und Strafvorschriften mit normativen Tatbestandsmerkmalen lassen die Unbeachtlichkeit des außerstrafrechtlichen Kollisionsrechts durch die §§ 3 ff. StGB fragwürdig erscheinen. Während bei normativen Tatbestandsmerkmalen das außerstrafrechtliche Kollisionsrecht nach zutreffender ständiger Rechtsprechung herangezogen werden muss, wäre es bei Blankettstrafvorschriften unbeachtlich. Ferner erwecken beide Entscheidungen den Eindruck, von Blankettstrafvorschriften würde der Gesetzgeber nur Gebrauch machen, um Wiederholungen zu vermeiden und den Gesetzestext zu straffen. Ziel dieser Gesetzgebungstechnik kann es aber auch sein, die Abhängigkeit eines Straftatbestands von einer außerstrafrechtlichen Vorschrift sicherzustellen. Diese Abhängigkeit würde zunichte gemacht, behandelte man die ausfüllende Vorschrift nicht mehr als außerstrafrechtliche Norm, sondern als bloßen Textbaustein. Wenn der Gesetzgeber ausdrücklich auf eine Gebots- oder Verbotsvorschrift Bezug nimmt, dann widerspricht es dem Sinn und Zweck des Straftatbestands, ein nicht der Gebots- oder Verbotsnormen widersprechendes Verhalten tatbestandlich erfassen zu wollen. Gerade das wäre aber der Fall, würde das für die Gebots- oder Verbotsvorschrift maßgebliche außerstrafrechtliche Kollisionsrecht verdrängt. Schließlich kann gegen den von der Rechtsprechung eingeschlagenen Weg beispielhaft die Vorstellung des Gesetzgebers bei der Schaffung des WpHG angeführt werden. § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG verbietet es, „unter Verwendung einer Insiderinformation Insiderpapiere für eigene oder fremde Rechnung oder für einen anderen zu erwerben oder zu veräußern“. Nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG wird bestraft, wer 37 „entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 ein Insiderpapier erwirbt oder veräußert“. Der heutige § 38 Abs. 5 WpHG (der im wesentlichen § 38 Abs. 2 WpHG a.F. entspricht), lautet: „Einer in Absatz 1 Nr. 1 [...] genannten Verbotsvorschrift steht ein entsprechendes ausländisches Verbot gleich.“47 Wie § 38 Abs. 5 WpHG zu verstehen ist, ergibt sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 38 Abs. 2 WpHG a.F.: „Um jedoch im Inland einen Deutschen wegen einer vom Ausland aus begangenen Insidertat strafrechtlich zu verfolgen, bedarf es einer ausdrücklichen gesetzlichen Erwähnung, da sich das Insiderverbot nach § 14 als verwaltungsrechtliche Norm auf das Inland beschränkt.“48 Dieser Begründung folgend besteht in der Literatur Einigkeit darüber, dass sich nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG nicht strafbar macht, wer nicht gegen das Verbot des § 14 WpHG verstoßen kann, weil diese Vorschrift (nach Internationalem Verwaltungsrecht) auf ihn nicht anwendbar ist, und dass § 38 Abs. 5 WpHG den Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG erweitert, indem auch der Verstoß gegen ein ausländisches Verbot vom Tatbestand erfasst wird.49 Nach Ansicht von Vogel soll jedoch umstritten sein, ob § 38 Abs. 5 WpHG zugleich die §§ 3-7 StGB verdrängt, also selbst eine Kollisionsnorm des Internationalen Strafrechts ist, oder die §§ 3-7 StGB maßgeblich bleiben, weil § 38 Abs. 5 StGB nur auf der Ebene des Tatbestands wirke.50 Soweit ersichtlich ist eine solche kollisionsrechtliche Wirkung des § 38 Abs. 5 WpHG (bzw. § 38 Abs. 2 WpHG a.F.) aber bisher nicht vertreten worden.51 Die besseren Gründe sprechen daher gegen die Rechtsprechung des BGH und des OLG Karlsruhe. Bei Blankettstrafvorschriften wird demnach das für die ausfüllende Vorschrift bei isolierter Betrachtung maßgebliche außerstrafrechtliche Internationale Recht nicht durch die Vorschriften des Internationalen Strafrechts verdrängt. Strafbar ist das Verhalten nur, wenn die ausfüllende Vorschrift nach dem für sie maßgeblichen Kollisionsrecht und die Blankettstrafvorschrift nach Internationalem Strafrecht anwendbar ist. 47 In § 38 Abs. 2 WpHG a.F. hieß es noch „ausländische Vorschrift“. Auf den Unterschied wird in der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drs. 15/3174, S. 40) nicht eingegangen. Folge der neuen Formulierung ist aber, dass nicht nur ausländische gesetzliche Verbote die Strafbarkeit begründen können, sondern auch behördliche Verbote oder verbindliche Gerichtsentscheidungen. 48 Regierungsentwurf zum WpHG, BT-Drs. 12/6679, S. 57. 49 Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 598 f.; KK-WpHG/Altenhain, § 38 Rn. 116 f.; Volk/Vogel, § 14 Rn. 25; Assmann/Schneider/Vogel, § 38 Rn. 31; Assmann/Schneider/Cramer, 1. Aufl., § 38 Rn. 4; Schäfer/Ledermann, § 38 Rn. 4; Schwark/Zimmer, § 38 WpHG Rn. 6; Schuster, S. 475 f.; Kondring, WM 1998, 1369 (1371); Möller, WM 2002, 309 (316). 50 Assmann/Schneider/Vogel, § 38 Rn. 31. 51 Ausdrücklich dagegen KK-WpHG/Altenhain, § 38 Rn. 116. Insbesondere bei Assmann/Schneider/Cramer, 1. Aufl., § 38 Rn. 4 – den Vogel dafür anführt – findet sich dafür nichts. Auch Schuster, S. 475 f., spricht lediglich an, dass § 38 Abs. 2 WpHG a.F. eine Kollisionsnorm sein könnte, lehnt dies aber ab. 38 4. Zwischenergebnis Es muss somit in diesem Zusammenhang nicht entschieden werden, ob § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einen Blankett- oder ein vollständiger Straftatbestand ist. Wäre § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG als Blankettstraftatbestand anzusehen, so müsste § 64 Abs. 1 GmbHG als Ausfüllungsnorm nach Internationalem Privatrecht anwendbar sein. Denn bei Blankettstraftatbeständen ist nach zutreffender Auffassung die Anwendbarkeit der ausfüllenden Vorschrift eine Voraussetzung der Strafbarkeit. Sollte die Bezugnahme auf § 64 Abs. 1 GmbHG in § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ein normatives Tatbestandsmerkmal darstellen, so wäre ebenfalls die Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Privatrecht zu verlangen. Zwar bestimmt sich die Verwirklichung normativer Tatbestandsmerkmale nach dem jeweils anwendbaren Recht, also gegebenenfalls nach ausländischem. Bei § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG wäre es jedoch wegen der ausdrücklichen Verweisung auf § 64 Abs. 1 GmbHG ausgeschlossen, die Insolvenzantragspflicht einer dem § 64 Abs. 1 GmbHG entsprechenden ausländischen Vorschrift zu entnehmen. Vielmehr müsste sich die Antragspflicht bei der Insolvenz einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland gerade aus § 64 Abs. 1 GmbHG ergeben, auf dessen Anwendbarkeit es somit ankommt. Jedenfalls müssen § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nach Internationalem Strafrecht und § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Privatrecht anwendbar sein. § 2. Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Recht I. Maßgebliche Kollisionsnorm Ob § 64 Abs. 1 GmbHG im Fall der Insolvenz einer ausländischen Gesellschaft nach Internationalem Privatrecht anwendbar ist, wie es die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG voraussetzt, bestimmt eine Kollisionsnorm. Diese Kollisionsnorm gilt es zu finden. 1. Grundlegendes zu allseitigen Kollisionsnormen Aus der Aufgabe einer allseitigen Kollisionsnorm, das auf einen Sachverhalt anwendbare Recht zu bestimmen, ergibt sich die typische Struktur einer solche Norm. Dabei werden im Internationalen Privatrecht für einige Tatbestandsmerkmale der Kollisionsnormen besondere Begriffe verwendet. Als Anknüpfungsgegenstand wird das Tatbestandsmerkmal bezeichnet, unter das alle Sachverhalte zu subsumieren sind, für die die Kollisionsnorm das anwendbare Recht bestimmt. Genaugenommen geht es um die Subsumtion rechtlich vorgepräg-

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.