148 VIII. Kapitel: Verzicht auf die behördlichen Eingriffsbefugnisse zur Heranziehung des Gesamtrechtsnachfolgers zu Sanierungsmaßnahmen sowie Verwirkung Im vorangegangenen Kapitel wurde dargestellt, dass die Befugnis der Bodenschutzbehörde, den Gesamtrechtsnachfolger zur Durchführung von Sanierungsmaßnahmen zu verpflichten, nicht der Verjährung unterliegt. Ein Gedanke, der im Zusammenhang mit dem Verstreichen eines längeren Zeitraums oftmals angesprochen wird, ist der der Verwirkung oder der des Verzichtes. Die hierbei in der Literatur verwendete Terminologie ist oftmals uneinheitlich671. Im Rahmen dieser Darstellung soll unter Verzicht die Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung durch die Behörde und unter Verwirkung das schlüssige Verhalten der Bodenschutzbehörde verstanden werden. Es soll dargestellt werden, worum es sich hierbei jeweils handelt und inwiefern sich hieraus Rückschlüsse auf die vorliegende Problematik ziehen lassen. Begonnen werden soll mit der Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung durch die Bodenschutzbehörde, und im Anschluss daran sollen die Auswirkungen schlüssigen Verhaltens der Behörde im Zusammenhang mit längerem Zeitablauf untersucht werden. A) Verzicht auf die behördlichen Eingriffsbefugnisse In der Literatur zum Bodenschutzrecht findet sich oftmals der Hinweis, ein Verzicht der Bodenschutzbehörde auf ihre Eingriffsbefugnisse scheide aus, da die gesetzlich angeordneten Eingriffsermächtigungen im Interesse der Allgemeinheit existierten und nicht der behördlichen Verfügbarkeit unterstünden672. Bei der Sanierungspflicht handele es sich nicht um ein disponibles Recht, und eine gesetzliche Ermächtigung für einen Verzicht sei nicht vorhanden673. Anders sei ein umfassender Bodenschutz nicht zu gewährleisten674. Dem ist insofern zuzustimmen, als es um einen Verzicht der Bodenschutzbehörde auf sämtliche Befugnisse gegenüber jedem Sanierungspflichtigen geht. Die Bodenschutzbehörde ist von Verfassungs wegen verpflichtet, Gefahren für die Allgemeinheit, die aus Altlasten resultieren, abzuwehren, und sie 671 Heider, NuR 1995, 335 (336). 672 Brandt, Handbuch, Kapitel IV, Rn. 65, S. 144; Bickel, BBodSchG§ 4 Rn. 25; Stober in Wolff/Bachof/Stober, § 37 Rn. 17, S. 566; Kloepfer, NuR 1987, 7 (12); Queitsch Rn. 104, S. 51; siehe auch BVerwGE 76, 176 (177-181); Frenz, BBodSchG, § 4 Abs. 3 Rn. 186 und Mutius/Nolte, DÖV 2000, 1 (5). 673 Hipp in Hipp/Rech/Turian Rn. 409, S. 409, S. 175; Brandt, Handbuch, Kapitel IV Rn 65, S 144. 674 Queitsch Rn. 104, S. 51. 149 darf sich deshalb nicht all ihrer gesetzlich übertragenen Befugnisse entäußern. Diese Aussage dürfte allerdings kaum praktische Bedeutung erlangen, da nicht ersichtlich ist, warum eine Behörde gegenüber allen in Betracht kommenden Sanierungspflichtigen auf sämtliche Eingriffsbefugnisse verzichten sollte. Ein ausdrücklich erklärter Verzicht auf behördliche Eingriffsbefugnisse im Einzelfall ist aber unter mehreren Gesichtspunkten denkbar, so etwa bei der zivilrechtlichen Vereinbarung einer Behörde mit dem Sanierungsverantwortlichen675 oder in den neuen Ländern bei Privatisierungsverträgen der Treuhandanstalt676. Der Versuch, all diese Fallgestaltungen vollständig erörtern zu wollen, würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Es sollen daher nur die beiden für die Praxis relevantesten Fälle behandelt werden. Dies sind einmal der Abschluss eines Sanierungsvertrages, bei dem sich die Bodenschutzbehörde zur Abgabe einer Zusicherung verpflichtet, nach Abschluss der Sanierung eines Grundstücks keine Nachforderungen mehr an den Sanierungspflichtigen zu stellen677. Zum anderen handelt es sich um das für den Bereich der neuen Bundesländer einschlägige Freistellungsverfahren. I. Allgemeines zum Sanierungsvertrag Hinsichtlich eines Verzichts auf die Geltendmachung behördlicher Befugnisse gegenüber einzelnen Sanierungsverantwortlichen ist auf § 13 Abs. 4 BBodSchG Bezug zu nehmen. § 13 Abs. 4 BBodSchG weist darauf hin, dass von einem Sanierungspflichtigen zusammen mit einem Sanierungsplan der Entwurf eines Sanierungsvertrages über die Ausführung des Plans vorgelegt werden kann, der die Einbeziehung Dritter vorsehen kann. Durch diese gesetzliche Regelung trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass schon vor dem Erlass des Bundes-Bodenschutzgesetzes den Sanierungen von Altlasten oftmals ein Vertrag zwischen Bürger und Behörde zugrunde lag678. Da der Abschluss eines Sanierungsvertrages nur möglich ist, wenn auch die Behörde dem Sanierungsverantwortlichen entgegenkommt, erkennt der Gesetzgeber an, dass ein Verzicht auf behördliche Eingriffsbefugnisse möglich sein muss. 675 Kothe, VerwArch. 1997, 456 (479) nennt als Beispiel eine Vereinbarung zwischen dem Betreiber einer Deponie und einer Kommune über die Ablagerung des dort entstanden Abfalls. 676 Lwowski/Tetzlaff, Umweltrisiken Rn. B 166, S. 84; Wächter, NJW 1997, 2073. 677 Fischer, BauR 2000, 833 (843); Frenz/Heßler, NVwZ 2001, 13 (14 f.); Gerhold/Bratke, altlasten spektrum 2005, 331; Lwowski/Tetzlaff, Umweltrisiken Rn. B 164, S. 83; Sahm, UPR 1999, 374 (377-379). 678 Christonakis, UPR 2005, 11; Frenz, BBodSchG, § 13 Rn. 86; Pape, NJW 1994, 409 (411); Sahm, UPR 1999, 374 (376); Schoeneck in Sanden/Schoeneck, § 13 Rn. 14; Schwarz-Schier, S. 149 f.; Vierhaus, NJW 1998, 1262 (1268); Weber/Neumaier, S. 24; Wüterich in Landel/Vogg/Wüterich, § 13 Rn. 31. 150 Bedenklich würde der Abschluss eines Sanierungsvertrages erst, wenn dessen Inhalt dazu führen würde, dass die von § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG gewollte dauerhafte Beseitigung von Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen nicht erreicht werden könnte679. Derartigen Bedenken wird aber bereits in ausreichendem Maße durch die im Allgemeinen Verwaltungsrecht vorgesehenen Regelungen Rechnung getragen, da es sich bei dem Sanierungsvertrag680 um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne von §§ 54 ff. VwVfG handelt681, bei dem nach § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG die Gegenleistung regelmäßig – zur Vermeidung der Nichtigkeit des Vertrages682 – den gesamten Umständen nach angemessen sein muss. Entgegen einer von Teilen der Literatur683 vertretenen Ansicht kann allerdings keine „legislative Vorsteuerung“ für die Ermessensausübung der Behörde zugunsten des Abschlusses eines Sanierungsvertrages im Gegensatz zum Erlass einer Sanierungsanordnung angenommen werden. § 13 Abs. 4 BBodSchG gibt dem zur Sanierung Verpflichteten nur die Möglichkeit, mit einem Sanierungsplan den Entwurf eines Sanierungsvertrages vorzulegen. Die obige Ansicht findet im Wortlaut von § 13 Abs. 4 BBodSchG, wonach der Sanierungspflichtige mit dem Sanierungsplan den Entwurf eines Sanierungsvertrages bei der Bodenschutzbehörde vorlegen „kann“, keinen Ansatzpunkt. Die Möglichkeit der Behörde, einen Sanierungsvertrag abzuschließen, stellt demnach keine Eingrenzung der behördlichen Handlungsformen, sondern nur deren Erweiterung dar684. 679 Vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 42; Hipp in Hipp/Rech/Turian Rn. 481, S. 203; Frenz, BBodSchG, § 13 Rn. 129; Sahm, UPR 1999, 374 (376). 680 Einen Musterentwurf eines Sanierungsvertrages findet man bei Lwowski/Tetzlaff, Umweltrisiken, Anhang 4, S. 577 ff. oder bei Schwartmann/Pabst Rn. 573, S. 199 ff. Hinweise zur Gestaltung von Sanierungsverträgen mit Freistellungsklauseln geben Gerhold/Bratke, altlasten spektrum 2005, 331. 681 Bickel,BBodSchG, § 13 Rn. 9-10; Beckmann/Große-Hündfeld, BB 1990, 1570 (1571); Dombert, ZUR 2000, 303 (306); Fischer, BauR 2000, 833 (833-836); Frenz, BBodSchG, § 13 Rn. 88; Erbguth/Stollmann, NuR 1999, 127 (133); Knopp in Knopp, BBodSchG, S. 24; Lwowski/Tetzlaff, Umweltrisiken Rn. 5, S. 539; Queitsch Rn. 154, S. 67; Radtke in Holzwarth/Radtke/Hilger/Bachmann, § 13 Rn. 14; Schoeneck in Sanden/Schoeneck, § 13 Rn. 15; Schwarz-Schier, S. 149 f.; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, § 9 Rn. 168 f., S. 621; Weber/Neumaier, S. 24. 682 Kopp/Ramsauer, § 56 Rn. 23 mit Hinweisen zur eventuellen Änderung von § 56 VwVfG durch den Gesetzgeber. 683 Radtke in Holzwarth/Radtke/Hilger/Bachmann, § 13 Rn. 14; Sondermann/Terfehr in Versteyl/Sondermann, § 13 Rn. 37. 684 Erbguth/Stollmann, NuR 1999, 127 (133); Frenz, BBodSchG, § 13 Rn. 88-91 mwN; Schoeneck in Sanden/Schoeneck, § 13 Rn. 15. 151 II. Auswirkungen des vom Rechtsvorgänger geschlossenen Sanierungsvertrages für den Gesamtrechtsnachfolger Ob ein Sanierungsvertrag, der zu einem Verzicht der Behörde gegenüber dem Verursacher als Sanierungsverantwortlichen geführt hat, auch gegenüber dessen Gesamtrechtsnachfolger gilt, wird weder in der Literatur zum Bundes-Bodenschutzgesetz noch in der zum öffentlich-rechtlichen Vertrag ausführlich diskutiert. Im Schrifttum zum Bundes-Bodenschutzgesetz finden sich nur vereinzelt Aussagen, die vertragliche Gegenleistung der Behörde sei die Zusicherung, die Sanierungsziele nicht nachträglich – auch nicht gegenüber den Rechtsnachfolgern – zu verschärfen und keine Nachforderungen nach erfolgter Sanierung mehr zu erheben685. Unklar bleibt bei diesen Äußerungen, ob der Verzicht der Behörde auch zu Gunsten des Rechtsnachfolgers wirkt. Richtigerweise muss zuerst durch Auslegung des Vertrages ermittelt werden, ob ein von der Bodenschutzbehörde gegenüber dem Verursacher einer Altlast vertraglich erklärter Verzicht auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des Verursachers gilt, da es innerhalb der vom Verwaltungsverfahrensgesetz vorgegebenen Grenzen für die Gestaltung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages den Vertragsparteien überlassen ist, welchen Inhalt sie dem Vertrag geben.686. Wurde der Übergang der vertraglichen Rechte und Pflichten auf den Rechtsnachfolger nicht vertraglich ausgeschlossen, wird man davon ausgehen müssen, dass die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten mit Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge auf den Rechtsnachfolger übergehen. Da regelmäßig im Sanierungsvertrag keine höchstpersönlichen Verpflichtungen geregelt werden, läge eine übergangsfähige Pflicht vor687. Zu überlegen ist nur, ob eine Übergangsnorm gegeben wäre. Bei den vorstehenden Ausführungen über die Rückwirkungsproblematik688 wurden wegen des Vorbehalts des Gesetzes Bedenken angemeldet, ob eine Sanierungsverfügung in entsprechender Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften auf den Rechtsnachfolger übergehen kann. Die sich aus einem Sanierungsvertrag ergebenden Verpflichtungen wirken sich zwar ähnlich aus wie die aus einer Sanierungsverfügung. Der Unterschied bestände aber darin, dass in den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes über den öffentlich-rechtlichen Vertrag in § 62 S. 2 VwVfG ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass ergänzend die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend gelten. Unter „entsprechend gelten“ ist zu verstehen, dass zuvor die Besonderheiten des öffentlichen Rechts, insbesondere des öffentlichen Vertragsrechts, zu beachten sind, bevor eine Norm des bürgerlichen Rechts auf einen öffentlich- 685 Bickel, BBodSchG § 13 Rn. 10; Frenz, BBodSchG, § 13 Rn. 119. 686 Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 57a. 687 Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 57a. 688 III. Kapitel, B II 1 a, bb.