Content

Christine Maria Koch, Schlussbemerkungen in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 279 - 284

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

Bibliographic information
279 4 Schlussbemerkungen Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts mit zahlreichen insolvenz- wie auch berufsrechtlichen Problemen behaftet ist. Sie hat aber auch deutlich gemacht, dass der Konflikt des Insolvenzrechts mit dem Berufsrecht in vielen Bereichen interessengerecht gelöst werden kann. Mit der steigenden Zahl der Insolvenzen von Rechtsanwälten gewinnt die Suche nach praktischen Lösungen zunehmend an Bedeutung. Die Eigenverwaltung und das Insolvenzplanverfahren sind zwar nicht als klassische Sanierungsinstrumente entwickelt worden. In der Insolvenz des Rechtsanwalts bieten sich sowohl die Eigenverwaltung als auch das Insolvenzplanverfahren zur Sanierung des Rechtsanwalts an. Für die Eigenverwaltung durch den Rechtsanwalt ist der Erhalt der Zulassung Voraussetzung.1028 In diesem Punkt hat sich gezeigt, dass zwischen dem Rechtsanwalt und dem Sachwalter Kompetenz- und Interessenkonflikte bei Abgrenzung ihrer Befugnisse und Zuständigkeiten entstehen können.1029 Die Untersuchung hat ergeben, dass Lösungsmodelle für die Praxis entwickelt werden müssen, da die Konflikte allein mit theoretischen Ansätzen nicht beherrschbar sind.1030 Im Hinblick auf das Berufsgeheimnis des Rechtsanwalts ist die Anordnung einer Eigenverwaltung trotz der in der Literatur geäußerten Kritik nicht problematisch, da der Sachwalter nicht befugt ist, die Akten des Rechtsanwalts einzusehen. Dies folgt aus § 22 Abs. 3 S. 2 InsO.1031 Die berufs- und strafrechtlich geschützten Mandantendaten müssen also nicht offenbart werden. Die Verbindung der Eigenverwaltung mit einem Insolvenzplan bietet sich nach der hier vertretenen Ansicht bei einem Rechtsanwalt besonders an.1032 Zum einen kann er auf diese Weise die Fortführung seiner Kanzlei in Abstimmung mit den Gläubigern organisieren und dabei das Vertrauensverhältnis zu seinen Mandanten selbst aufrechterhalten. Zum anderen ist auf Grund des geringen Zerschlagungswertes einer Kanzlei die Fortführung für die Gläubiger günstiger als die Zerschlagung. Die vorliegende Untersuchung hat ergeben, dass die Kanzlei des Rechtsanwalts in den Insolvenzbeschlag fällt.1033 Mit der herrschenden Meinung wird die Veräußerbarkeit und damit die Massezugehörigkeit der Kanzlei bejaht. Die Kanzlei stellt im Regelfall den wesentlichen Vermögenswert des Rechtsanwalts dar und kann daher den Gläubigern nicht als Haftungsmasse entzogen werden. 1028 Siehe § 3 B. III. 1., S. 65. 1029 Siehe § 3 B. VI. 3., S. 73 f. 1030 Siehe § 3 B. VI. 3., , S. 73. 1031 Siehe § 3 B. III. 2., S. 65 ff. 1032 Siehe § 3 B. IV. 3., S. 68. 1033 Siehe § 4 B. I. 5., S. 90. 280 Die Prüfung der Beschlagnahmefähigkeit der Honorarforderungen des Rechtsanwalts hat ergeben, dass das Berufsgeheimnis und die Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts der Beschlagnahme nicht entgegenstehen.1034 Der Insolvenzverwalter darf schließlich grundsätzlich nicht den Inhalt des Mandatsverhältnisses erfahren, sondern nur die ausstehenden Honorarforderungen einziehen. Insofern bestehen richtigerweise keine berufsrechtlichen Bedenken gegen die Massezugehörigkeit der Honorarforderungen. Aber auch die gerichtliche Geltendmachung einer streitigen Honorarforderung ist bei einer zu Gunsten des Rechtsanwalts ausfallenden Interessenabwägung statthaft. Die Auslegung von § 114 Abs. 1 InsO hat gezeigt, dass diese Vorschrift nicht auf Selbstständige anwendbar ist.1035 Eine Vorausverfügung des Rechtsanwalts über seine Einkünfte ist daher entgegen einiger Stimmen in der Literatur im Insolvenzverfahren nicht wirksam. Der Rechtsanwalt ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht verpflichtet, seine volle Arbeitskraft im Insolvenzverfahren einzusetzen.1036 Er ist lediglich nach § 97 Abs. 2 InsO zur punktuellen Mitwirkung verpflichtet. Bei der umstrittenen Frage nach einer teleologischen Reduktion des § 36 Abs. 1 InsO ist wie folgt zu differenzieren1037: Hat der Rechtsanwalt Fortführungswillen, so sind ihm die fortführungsnotwendigen Gegenstände zu belassen; § 811 Nr. 5 ZPO ist in diesem Fall nur eingeschränkt anzuwenden. Anderenfalls sind die Kanzleigegenstände nach § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 811 Nr. 5 ZPO pfändbar und damit massezugehörig. Die Kanzlei des Rechtsanwalts kann im Insolvenzverfahren fortgeführt werden. Dies kann sowohl durch den Insolvenzverwalter, als auch durch den Rechtsanwalt unter Aufsicht des Insolvenzverwalters erfolgen. Der Rechtsanwalt hat zwar keinen Anspruch auf Fortführung der Kanzlei1038, der Insolvenzverwalter kann die Kanzlei aber nur unter bestimmten Voraussetzungen stilllegen1039. Richtigerweise ist auch der Insolvenzverwalter selbst zur Fortführung der Kanzlei berechtigt, sofern er die Rechtsanwaltszulassung besitzt.1040 Dies stellt sich allerdings in der praktischen Umsetzung problematisch dar, da dies für den Insolvenzverwalter zeitaufwendig ist, er das Vertrauen der Mandanten gewinnen und deren Zustimmung einholen muss. Darüber hinaus ist er auf die Mitarbeit des Rechtsanwalts bei der Bearbeitung der Mandate angewiesen. Deshalb ist die Fortführung durch den Rechtsanwalt selbst besser geeignet. Der Rechtsanwalt steht zwar unter der Aufsicht des Insolvenzverwalters, kann mit diesem aber Vereinbarungen treffen.1041 Es kann nach hier vertretener Ansicht verein- 1034 Siehe § 4 C. I., S. 95 ff. 1035 Siehe § 4 D. II., S. 100 ff. 1036 Siehe § 4 E. I., S. 103 f. 1037 Siehe § 4 F. II., S. 106 ff. 1038 Siehe § 5 A. I. 1., S. 112. 1039 Siehe § 5 A. I. 2., S. 112 ff. 1040 Siehe § 5 B., S. 114 ff. 1041 Siehe § 5 C. II., S. 123 ff. 281 bart werden, welche Gegenstände dem Rechtsanwalt zur Fortführung überlassen werden. Desweiteren kann in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vereinbart werden, dass der Rechtsanwalt Zahlungen an die Insolvenzmasse zu leisten hat. In Abweichung zur Rechtsprechung des BGH wird vorliegend vertreten, dass der Rechtsanwalt mit dem Insolvenzverwalter abzuführende Beträge vereinbaren kann, dem Rechtsanwalt aber im Gegenzug ausreichend Mittel verbleiben müssen, um den Betrieb der Kanzlei aufrecht erhalten zu können. Im Rahmen der Fortführung der Kanzlei durch den Rechtsanwalt stellte sich die Frage, ob dieser wirksam Masseverbindlichkeiten begründen kann. Dazu werden verschiedene Auffassungen vertreten. Alle haben gemeinsam, dass sie gegen den Wortlaut des Gesetzes verstoßen. Richtigerweise ist mit der Rechtsprechung des BGH davon auszugehen, dass der Rechtsanwalt keine Masseverbindlichkeiten begründen kann.1042 Die Leistungen der Neugläubiger fallen als Neuerwerb in die Insolvenzmasse, Ansprüche haben die Neugläubiger aber nur gegen den Rechtsanwalt selbst. Dies ergibt die schlichte Anwendung des Gesetzes. Die wirksam begründeten Masseverbindlichkeiten werden entgegen einiger Stimmen in der Literatur weder von der Restschuldbefreiung erfasst, noch bei der Verteilung in der Wohlverhaltensperiode berücksichtigt.1043 Die Einbeziehung verstößt gegen Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 301 Abs. 1 S. 1 InsO bzw. § 292 Abs. 1 S. 2 InsO. Bei der Fortführung der Kanzlei fällt Neuerwerb an, der in die Insolvenzmasse fällt. Einige Finanzämter vertreten die Auffassung, die Steuerforderungen, die aus dem Neuerwerb resultieren, seien Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 InsO. Mit der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung ist die Stellung des Finanzamts als Massegläubiger abzulehnen.1044 Das Finanzamt ist insofern nicht schutzwürdig. Die Einordnung als Massegläubiger findet zudem keine Stütze im Gesetz. Bei der Beendigung des Insolvenzverfahrens ergibt sich im Rahmen der Fortführung ein Problem, wenn die Kanzlei über das Insolvenzverfahren hinaus fortgeführt werden soll. Im Zeitraum zwischen Einreichung der Schlussrechnung und Aufhebung des Insolvenzverfahrens mit gleichzeitigem Eintritt in die Wohlverhaltensperiode kann die Abrechnung der Erlöse aus dieser Zeit problematisch sein. Die Lösung ist in der Einreichung eines Schlussverteilungsberichts durch den Insolvenzverwalter zu sehen.1045 Bei der Fortführung der Kanzlei in der Wohlverhaltensperiode unter Aufsicht des Treuhänders hat der Rechtsanwalt gemäß § 295 Abs. 2 InsO Beträge an die Insolvenzmasse abzuführen.1046 Vergleichsmaßstab für § 295 Abs. 2 InsO ist eine abhängige Beschäftigung, die der Ausbildung und den Vortätigkeiten des Schuldners ent- 1042 Siehe § 5 D. II. 1. i.), S. 131 ff. 1043 Siehe § 5 E., S. 134 ff. 1044 Siehe § 6 B. II., S. 139 ff. 1045 Siehe § 6 C. III., S. 145. 1046 Siehe § 6 D. III., S. 147 ff. 282 spricht. Dieser Vergleichsmaßstab kann allerdings nach der hier entwickelten Lösung bei Mehrerlös des Rechtsanwalts angepasst werden. Die Prüfung einer teleologischen Extension des § 295 Abs. 2 InsO hat nämlich gezeigt, dass es an der Planwidrigkeit der Regelungslücke bezüglich eines Mehrerlöses fehlt. Ebenso verhält es sich bezüglich des Mindererlöses. Dem Rechtsanwalt bleibt bei andauerndem Mindererlös im eigenen Interesse nur die Möglichkeit, eine abhängige Beschäftigung aufzunehmen. Der Rechtsanwalt ist berechtigt, jederzeit während der Wohlverhaltensperiodefreiwillig eine abhängige Beschäftigung aufzunehmen.1047 Dazu ist er aber entgegen einer Mindermeinung in der Literatur bei geringem Ertrag keinesfalls verpflichtet. Die Untersuchung der Möglichkeit der Freigabe durch den Insolvenzverwalter hat ergeben, dass eine Freigabe der Kanzlei grundsätzlich zulässig ist.1048 Dem steht auch die so genannte Psychologinnen-Entscheidung des BGH nicht entgegen.1049 Die Kanzlei des Rechtsanwalts ist in jeder Verfahrensphase veräußerbar. Im Eröffnungsverfahren kann dazu nach der hier vertretenen Auffassung § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO analog angewendet werden.1050 Es hat sich gezeigt, dass die Mandanten zur Veräußerung der Mandantenakten jedoch ihr Einverständnis erklären müssen.1051 Eine Zustimmung des Rechtsanwalts zur Veräußerung ist nach richtiger Ansicht hingegen nicht erforderlich.1052 Der Rechtsanwalt hat im Insolvenzverfahren Anspruch auf Unterhalt aus der Insolvenzmasse. Unterhalt kann ihm auch im Eröffnungsverfahren analog § 100 Abs. 2 InsO gewährt werden. Dies hat die Prüfung einer analogen Anwendbarkeit der Vorschrift ergeben.1053 Ein großes Problem stellt für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Altersvorsorge dar. Die Prüfung der Pfändbarkeit der gängigen Mittel der Altersvorsorge hat ergeben, dass sie grundsätzlich alle pfändbar sind. Damit haben sie auch in der Insolvenz keinen Bestand. Eine analoge Anwendung von Pfändungsschutzvorschriften, beispielhaft untersucht anhand einer analogen Anwendung von § 850i ZPO auf die zwecks Altersvorsorge abgeschlossenen Lebensversicherungsverträgen von Rechtsanwälten, scheitert an der vergleichbaren Interessenlage.1054 Entscheidendes Argument für die Ablehnung einer analogen Anwendung ist das Fehlen einer endgültigen Widmung des jeweiligen Produkts für die Altersvorsorge. Da auch die mit einer Mitgliedschaft im berufsständischen Versorgungswerk begründeten Rentenanwartschaften und Versorgungsleistungen zumindest teilweise pfändbar sind, sollte im allgemeinen gesellschaftlichen Interesse eine gesetzliche Regelung getroffen werden. Dabei kann entweder eine Regelung in die Zivilprozessordnung1055, die über einen 1047 Siehe § 6 D. IV., S. 156 ff. 1048 Siehe § 7, S. 161 ff. 1049 Siehe § 7 B. I., S. 167 ff. 1050 Siehe § 8 A. II. 5., S. 175 ff. 1051 Siehe § 8 B., S. 178 ff. 1052 Siehe § 8 C. III., S. 185. 1053 Siehe § 9 C. II. 1. a.) bb.), S. 196 ff. 1054 Siehe § 10 C. II. 3., S. 213 ff. 283 entsprechenden Verweis in § 36 Abs. 1 InsO auch im Insolvenzrecht geltend könnte, oder in die Insolvenzordnung selbst1056 eingefügt werden. In der getroffenen Regelung muss in jedem Fall die endgültige Widmung des Produkts zur Voraussetzung für einen gesetzlichen Schutz gemacht werden. Im Hinblick auf die Schweigepflicht des Rechtsanwalts wurde festgestellt, dass der Insolvenzbeschlag der Honorarforderungen entgegen einer Mindermeinung in der Literatur mit dem Berufsgeheimnis vereinbar ist.1057 Kernproblem in der Insolvenz des Rechtsanwalts ist der Erhalt der Zulassung. Obwohl die Zulassung in der Praxis bisher grundsätzlich nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO bei Vermögensverfall widerrufen wurde, gibt es eine neuere Entwicklung in der Rechtsprechung, die eine Änderung der bisherigen Praxis möglich erscheinen lässt. So hat der BGH unter engen Voraussetzungen den Widerruf der Zulassung für rechtswidrig erklärt, wenn ein Rechtsanwalt eine abhängige Beschäftigung aufgenommen und sich gewissen weiteren Beschränkungen unterworfen hat. Das Bundesverfassungsgericht hat zudem eine einstweilige Anordnung erlassen und eine Verfassungsbeschwerde eines Notars gegen seine Amtsenthebung wegen einer möglichen Verletzung von Art. 12 GG zur Entscheidung angenommen. Deshalb wurden in dieser Arbeit Lösungsmöglichkeiten für den - grundgesetzkonformen - Erhalt der Zulassung diskutiert. Die Prüfung des Insolvenzplans hat ergeben, dass der Insolvenzplan als Mittel zum Erhalt der Zulassung eingesetzt werden kann.1058 Mit ihm können geordnete wirtschaftliche Verhältnisse wiederhergestellt und damit die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO erfüllt werden.1059 Die Interessen der Rechtsuchenden erscheinen bei Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens nicht gefährdet, werden doch die Forderungen der Gläubiger alsbald befriedigt. Mit dem Insolvenzplan kann ein Insolvenzverfahren schließlich innerhalb kürzester Zeit abgeschlossen werden. Bisher ist von der Rechtsprechung jedoch noch nicht abschließend geklärt worden, unter welchen Voraussetzungen die Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens zum Erhalt der Zulassung führen kann. Nach hier vertretener Auffassung muss der Insolvenzplan lediglich aufgestellt worden sein, um die Zulassung erhalten zu können.1060 Ansonsten würde nämlich ein Teufelskreis, in dem die Bestätigung des Insolvenzplans und der Erhalt der Zulassung voneinander abhängig gemacht würden, entstehen. Daneben wurde untersucht, inwiefern die Aufnahme eines Anstellungsverhältnisses dem Erhalt der Zulassung dienen kann. Dabei hat sich gezeigt, dass der Rechtsanwalt in abhängiger Beschäftigung von seinem Arbeitgeber und der Rechtsanwaltskammer überwacht werden kann. Auf diesem Weg kann eine Gefährdung der Interessen Rechtsuchender besser vermieden werden. 1055 Siehe § 10 E. III., S. 223. 1056 Siehe § 10 E. IV., S. 223 ff. 1057 Siehe § 11 C. II., S. 232 ff. 1058 Siehe § 3 C. II., S. 84 ff. und § 12 D. II., S. 255 ff. 1059 Siehe § 12 C. II. 2., S. 255 ff. 1060 Siehe § 12 D. IV. 2., S. 259 ff. 284 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Rechtmäßigkeit des Widerrufs ist nach zutreffender Ansicht die letzte mündliche Verhandlung im Widerrufsverfahren.1061 Dies ist von Bedeutung für die geplanten Maßnahmen und ihren zeitlichen Ablauf im Insolvenzverfahren, wie etwa der Aufstellung eines Insolvenzplans. Seine Wiederzulassung kann der Rechtsanwalt auch schon im laufenden Insolvenzverfahren erfolgreich beantragen. Die Erwägungen des BGH zu § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO können nach hier vertretener Ansicht auf § 7 Nr. 9 BRAO übertragen werden.1062 Bei der Darstellung des Verhältnisses des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler hat sich gezeigt, dass nach der hier vertretenen Ansicht die Abgrenzung der Befugnisse auf einfache Weise vorzunehmen ist.1063 Der Insolvenzverwalter nimmt ausschließlich die vermögensrechtlichen Befugnisse des Rechtsanwalts wahr, während der Kanzleiabwickler die berufsrechtliche Stellung des Rechtsanwalts übernimmt. Daraus folgt, dass der Insolvenzverwalter zur Veräußerung der Kanzlei auch gegenüber dem Kanzleiabwickler befugt ist. Die Ansprüche auf Vergütung sowie Aufwendungsersatz sind nach zutreffender Ansicht nach §§ 53, 55 InsO vorab zu berichtigen.1064 1061 Siehe § 12 D. IV., S. 258 ff. 1062 Siehe § 12 E. III., S. 264 f. 1063 Siehe § 13 A., S. 266 ff. 1064 Siehe § 13 B., S. 273 ff.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.