266 der angesichts der eröffneten Ausnahme in § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO grundsätzlich verhältnismäßig ist. Die mangelnde Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 7 S. 1, 2. Halbsatz BRAO lässt an der grundrechtlich gebotenen Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips in der Praxis zweifeln. Der Erhalt der Zulassung des Rechtsanwalts kann mit verschiedenen Maßnahmen angestrebt werden. Die Aufstellung eines Insolvenzplans ist geeignet, die Gefährdung der Interessen Rechtsuchender zu beseitigen. Alleine die Aufstellung des Plans muss genügen, da ansonsten die Entstehung eines Teufelskreises droht. Es besteht nämlich die Gefahr, den Erhalt der Zulassung als Bedingung für den Insolvenzplan zu machen und umgekehrt die Aufstellung eines Insolvenzplans als Voraussetzung für den Erhalt der Zulassung. Die Eingehung eines Anstellungsverhältnisses wäre die Alternative, wobei die vom BGH aufgestellten engen Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Rechtmäßigkeit des Widerrufs ist der Zeitpunkt der Entscheidung im Widerrufsverfahren, gegebenenfalls auf der Grundlage einer letzten mündlichen Verhandlung (in einer Tatsacheninstanz). Während des Insolvenzverfahrens kann der Rechtsanwalt ein Anstellungsverhältnis eingehen, um erneut zugelassen zu werden. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann der Rechtsanwalt in jedem Fall Antrag auf erneute Zulassung stellen. § 13 Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler A. Befugnisse I. Stellung nach dem Gesetz 1. Aufgaben des Kanzleiabwicklers a.) Voraussetzungen und Wirkung der Bestellung Ein Kanzleiabwickler kann gemäß § 55 Abs. 5 BRAO für die Kanzlei eines früheren Rechtsanwalts bestellt werden, dessen Zulassung zur Rechtsanwaltschaft erloschen, zurückgenommen oder widerrufen wurde. Ist die Zulassung des insolventen Rechtsanwalts also vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder während des laufenden Insolvenzverfahrens widerrufen worden, so kann ein Kanzleiabwickler mit der Abwicklung der schwebenden Angelegenheiten (§ 55 Abs. 2 BRAO) betraut werden. Gleiches gilt, wenn der Rechtsanwalt seine Kanzlei aufgegeben und seine Zulassung zurückgegeben hat. Die Wirkung der Bestellung zum Abwickler besteht in der Begründung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht985 für den Abwickler, die Kanzlei des früheren Rechtsan- 985 Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 55 Rn. 3. 267 walts ordnungsgemäß abzuwickeln.986 Der Kanzleiabwickler hat also die rechtlichen Interessen der Mandanten des ehemaligen Rechtsanwalts wahrzunehmen.987 Das Institut der Kanzleiabwicklung schützt damit in erster Linie die Interessen der Rechtssuchenden und die Sicherheit des Rechtsverkehrs.988 Mit seiner Bestellung tritt der Kanzleiabwickler hinsichtlich der anwaltlichen Rechte und Pflichten, die der ehemalige Kanzleiinhaber aus eigenem Recht oder als Vertreter hatte989, an dessen Stelle, § 55 Abs. 2 S. 3 BRAO. Er ist aber nicht Vertreter des Rechtsanwalts, dessen Kanzlei er abwickelt.990 b.) Abwicklung der schwebenden Angelegenheiten als Hauptaufgabe Die Hauptaufgabe des Kanzleiabwicklers ist es, die schwebenden Angelegenheiten der Praxis abzuwickeln, § 55 Abs. 2 BRAO. Er hat also die laufenden Mandate weiterzubearbeiten und abzuschließen. Er kann gemäß § 55 Abs. 2 S. 2 BRAO innerhalb der ersten sechs Monate (seine Tätigkeit ist in der Regel auf ein Jahr begrenzt, § 55 Abs. 1 S. 4 BRAO) auch neue Mandate annehmen. Um seine Aufgaben wahrnehmen zu können, ist der Kanzleiabwickler berechtigt, die Kanzleiräume zu betreten, die zur Kanzlei gehörenden Gegenstände in Besitz zu nehmen, herauszuverlangen und hierüber zu verfügen, §§ 55 Abs. 3 S. 1, 53 Abs. 10 S. 1 BRAO. Er ist berechtigt, die Honorarforderungen einzuziehen. 2. Aufgabe des Insolvenzverwalters Der Insolvenzverwalter hat die Aufgabe, das Vermögen des Insolvenzschuldners zu verwerten, um eine bestmögliche Befriedigung der Gläubiger zu erzielen. Mit der Er- öffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Kanzleiinhabers, sein Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über, § 80 Abs. 1 InsO. Gemäß § 148 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter berechtigt, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die Befugnisse des Insolvenzverwalters sind mithin auf das Vermögen des ehemaligen Rechtsanwalts beschränkt. 986 Kleine-Cosack, BRAO, § 55 Rn. 3. 987 Kleine-Cosack, BRAO, § 55 Rn. 1. 988 Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 55 Rn. 2; Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339. 989 BGH NJW 1981, 1740, 1741; Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 55 Rn. 17; Simonsen/ Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 225. 990 BGH NJW 1966, 1362. 268 3. Stellung der Amtsträger zueinander a.) Grundsatz Das Verhältnis von Kanzleiabwickler und Insolvenzverwalter zueinander wird bestimmt von den entsprechenden gesetzlichen Regelungen. Die Aufgabe des Kanzleiabwicklers, die laufenden Angelegenheiten fortzuführen, endet nicht mit der Insolvenzeröffnung, § 55 Abs. 2 S. 1 und 2 BRAO.991 Der Kanzleiabwickler nimmt gemäß § 55 Abs. 2 S. 3 BRAO die anwaltlichen Befugnisse des Insolvenzschuldners wahr. Er rückt dabei nicht in die Rechtsstellung als Eigentümer oder Mieter der Praxisräume, Eigentümer der Praxiseinrichtung usw. ein.992 Der Insolvenzverwalter wird auch nicht Rechtsnachfolger des ehemaligen Rechtsanwalts. Durch den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO rückt der Insolvenzverwalter jedoch aus wirtschaftlicher Sicht in die Rechtsstellung des früheren Praxisinhabers ein.993 Beide nehmen damit unterschiedliche Rechte des früheren Rechtsanwalts wahr. Der Insolvenzverwalter hat die Interessen aller Gläubiger zu wahren, während der Kanzleiabwickler im Interesse der Rechtssicherheit laufende Mandate weiterzubearbeiten und abzuschließen hat. Weder in der Bundesrechtsanwaltsordnung noch in der Insolvenzordnung findet sich eine Regelung, die das Verhältnis von Kanzleiabwickler und Insolvenzverwalter zueinander klarstellt. Beide Amtsträger handeln zudem unabhängig. Der Insolvenzverwalter darf gemäß § 53 Abs. 10 S. 2 und § 3 BRAO dem Kanzleiabwickler keine Weisungen erteilen und seine Tätigkeit nicht beeinträchtigen. Der Kanzleiabwickler hat das Berufsgeheimnis auch gegenüber dem Insolvenzverwalter zu wahren.994 Der Kanzleiabwickler kann wiederum die Vermögensverwaltung des Insolvenzverwalters nach § 80 Abs. 1 InsO nicht beeinflussen. Der Gesetzgeber hat also keinem Amtsträger einen Vorrang vor dem anderen eingeräumt.995 Deshalb muss bei den Befugnissen der beiden Amtsträger stets beachtet werden, ob diese miteinander konkurrieren und wie dieses Konkurrenzverhältnis zu bewerten ist. In der Praxis wird es am sinnvollsten sein, wenn der Insolvenzverwalter und der Kanzleiabwickler sich absprechen und bei Bedarf gemeinsam nach einer für beide Seiten tragbaren Lösung suchen. 991 Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339. 992 Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 55 Rn. 35. 993 Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 55 Rn. 35; Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 229f. 994 OLG Celle, BRAK-Mitt. 2002, 198, 199; Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 55 Rn. 35 u. 37; Henssler/Prütting-Prütting/Schaich, BRAO, § 55 Rn. 25. 995 So auch OLG Rostock, ZVI 2004, 477, 478; Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 229. 269 b.) Konkurrierende Befugnisse An dieser Stelle sollen der Vergütungsanspruch und der Aufwendungsersatzanspruch noch nicht behandelt werden. Diese Ansprüche des Kanzleiabwicklers werden später gesondert erläutert.996 aa.) Das Betretungs-, Inbesitznahme- und Verfügungsrecht Zunächst soll auf das Betretungs-, Inbesitznahme- und Verfügungsrecht des Kanzleiabwicklers eingegangen werden. Gemäß §§ 55 Abs. 3 S. 1, 53 Abs. 10 S. 1 BRAO ist der Kanzleiabwickler berechtigt, die Kanzleiräume zu betreten und die zur Kanzlei gehörenden Gegenstände einschließlich des der anwaltlichen Verwahrung unterliegenden Treugutes in Besitz zu nehmen, herauszuverlangen und hierüber zu verfügen. § 53 Abs. 10 BRAO stellt dem Kanzleiabwickler damit die notwendigen Mittel zur Verfügung, um die schwebenden Angelegenheiten abzuwickeln. Das Recht des Kanzleiabwicklers ist daher auf die Nutzziehung beschränkt. Gleichzeitig ist der Insolvenzverwalter berechtigt, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen. Der Insolvenzverwalter kann also massezugehörige Gegenstände des ehemaligen Rechtsanwalts veräußern.997 Dabei muss der Insolvenzverwalter allerdings beachten, dass er die Mandantenunterlagen nur mit Einwilligung der Mandanten einsehen oder einem Dritten überlassen darf.998 Das Betretungs-, Inbesitznahme- und Verfügungsrecht des Kanzleiabwicklers wird dann beeinträchtigt, wenn ihm die zur Abwicklung der schwebenden Angelegenheiten notwendigen Gegenstände nicht mehr zur Verfügung stehen oder Vertragspartner des früheren Rechtsanwalts keine Leistungen mehr erbringen (etwa weil der Insolvenzverwalter die entsprechenden Verträge beendet hat).999 Dem Kanzleiabwickler bleibt dann nichts anderes übrig, als selbst zivilrechtliche Verträge abzuschließen, um sich die Nutzziehung zu erhalten.1000 Die dabei entstehenden Kosten kann er im Wege des Aufwendungsersatzes gemäß §§ 55 Abs. 3 S. 1, 53 Abs. 9 S. 2 BRAO i.V.m. § 670 BGB vom Insolvenzverwalter beanspruchen.1001 996 Siehe dazu unten, § 13 B., S. 273 ff. 997 a.A. Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rn. 18. 998 Siehe dazu oben, § 11 A., S. 227 ff. 999 So auch Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339, 341. 1000 Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339, 341. 1001 Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 55 Rn. 36; Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 226; Siehe auch unten, § 13 B., S. 273 ff. 270 bb.) Abgrenzung bestimmter Befugnisse Ist das Insolvenzverfahren vor der Bestellung des Kanzleiabwicklers eröffnet worden, so stellt sich das Problem, ob der Kanzleiabwickler auf die Konten, Anderkonten und Bargelder der Kanzlei zugreifen kann. Dem Kanzleiabwickler stehen gemäß § 55 Abs. 2 S. 3 BRAO nur die anwaltlichen, keine sonstigen Befugnisse zu. Er hat daher keinen Zugriff auf die vermögensrechtlichen Positionen des ehemaligen Rechtsanwalts. Die Konten, Anderkonten und Bargelder der Kanzlei stehen vielmehr unter der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters. Dabei hat der Insolvenzverwalter bezüglich der für die Mandanten eingezogenen Fremdgelder die Zweckbindung der Treuhand gegenüber den Mandanten zu beachten.1002 Wird das Insolvenzverfahren nach der Bestellung des Kanzleiabwicklers eröffnet, ist fraglich, ob der Insolvenzverwalter die Handakten vom Kanzleiabwickler herausverlangen kann bzw. Einsicht nehmen darf. Die Mandantenunterlagen darf der Insolvenzverwalter nur mit Zustimmung der Mandanten einsehen. Deshalb kann er die Herausgabe vom Kanzleiabwickler nur verlangen, wenn die Mandanten ihre Zustimmung erteilt haben. cc.) Schlussfolgerungen für die allgemeine Abgrenzung der Befugnisse Allgemein kann also bei der Abgrenzung der Befugnisse von Kanzleiabwickler und Insolvenzverwalter danach differenziert werden, wie das Verhältnis vom Rechtsanwalt als Insolvenzschuldner zum Insolvenzverwalter ausgestaltet ist.1003 Schließlich nimmt der Kanzleiabwickler gemäß § 55 Abs. 2 S. 3 BRAO die anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts wahr, während der Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO die vermögensrechtlichen Befugnisse besitzt. Dem Kanzleiabwickler können daher in vermögensrechtlicher Hinsicht nicht mehr Befugnisse zustehen als dem Rechtsanwalt in einer Insolvenz verbleiben. Andererseits kann der Insolvenzverwalter vom Kanzleiabwickler nicht mehr verlangen als vom Rechtsanwalt, hat also insbesondere das Berufsgeheimnis zu achten. 1002 Siehe auch BGH NZI 2005, 681, 682 f.: Der Kanzleiabwickler hat allerdings die Fremdgelder, die er während der Abwicklung für die Mandanten eingezogen hat, an diese auszukehren. Kehrt er die Gelder an den Insolvenzverwalter aus, so gilt für diesen die Zweckbindung der Treuhand; die Mandanten haben ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO. 1003 Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 230. 271 II. Insbesondere: Veräußerung der Kanzlei 1. Zulässigkeit der Veräußerung durch den Insolvenzverwalter Von großer Bedeutung für den Kanzleiabwickler und den Insolvenzverwalter ist die Frage, ob der Insolvenzverwalter zur Veräußerung der Kanzlei berechtigt ist. Der Streit darüber, ob die Kanzlei eines Rechtsanwalts in die Insolvenzmasse fällt, ist weitgehend überholt.1004 Die heute herrschende Meinung folgert aus der - von der Rechtsprechung anerkannten - Veräußerlichkeit der Praxis die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse und damit auch das Recht des Insolvenzverwalters, die Kanzlei zu ver- äußern. Grundsätzlich kann der Insolvenzverwalter also die Anwaltskanzlei mit allen ihren Einrichtungsgegenständen und Praxisunterlagen veräußern.1005 Dabei hat er allerdings die Zustimmung der Mandanten einzuholen, falls er die Handakten und Mandantenunterlagen veräußern will. Der Kanzleiabwickler kann die Veräußerung nicht verhindern, da er durch seine Bestellung nicht Praxisinhaber geworden ist.1006 Anderer Ansicht nach wird zwar grundsätzlich die Veräußerbarkeit der Kanzlei bejaht1007, die Veräußerung durch den Insolvenzverwalter im Falle der Abwicklung durch einen Kanzleiabwickler jedoch abgelehnt1008. Hierfür wird als Begründung nur genannt, dass die Befugnisse des Insolvenzverwalters durch den Kanzleiabwickler eingeschränkt werden. Wie im Folgenden gezeigt wird, sind die Folgen für den Kanzleiabwickler bei einer Veräußerung jedoch hinnehmbar. Im Hinblick auf das Ziel des Insolvenzverwalters, eine bestmögliche Befriedigung der Gläubiger zu erreichen, muss eine Veräußerung auch bei gleichzeitiger Bestellung eines Kanzleiabwicklers möglich sein. Schließlich ist die Kanzlei in der Regel der wertvollste Bestandteil des Vermögens des ehemaligen Rechtsanwalts. Eine gesetzliche Regelung, die eine Veräußerung durch den Insolvenzverwalter untersagt, besteht nicht. Hätte der Gesetzgeber ein solches Verbot schaffen wollen, so hätte er im Zuge der Insolvenzrechtsreform die Insolvenzordnung bzw. die Bundesrechtsanwaltsordnung ändern können. Eine planwidrige Regelungslücke für den Fall des Zusammentreffens von Kanzleiabwicklung und Insolvenzverfahren anzunehmen, erscheint nicht folgerichtig. Schließlich kann das Problem mit den vorhandenen gesetzlichen Regelungen gelöst werden. Deshalb ist der Insolvenzverwalter als befugt anzusehen, die Kanzlei auch bei gleichzeitiger Bestellung eines Kanzleiabwicklers zu veräußern. 1004 Siehe dazu oben, § 4 B., S. 90 ff. 1005 So auch Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 55 Rn. 38; Hennsler/Prütting-Prütting/ Schaich, BRAO, § 55 Rn. 24 u. 27; Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339, 341. 1006 So auch Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 230. 1007 Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rn. 14. 1008 Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rn. 18. 272 2. Differenzierung nach Qualifikation des Erwerbers Dieses Ergebnis ist nicht anders zu bewerten, wenn man die Folgen betrachtet, die sich für den Kanzleiabwickler bei Veräußerung der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter ergeben. Mit der Veräußerung der Kanzlei wird zwar die Grundlage für die Tätigkeit des Kanzleiabwicklers berührt. Die Rechtfertigung hierfür richtet sich aber danach, ob der Erwerber selbst eine Anwaltszulassung besitzt oder nicht. Wenn die Kanzlei von einem anderen Rechtsanwalt erworben wird, entfällt das Bedürfnis für einen Kanzleiabwickler.1009 Die Abwicklung ist in diesem Fall durch Widerruf der Bestellung (§ 55 Abs. 4 BRAO) zu beenden.1010 Veräußert der Insolvenzverwalter die Kanzlei allerdings an eine – mangels Anwaltszulassung nach §§ 6-12 BRAO – zur Fortführung ungeeignete Person, so berührt dies nicht die Rechte und Pflichten des Kanzleiabwicklers. Nach dem Sinn und Zweck des § 55 BRAO, nämlich des Schutzes der Interessen der Mandanten und der Sicherheit des Rechtsverkehrs, ist die Kanzleiabwicklung im Verhältnis zum Erwerber genauso fortzuführen wie gegenüber dem Rechtsanwalt.1011 III. Insbesondere: Einziehung von Honorarforderungen Zieht der Kanzleiabwickler im Rahmen seiner Tätigkeit Honorarforderungen ein, so fallen diese Gelder nach § 35 InsO als Neuerwerb vollständig in die Insolvenzmasse, wenn der Kanzleiabwickler seine Tätigkeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortsetzt.1012 Der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Herausgabe der eingezogenen Honorarforderungen wird mit Beendigung der Abwicklungstätigkeit fällig.1013 Der Kanzleiabwickler ist demzufolge nicht berechtigt, einen Überschuss an den ehemaligen Rechtsanwalt auszukehren, da nunmehr der Insolvenzverwalter das Vermögen des ehemaligen Rechtsanwalts verwaltet. 1009 Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 230. 1010 Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 55 Rn. 38. 1011 So auch Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 230. 1012 OLG Rostock, ZVI 2004, 477, 478; a.A. war die Vorinstanz: LG Rostock, NJW-RR 2002, 846 ff. 1013 OLG Rostock, ZVI 2004, 477, 479; LG Rostock, NJW-RR 2002, 846, 847 f.; Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rn. 18. 273 B. Vergütung und Auslagen des Kanzleiabwicklers I. Rechtsgrundlage 1. Vergütungsanspruch Der Kanzleiabwickler hat gemäß §§ 55 Abs. 3 S. 1, 53 Abs. 10 S. 4 BRAO gegen den früheren Rechtsanwalt einen Anspruch auf angemessene Vergütung. Die Höhe der Vergütung wird im Falle fehlender Einigung von der Rechtsanwaltskammer festgesetzt, §§ 55 Abs. 3 S. 1, 53 Abs. 10 S. 5 BRAO. Ist die Frage der Vergütung geregelt, ist der Kanzleiabwickler berechtigt, Vorschüsse zu entnehmen.1014 Ist über das Vermögen des früheren Rechtsanwalts das Insolvenzverfahren eröffnet, so ist der Vergütungsanspruch des Kanzleiabwicklers aus der Insolvenzmasse zu berichtigen. Über die Zahlung eines Vorschusses muss der Kanzleiabwickler in diesem Fall mit dem Insolvenzverwalter verhandeln. 2. Aufwendungsersatzanspruch Der Kanzleiabwickler hat weiterhin einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen. Gemäß §§ 55 Abs. 3 S. 1, 53 Abs. 9 S. 2 BRAO i.V.m. § 670 BGB besteht dieser Anspruch für alle Aufwendungen, die aus Sicht des Kanzleiabwicklers für die Abwicklertätigkeit erforderlich waren. Der Kanzleiabwickler kann zum Beispiel Ersatz der Kosten für den Einsatz eigener Mitarbeiter verlangen.1015 Diese Kosten fallen nicht unter den Vergütungsanspruch, wie die Systematik des Gesetzes zeigt.1016 Ansonsten wäre der Verweis in § 53 Abs. 9 S. 2 BRAO auf § 670 BGB überflüssig. Die beiden Sätze des § 53 BRAO erlangen zudem nur eine eigenständige Bedeutung, wenn die Vergütung nicht als Oberbegriff zur Aufwendungserstattung verstanden wird. Weiterhin fallen unter den Aufwendungsersatzanspruch solche Kosten, die dem Kanzleiabwickler durch den Abschluss neuer Verträge entstanden sind, wenn zuvor seine Rechte aus §§ 55 Abs. 3 S. 1, 53 Abs. 10 S. 1 BRAO durch den Insolvenzverwalter beeinträchtigt wurden und mit der Eingehung des neuen Vertrages die Folgen der Rechtsbeeinträchtigung überwunden werden, diese also für die Kanzleiabwicklung erforderlich waren.1017 1014 Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1996, 17. 1015 Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 226. 1016 So auch BGH BRAK-Mitt. 1993, 46, 47; Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1996, 17, 18. 1017 Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339, 340; Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224 226.