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Christine Maria Koch, Wiedererlangung der Zulassung in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 261 - 265

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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261 Dafür spricht auch, dass ansonsten der Erhalt der Zulassung vom Termin der Planannahme abhängig wäre.976 Die Annahme des Insolvenzplans einen Tag nach der gerichtlichen Entscheidung hätte keine Bedeutung für den Entzug der Zulassung. Das ist jedoch unverhältnismäßig, denn der Rechtsanwalt kann sofort wieder einen Antrag auf Erteilung der Zulassung stellen. Es steht damit im Interesse der Allgemeinheit, namentlich der Mandanten, dass dem Rechtsanwalt die Zulassung belassen wird, sofern der Insolvenzplan mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft durch die Gläubiger angenommen und durch das Insolvenzgericht bestätigt werden wird. Allein die Aussicht auf Annahme des Insolvenzplans ist nicht zu unbestimmt, denn in Anbetracht des Zeitaufwands und der Kosten ist die Zustimmung der Mehrheit der Insolvenzgläubiger als gewiss anzusehen. Damit kann die Annahme nicht als ungewisses Ereignis betrachtet werden. Die Einleitung des Insolvenzplanverfahrens ist als Beendigung der Gefährdung der Interessen der Mandanten anzusehen. Erst recht, wenn der Plan von den Gläubigern angenommen und durch das Gericht bestätigt worden ist. In diesem Sinne könnte auch die ausstehende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bezüglich der Amtsenthebung eines Notars den Weg für die Beseitigung der bestehenden Rechtsunsicherheit ebnen. Die Aussichten, dass der Verfassungsbeschwerde stattgegeben wird, stehen nach dem Erlass der einstweiligen Anordnung gut. Es bleibt daher abzuwarten, wie das BVerfG im Hinblick auf die zeitliche Problematik entscheidet. Die Entscheidung ist potentiell geeignet, die Insolvenzpraxis bedeutend zu verändern. E. Wiedererlangung der Zulassung I. Grundsatz Der Rechtsanwalt kann nach dem Verlust seiner Zulassung grundsätzlich sofort einen Antrag auf erneute Zulassung stellen. Voraussetzung für die Erteilung der Zulassung ist nach § 6 Abs. 1 BRAO die Stellung eines solchen Antrags. Der Antrag darf gemäß § 6 Abs. 2 BRAO nur aus den im Gesetz genannten Gründen abgelehnt werden. Dazu zählt insbesondere § 7 Nr. 9 BRAO, wonach die Zulassung zu versagen ist, wenn sich der Rechtsanwalt in Vermögensverfall befindet. Ist dem Rechtsanwalt also auf Grund seiner Insolvenz die Zulassung widerrufen worden, so muss er vor der Stellung des Antrags auf erneute Zulassung seine Vermögensverhältnisse ordnen. Dazu muss aber nicht unbedingt das Insolvenzverfahren bereits seinen Abschluss gefunden haben. Die Vermögensverhältnisse können auch schon während des noch andauernden Insolvenzverfahrens konsolidiert worden sein. Der BGH hat dazu entschieden, dass die unterschiedlichen Voraussetzungen, die in § 7 Nr. 9 und § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO aufgestellt werden, kein Versehen des Gesetzgebers seien.977 § 7 Nr. 9 BRAO als abstrak- 976 Siehe dazu auch Graf/Wunsch, ZVI 2005, 105, 110. 977 BGH, BGH-Report 2005, 1155, 1156. 262 ten Gefährdungstatbestand und § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO als konkreten Gefährdungstatbestand auszugestalten, sei vom Gesetzgeber in verfassungsgemäßer Weise vollzogen worden. Der BGH führt aus, verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine unterschiedliche Behandlung von Versagung und Widerruf der Zulassung bestünden nicht. Der Zwang zur Aufgabe eines Berufes wirke ungleich stärker als das Hindernis, einen Beruf zu ergreifen. Deshalb sei der Ausnahmetatbestand in § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO erforderlich, in § 7 Nr. 9 BRAO eine Ausnahmeregelung hingegen nicht erforderlich. Damit besteht aber wohl eine Tendenz dahingehend, Vermögensverfall während des andauernden Insolvenzverfahrens anzunehmen. Ein Antrag auf erneute Zulassung ist dann sinnvoll, wenn der Rechtsanwalt belegen kann, dass er sich trotz des Insolvenzverfahrens nicht mehr in Vermögensverfall befindet. Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfällt die widerlegliche Vermutung des § 7 Nr. 9, 2. Hs. BRAO, so dass dem Rechtsanwalt der Nachweis seiner Würdigkeit gelingen sollte. Dabei sind die Wohlverhaltensperiode sowie die Ankündigung der Restschuldbefreiung von Bedeutung im Hinblick auf die Zulassung. II. Ankündigung der Restschuldbefreiung und Wohlverhaltensperiode 1. Die Ankündigung der Restschuldbefreiung als Ausgangspunkt Der Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung genügt nach einhelliger Ansicht nicht, um die Vermutung des Vermögensverfalls zu widerlegen.978 Den Antrag allein nicht ausreichen zu lassen, ist richtig. Im Zeitraum zwischen der Antragstellung und der Aufhebung des Insolvenzverfahrens wird sich erst zeigen können, ob der Schuldner der Restschuldbefreiung würdig ist. Wird dem Schuldner allerdings mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Restschuldbefreiung angekündigt, so zeichnet sich die Erteilung der Restschuldbefreiung zu diesem Zeitpunkt schon ab. Der Schuldner hat dann nämlich weder vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch während der Dauer des Insolvenzverfahrens einen Grund dafür geliefert, ihm die Restschuldbefreiung zu versagen. 2. Die Entscheidung des BGH vom 7.12.2004 In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des BGH979 vom 7.12.2004 wegweisend. Der BGH stellt in diesem Beschluss klar, dass ein während der Wohlverhaltensperiode gestellter Antrag auf Wiederzulassung zur Rechtsanwaltschaft grundsätzlich nicht mit der Begründung abgelehnt werden könne, es seien geordnete Vermögensverhältnisse noch nicht wiederhergestellt. Dieses Ergebnis bekräftigt die mit dem Be- 978 Siehe dazu oben unter § 12 B. I. 1. c.), S. 242. 979 NZI 2005, 274 ff. 263 schluss vom 18.10.2004 eingeschlagene Linie, insolventen Rechtsanwälten nicht generell wegen Vermögensverfalls die Zulassung zu entziehen.980 Zur Begründung führt das Gericht aus, mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und dem Übergang in die Wohlverhaltensperiode erhalte der Schuldner das Recht zurück, über sein Vermögen zu verfügen. Die Vermögensverhältnisse des Schuldners könnten in der Wohlverhaltensperiode wieder als geordnet angesehen werden. Der Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung sei als Ordnungsfaktor für die Vermögensverhältnisse anzusehen. Zudem sei im Restschuldbefreiungsverfahren vom Schuldner das Gehalt an den Treuhänder abzuführen. Das Gericht stellt weiterhin klar, dass die Forderung, die Gläubiger müssten in absehbarer Zeit befriedigt werden können, so zu verstehen sei, dass nicht auf unabsehbare Zeit Forderungen offen bleiben dürften. Die erfolgreiche Durchführung des Restschuldbefreiungsverfahrens führe dazu, dass der Schuldner keine Verbindlichkeiten mehr habe. Dies genüge zur (Wieder-)Herstellung von geordneten Vermögensverhältnissen. Anderenfalls könne der Schuldner auf Grund des Restschuldbefreiungsverfahrens nie in geordnete finanzielle Verhältnisse zurückfinden. Dem Interesse des Schuldners an einem „fresh start“ werde man am besten gerecht, wenn man ihn in seinem „erlernten Beruf“ vollwertig tätig sein lasse und der Schuldner auf diesem Weg seine Erwerbsmöglichkeiten voll ausschöpfen könne. Eine Gefährdung der Mandanten sei auch nicht darin zu sehen, dass der Rechtsanwalt Fremdgelder nicht an den Treuhänder abführen könnte. Fremdgelder sind vom Schuldner nämlich überhaupt nicht an den Treuhänder abzuführen. Führt der Schuldner den pfändbaren Teil seines Einkommens nicht an den Treuhänder ab, so gefährde er damit nicht die Interessen seiner Mandanten, sondern die der Insolvenzgläubiger. Die Insolvenzgläubiger seien dadurch geschützt, dass der Schuldner die Versagung der Restschuldbefreiung riskiere. Neue Verbindlichkeiten des Schuldners zum Zeitpunkt des Antrags auf Wiederzulassung seien nur dann von Bedeutung, wenn deshalb schon Vollstreckungsmaßnahmen durchgeführt wurden. Ansonsten seien Verbindlichkeiten ebenso wie bei anderen Antragstellern nicht zu berücksichtigen. 3. Bedeutung der Entscheidung für die Wiederzulassung Die Entscheidung des BGH öffnet den Weg für die Wiederzulassung von Rechtsanwälten in der Wohlverhaltensperiode. Richtigerweise nimmt der BGH die Voraussetzungen des § 7 Nr. 9 BRAO nicht als gegeben an. Die Vermutung für einen Vermögensverfall besteht nach § 7 Nr. 9 BRAO schließlich nur dann, wenn ein Insolvenzverfahren im Zeitpunkt der Antragstellung läuft. 980 Siehe auch FAZ Nr. 69/2005 vom 23.03.2005, S. 25. 264 Das Insolvenzverfahren ist aber bereits aufgehoben worden und die Wohlverhaltensperiode hat begonnen.981 Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens erlangt der Schuldner die Befugnis zurück, über sein Vermögen frei zu verfügen (vgl. § 259 Abs. 1 S. 2 InsO). Wie bei rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans und anschließender Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann dem Schuldner die fehlende Verfügungsbefugnis nicht mehr entgegengehalten werden. Die fehlende Verfügungsbefugnis über sein Vermögen ist aber stets das Hauptargument gegen den Erhalt der Zulassung in der Insolvenz. Auch in einem weiteren Punkt verschafft der BGH nunmehr Klarheit: Es komme nicht darauf an, dass in absehbarer Zeit alle Forderungen der Gläubiger befriedigt würden. Es dürften vielmehr keine Forderungen auf unabsehbare Zeit offen bleiben. Damit ist die Argumentation, die Ankündigung der Restschuldbefreiung sei nicht ausreichend, da noch Forderungen von Gläubigern offen seien, hinfällig.982 Im Insolvenzverfahren ist in der Regel bereits der Grundstein für geordnete Vermögensverhältnisse gelegt worden. In der sich anschließenden Wohlverhaltensperiode steht der Rechtsanwalt unter der Aufsicht des Treuhänders und muss an diesen den pfändbaren Teil seines Einkommens abführen. Jeder Fehltritt in der Wohlverhaltensperiode kann den Rechtsanwalt die Restschuldbefreiung kosten. Daher steht für ihn viel auf dem Spiel. Für die Gläubiger des Rechtsanwalts bietet die Wiederzulassung den Vorteil, dass der Rechtsanwalt in seinem erlernten Beruf in der Regel einen höheren Verdienst erzielen kann und daher ein höherer pfändbarer Betrag an den Treuhänder abzuführen ist.983 Die Gläubiger werden damit besser befriedigt, als durch einen Schuldner, der eine nicht seiner Ausbildung und Berufserfahrung entsprechende Tätigkeit ausübt. Ein Rechtsanwalt, dem es nicht gelungen ist, seine Zulassung für die Dauer des Insolvenzverfahrens zu behalten, hat mit der Ankündigung der Restschuldbefreiung bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens gute Aussichten auf Wiederzulassung. Deshalb kann den Rechtsanwälten, die eine Wiederzulassung anstreben, ein Antrag sofort nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nur empfohlen werden. III. Eingehung eines Anstellungsverhältnisses Sofern der selbstständige Rechtsanwalt schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder während des Insolvenzverfahrens seine Zulassung verloren hat, kann ein Anstellungsverhältnis zur Wiedererlangung der Zulassung führen. Auch wenn das Insolvenzverfahren noch andauert und der Schuldner nicht befugt ist, über sein Vermö- 981 Die Wohlverhaltensperiode beginnt allerdings auch erst mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens, AG Mönchengladbach, ZInsO 2005, 330. 982 So aber noch die Argumentation in BGH NJW-RR 2000, 1228; ebenso FG Rheinland-Pfalz, DStRE 2003, 1254, 1255, HessFG, DStRE 2003, 1421 und HessAGH, ZVI 2004, 420, 421. 983 So auch Schmittmann, ZInsO 2004, 725, 728. 265 gen frei zu verfügen, so kann doch bei entsprechenden arbeitsvertraglichen Regelungen der Verweis auf das neu begründete Anstellungsverhältnis im Rahmen des Zulassungsverfahrens den Ausschlag für die erneute Zulassung geben. Sind die oben genannten Voraussetzungen984, nämlich persönliche Zuverlässigkeit des Schuldners, entsprechende Regelungen im Arbeitsvertrag (keine Annahme eigener Mandate, Abwicklung des Zahlungsverkehrs ausschließlich über die Kanzlei, keine namentliche Nennung auf Briefbogen und Kanzleischild), Zuverlässigkeit des Arbeitgebers, unwiderrufliche Mitteilungspflicht von Rechtsanwalt und Sozietät gegenüber der Rechtsanwaltskammer über Ende oder Änderung des Anstellungsvertrages erfüllt, so kann der Schuldner einen Antrag auf Wiederzulassung mit Erfolg stellen. Die vom BGH aufgestellten Grundsätze für den Erhalt der Zulassung sind auf die Wiederzulassung übertragbar. Denn es macht keinen Unterschied, ob der Bestand der alten Zulassung oder die Voraussetzungen für eine erneute Zulassung geprüft werden. § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO entspricht schließlich insoweit § 7 Nr. 9 BRAO. F. Zusammenfassung § 12 Der Erhalt der Zulassung des Rechtsanwalt stellt das Kernstück jedes Sanierungsoder Fortführungsplanes dar. Die Gefahr des Widerrufs der Zulassung bedeutet eine ständige Bedrohung für den Rechtsanwalt. Widerrufen wird die Zulassung, wenn der Rechtsanwalt sich in Vermögensverfall befindet. Bei Insolvenz des Rechtsanwalts wird der Vermögensverfall vermutet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens macht nicht geordnete Vermögensverhältnisse deutlich, da der Rechtsanwalt keine freie Verfügungsbefugnis mehr über sein Vermögen hat. Ein Antrag auf Restschuldbefreiung beseitigt den Vermögensverfall noch nicht, da die Erteilung der Restschuldbefreiung ungewiß ist. Der BGH hat entschieden, dass die vorläufige Fortführung der Kanzlei verbunden mit einem Insolvenzplan nicht genügt, um den Vermögensverfall zu widerlegen. Das Bundesverfassungsgericht sieht darin eine mögliche Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG, hat dies jedoch noch nicht abschließend entschieden. Der Widerruf der Zulassung ist ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn eine Prognose ergibt, dass Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind. Zur Beseitigung der Gefahr genügen die Eröffnung des Insolvenzverfahren sowie der Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung nicht. Der BGH hat kürzlich erstmals das Vorliegen eines Ausnahmefalls angenommen. Dafür stellt er enge Voraussetzungen auf: Der Rechtsanwalt muss persönliche Zuverlässigkeit mitbringen und ein Anstellungsverhältnis mit besonderen arbeitsvertraglichen Einschränkungen bei einem zuverlässigen Arbeitgeber eingehen. Kann der Rechtsanwalt den Widerruf seiner Zulassung nicht verhindern, so wird in der Regel ein Kanzleiabwickler bestellt. Der Widerruf der Zulassung stellt einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG dar, 984 Siehe oben, § 12 B. II. 2. a.)., S. 245 ff.

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.