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Christine Maria Koch, Widerruf der Rechtsanwaltszulassung nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 241 - 250

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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241 mögensverfall indiziert.895 Im Hinblick auf die restriktive Anwendung des Ausnahmetatbestandes wird auch die Vereinbarkeit des Widerrufs der Zulassung mit dem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG untersucht. B. Widerruf der Rechtsanwaltszulassung nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO I. Die Tatbestandsvoraussetzungen und deren Vorliegen in der Insolvenz 1. Vermögensverfall a.) Definition Voraussetzung für den Widerruf der Zulassung ist, dass der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist, § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO. Vermögensverfall liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Rechtsanwalt in ungeordnete, schlechte finanzielle Verhältnisse, die er in absehbarer Zeit nicht ordnen kann, geraten und außerstande ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen.896 Beweisanzeichen hierfür sind insbesondere die Erwirkung von Schuldtiteln und Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn. Vermögensverfall wird weiterhin angenommen, wenn der Berufsträger hoch verschuldet oder zahlungsunfähig ist.897 Auf ein Verschulden des Rechtsanwalts kommt es nicht an.898 Es steht im Interesse der Rechtsuchenden, dass die Zulassung dennoch widerrufen wird. Da die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Zahlungsunfähigkeit des Rechtsanwalts voraussetzt, wird mit der Insolvenzeröffnung vermutet, dass der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist.899 b.) Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nicht zu geordneten Vermögensverhältnissen Insolvente Rechtsanwälte haben in der Vergangenheit argumentiert, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei der Vermögensverfall beseitigt oder zumindest die damit regelmäßig verbundene Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden ausge- 895 BGH BRAK-Mitt. 1995, 28 f.; BRAK-Mitt. 2002, 36, 37; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, § 14 Rn. 29; Janca, ZInsO 2005, 242; Laufhütte, DRiZ 1990, 431, 433; Römermann, AnwBl 2005, 178, 180. 896 BGH BRAK-Mitt. 1982, 173; NJW 1991, 2083; BRAK-Mitt. 1999, 270; NZI 2000, 262; NZI 2003, 173, 174; ZVI 2004, 242; AnwGH NRW AnwBl 1999, 698; Feuerich/Weyland- Feuerich, BRAO, § 7 Rn. 142. 897 Schmittmann/Theurich/Brune-Schmittmann, Das insolvenzrechtliche Mandat, § 7 Rn. 12. 898 BGH BRAK-Mitt. 1999, 270; Feuerich-Weyland-Feuerich, BRAO, § 14 Rn. 59; Jessnitzer/ Blumberg, BRAO, § 14 Rn. 10. 899 Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rn. 17; MüKo-Ott, InsO, § 80 Rn. 14. 242 räumt.900 Dieser Ansicht sind die Gerichte in der Vergangenheit nicht gefolgt.901 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Rechtsanwalts beseitige weder den Vermögensverfall noch die damit regelmäßig verbundene Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden.902 Die Vermögensverhältnisse können nicht deshalb als geordnet angesehen werden, weil die Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergeht.903 Denn zu geordneten Verhältnissen gehört auch, dass die Gläubiger jedenfalls in absehbarer Zeit befriedigt werden und dass der Rechtsanwalt selbst und frei über sein Vermögen verfügen kann.904 c.) Antrag auf Restschuldbefreiung beseitigt nicht Vermögensverfall Zur Beseitigung des Vermögensverfalls genügt auch nicht der Antrag auf Restschuldbefreiung.905 Ob es zu einer Restschuldbefreiung kommt, ist im Einzelfall fraglich und selbst wenn es dazu kommt, so ist dies nicht vor Ablauf von sechs Jahren der Fall (§ 287 Abs. 2 S. 1 InsO).906 Der Vermögensverfall ist schließlich objektiv im Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung festzustellen. Dabei auf die Möglichkeit einer zu diesem Zeitpunkt noch vollkommen ungewissen Restschuldbefreiung abzustellen, verstößt gegen diesen objektiven Maßstab. 2. Widerlegliche Vermutung a.) Vermutung des Vermögensverfalls bei Insolvenz Ein Vermögensverfall wird nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO vermutet, wenn der Rechtsanwalt in das vom Insolvenzgericht (§ 26 Abs. 2 InsO) oder vom Vollstreckungsgericht (§ 915 ZPO) zu führende Verzeichnis eingetragen ist. Um die Vermutung des Vermögensverfalls zu widerlegen, muss der betroffene Rechtsanwalt seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darlegen.907 Dazu muss er eine Aufstellung sämtlicher gegen ihn erhobener Forderungen vorlegen und nachweisen, dass diese inzwischen erfüllt sind oder dartun, wie sie auf Erfolg versprechende Weise in absehbarer Zeit erfüllt werden sollen.908 900 Vgl. BGH NZI 2000, 262. 901 Vgl. aber die Entscheidung des BGH v. 18.10.2004; dazu näher unter § 12 B. II. 2. 902 BGH NZI 2000, 262; NJW 2005, 511; AGH Hessen, ZVI 2004, 420, 421; Henssler/Prütting- Henssler, BRAO, § 14 Rn. 29; Römermann, EWiR 2000, 857. 903 BGH NZI 2000, 262; NJW 2005, 511; a.A. Schmittmann, NJW 2002, 182, 183 f. 904 BGH NZI 2000, 262; NJW 2005, 511; Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 14 Rn. 59; Deppert, BRAK-Mitt. 2001, 111. 905 BGH NZI 2000, 262; Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 14 Rn. 59; Deppert, BRAK- Mitt. 2001, 111; Römermann, EWiR 2000, 857, 858. 906 BGH NZI 2000, 262. 907 BGH NZI 342, 343; Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 14 Rn. 59. 908 BGH BRAK-Mitt. 1995, 126; BGH NZI 2004, 342, 343. 243 In der Insolvenz des Rechtsanwalts stellt allein die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ausreichendes Indiz für den Vermögensverfall dar.909 b.) Die Entscheidung des BGH vom 22.3.2004 Im Falle der Amtsenthebung eines Notars hat der BGH entschieden, dass die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Vermutung des Vermögensverfalls nicht schon dadurch widerlegt werde, dass die Gläubigerversammlung „die vorläufige Fortführung des Notariats“ beschließe und den Insolvenzverwalter beauftrage, einen Insolvenzplan auszuarbeiten und vorzulegen.910 Die vorläufige Fortführung stelle nur eine Vorbereitung für die Schaffung geordneter Vermögensverhältnisse dar. Auch die Erstellung eines Insolvenzplans an sich genüge noch nicht, um von geordneten Vermögensverhältnissen sprechen zu können. Schließlich bedürfe der Insolvenzplan der Zustimmung der Gläubiger und müsse erst noch vom Schuldner erfüllt werden. Dabei lässt der BGH allerdings offen, wie die Rechtslage wäre, wenn der Insolvenzplan bereits angenommen und das Insolvenzverfahren kurz vor dem Abschluss stünde. In dem betreffenden Fall hält der BGH zudem an seiner Rechtsprechung fest, dass Umstände, die nach der Amtsenthebung durch die Landesjustizverwaltung aber noch vor Abschluss eines sich daran anschließenden gerichtlichen Verfahrens eintreten, bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Amtsenthebung keine Berücksichtigung finden könnten.911 Diese Ausführungen des BGH sind auf den Widerruf der Zulassung eines Rechtsanwalts übertragbar, denn § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO stellt dieselben Voraussetzungen für eine Vermutung des Vermögensverfalls auf wie § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO. c.) Die Einstweilige Anordnung des BVerfG vom 28.4.2004 Das Bundesverfassungsgericht hat den Antrag des von der BGH-Entscheidung betroffenen Notars auf einstweilige Anordnung positiv beschieden.912 In seiner Anordnung vom 28.4.2004 stellt das BVerfG fest, vieles spreche dafür, dass eine Amtsenthebung eines in Vermögensverfall geratenen Notars einen unrechtmäßigen Eingriff in dessen Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG darstelle, wenn er infolge eines Insolvenzplans wieder in geordneten Einkommens- und Vermögensverhältnissen lebe und seine Amtsführung keinen Anlass zu Beanstandungen gebe. Das BVerfG scheint also – an- 909 S. oben, § 12 B. I. 1. a.), S. 241. 910 BGH NZI 2004, 342, 343. 911 BGH NZI 2004, 342, 343; anders: BGH ZVI 2004, 598, 599 (nachträgliche Konsolidierung der Vermögensverhältnisse wäre im laufenden Verfahren noch zu berücksichtigen). 912 BVerfG ZVI 2004, 297 f. 244 ders als der BGH – bereit zu sein, Umstände, die sich erst nach Ausspruch der Amtsenthebung ergeben haben, bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Der Erlass dieser einstweiligen Anordnung deutet eine zu Gunsten des Notars ausfallende Entscheidung in der Hauptsache an.913 Mit einer solchen Entscheidung wäre ein Weg für insolvente Rechtsanwälte und Notare eröffnet, trotz einer Insolvenz die Ausübung ihres Berufes fortsetzen und ihre wirtschaftliche Existenz sichern zu können. Die Entscheidung des BVerfG in dieser Sache kann daher von enormer Bedeutung für die betroffenen Berufsgruppen sein. II. Ausschluss des Widerrufs, § 14 Abs. 2 Nr. 7 S. 1, 2. Halbsatz BRAO 1. Gefahrenprognose a.) Allgemeine Ausführungen Der Vermögensverfall führt dann nicht zum Widerruf der Zulassung, wenn die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind, § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO. Die Beweislast hierfür liegt beim Rechtsanwalt.914 Das Gesetz geht nämlich grundsätzlich von einer Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden aus. Eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden entfällt nicht deshalb, weil der Vermögensverfall des Rechtsanwalts durch eine einzige Schuld begründet ist, deren Gläubiger das Rechtsanwaltsversorgungswerk ist.915 Ist also Grund für die Insolvenz des Rechtsanwalts allein seine Schuld beim Versorgungswerk, so gelten dennoch die Interessen seiner Mandanten als gefährdet. Begründet werden kann dies damit, dass der Rechtsanwalt nun dazu verleitet sein kann, mehr Mandate anzunehmen als er bearbeiten kann oder treuhänderisch empfangene Mandantengelder zur Begleichung seiner Schuld zu verwenden.916 Diese Gefahr besteht auch im laufenden Insolvenzverfahren, sofern der Rechtsanwalt weiterhin selbstständig tätig ist. Eine konkrete Gefährdung ist dabei nicht erforderlich.917 Der Rechtsanwalt steht zwar unter der Kontrolle des Insolvenzverwalters, es besteht aber die Gefahr, dass der Rechtsanwalt am Insolvenzverwalter vorbeiwirtschaftet. Dabei darf dem Rechtsanwalt allerdings nicht einfach eine gewisse kriminelle Energie unterstellt werden.918 Indiz hierfür können aber Fehltritte des Rechtsanwalts in der Vergangenheit, insbesondere aufgetretene Unregelmäßigkeiten in der Buchhaltung darstellen. Anders stellt sich die Situation dar, wenn der 913 So auch Römermann, EWiR 2004, 799, 800. 914 BGH NJW 1991, 2083; Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 14 Rn. 60; Graf/Wunsch, ZVI 2005, 105, 107. 915 BGH BRAK-Mitt. 1999, 36, 37. 916 Vgl. nur OVG Münster, NJW 2002, 234; VG Frankfurt am Main, WPK-Mitt. 1999, 197, 198. 917 BGH, BGH-Report 2001, 668; NR-Wittkowski, § 80 Rn. 21. 918 BVerfG MDR 2003, 1081, 1082. 245 Rechtsanwalt im eröffneten Insolvenzverfahren ein Anstellungsverhältnis in einer Rechtsanwaltskanzlei begründet.919 b.) Eröffnung des Insolvenzverfahrens Die Annahme, dass die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet seien, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Rechtsanwalts eröffnet wird, ist nicht haltbar. Die Interessen der Rechtsuchenden sind schon deshalb gefährdet, weil sie – vorbehaltlich ihres guten Glaubens – das Honorar nicht mit befreiender Wirkung an den Rechtsanwalt zahlen können.920 In Betracht kommt eine Anwendung der Legalausnahme des § 14 Abs. 2 Nr. 7 S. 1, 2. Halbsatz BRAO in der Insolvenz des Rechtsanwalts nur, wenn weitere Umstände, wie etwa die Erstellung eines Insolvenzplans, hinzutreten. Dies soll später näher ausgeführt werden.921 c.) Antrag auf Restschuldbefreiung Auch der Antrag auf Restschuldbefreiung genügt nicht, um die Annahme zu rechtfertigen, die Interessen der Rechtsuchenden seien nicht mehr gefährdet.922 Die Erteilung der Restschuldbefreiung ist noch ungewiss, daher kann nicht vom Antrag auf die Folge der Restschuldbefreiung geschlossen werden. Bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung vergehen schließlich unter Umständen noch mehr als sechs Jahre. 2. Die Entscheidung des BGH vom 18.10.2004923 a.) Die vom BGH aufgestellten Voraussetzungen Die Entscheidung des BGH vom 18.10.2004 stellt eine Wende in der Rechtsprechung des BGH zum Widerruf der Zulassung dar. Die Legalausnahme des § 14 Abs. 2 Nr. 7, 1. Halbsatz BRAO lief lange Zeit praktisch leer.924 In dieser Entscheidung aber vertritt der BGH unter einer Vielzahl von Voraussetzungen, dass eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden ausnahmsweise trotz Vermögensverfalls verneint werden könne. 919 Dazu näher unten, § 12 B. II. 2., S. 245 ff. 920 BGH NZI 2000, 262; Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 14 Rn. 60; Deppert, BRAK- Mitt. 2001, 111. 921 S. unten, § 12 D. II., S. 255 ff. 922 BGH NJW-RR 2000, 1228. 923 BGH NJW 2005, 511f. 924 Römermann, EWiR 2000, 857, 858; Römermann, EWiR 2004, 799, 800. 246 Das Vorliegen eines Ausnahmefalls knüpft das Gericht jedoch an strenge Anforderungen. Es stellt zunächst klar, dass die Gefährdung im Interesse der Gläubiger nur in seltenen Ausnahmefällen verneint werden könne.925 Um einen solchen Ausnahmefall annehmen zu können, unternimmt der BGH eine Gesamtwürdigung der Person des Rechtsanwalts, der Umstände des eröffneten Insolvenzverfahrens sowie der umfangreichen arbeitsvertraglichen Beschränkungen, denen sich der Rechtsanwalt unterwirft. Dabei waren für den BGH folgende Aspekte entscheidend926: Der Rechtsanwalt hatte seinen Beruf bisher ohne jede Beanstandung ausgeübt. Den Insolvenzantrag hatte er selbst gestellt. Keiner seiner Gläubiger war ein Mandant. Seine selbstständige Tätigkeit hatte der Rechtsanwalt aufgegeben und eine Anstellung in einer großen Rechtsanwaltskanzlei gefunden. Der Arbeitsvertrag sieht vor, dass der Rechtsanwalt keine eigenen Mandate annehmen darf. Die Mandate werden im Auftrag und für Rechnung der Sozietät abgeschlossen. Zahlungen an die Sozietät darf er nicht entgegennehmen. Bei einer Barzahlung muss ein Sozius und die Bürovorsteherin bzw. deren Vertreterin zugegen sein. Sein Name erscheint weder auf dem Briefkopf noch auf dem Kanzleischild. Die Arbeitgeber des Rechtsanwalts haben sich vertraglich verpflichtet, den pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens an den Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder abzuführen. Die Parteien des Arbeitsvertrags haben sich weiterhin verpflichtet, jede Änderung des geschlossenen Anstellungsvertrags und eine etwaiges Ende des Anstellungsverhältnisses unverzüglich der Rechtsanwaltskammer mitzuteilen. Die Beschränkungen, denen der Rechtsanwalt nun arbeitsvertraglich und insolvenzrechtlich unterliege, seien auch im Hinblick auf §§ 1 bis 3 BRAO hinnehmbar, da sie nur vorübergehend seien. Dies folge aus dem Antrag auf Restschuldbefreiung, der nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode voraussichtlich zum Wegfall der Beschränkungen führen werde. b.) Bedeutung der Entscheidung für Rechtsanwälte Diese Entscheidung ist in zweierlei Hinsicht bedeutsam: Zum einen hat der BGH erstmals unter Geltung der Insolvenzordnung einen Ausnahmefall angenommen. Zum zweiten ist in die Würdigung des Falles ausdrücklich das Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG eingeflossen. Der BGH führt dazu aus: „Bei Würdigung aller Umstände und unter Berücksichtigung des dem Ast. zustehenden Grundrechts auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG) erscheint es nicht gerechtfertigt, ihm im Hinblick auf die allenfalls noch theoretisch gegebene Möglichkeit einer Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden die Zulassung als Rechtsanwalt zu entziehen.“927 Damit wurde das 925 BGH NJW 2005, 511. 926 BGH NJW 2005, 511f. 927 BGH NJW 2005, 511; anders der BGH zu § 7 Nr. 9 BRAO: auch unter Berücksichtigung von Art. 12 Abs. 1 GG bestehe kein Anspruch des Rechtsanwalts auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, da bei § 7 Nr. 9 BRAO die Gefährdung der Interessen Rechtsuchender nicht als Ausnahmetatbestand geprüft werde, BGH in BGHR 2005, 1155, 1156. 247 Tor für eine Gesamtwürdigung aller Umstände in der Person des Betroffenen und seines beruflichen Umfeldes aufgestoßen. Deutlich wird mit dieser Entscheidung, dass jeder Einzelfall gewürdigt werden muss. Vor dieser Entscheidung des BGH hatte das OVG NRW in seiner Entscheidung vom 29.07.2004928 als erstes Gericht ausdrücklich im Leitsatz betont, dass der Widerruf der Zulassung eines Freiberuflers – im Fall handelte es sich um einen Wirtschaftsprüfer – bei „Vermögensverfall“ trotz nicht geordneter Vermögensverhältnisse unzulässig sei, wenn und solange der Berufsangehörige bei seiner Tätigkeit fortlaufend durch einen anderen Berufsangehörigen beaufsichtigt wird. Die Möglichkeit des Zulassungserhalts bei Fortsetzung der freiberuflichen Tätigkeit im Anstellungsverhältnis wurde bis dahin nur vereinzelt in der Literatur gefordert.929 Die Anforderungen, die der BGH in seiner Entscheidung an den Rechtsanwalt stellt, sind allerdings hoch.930 aa.) Persönliche Zuverlässigkeit Die persönliche Zuverlässigkeit des Rechtsanwalts spielt eine große Rolle. Voraussetzung für die Annahme, dass die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind, ist das untadelige Verhalten des Rechtsanwalts in der Vergangenheit. Eine Stellungnahme dazu, was unter einer „Ausübung des Berufes ohne Beanstandungen“931 zu verstehen ist, gibt der BGH nicht ab. Unter solchen Beanstandungen dürften allerdings schwer wiegende Verstöße gegen das anwaltliche Berufsrecht sowie strafrechtliche Verurteilungen wegen Verfehlungen im Umgang mit Mandantengeldern zu verstehen sein.932 Außerdem hatte der Rechtsanwalt in dem betreffenden Fall einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Dieser Eigenantrag erfolgte zwar erst Monate nach einem Fremdantrag des Finanzamts, wurde dem Rechtsanwalt allerdings dennoch als Ausdruck seiner persönlichen Zuverlässigkeit angerechnet. Damit steht fest, dass ein Eigenantrag, der einem Fremdantrag zuvorkommt, erst recht als Ausdruck der persönlichen Zuverlässigkeit zu werten ist.933 Von Bedeutung war auch, dass keine Anmeldungen zur Insolvenztabelle von Mandanten vorlagen. Die Tatsache, dass der Rechtsanwalt seinen Mandanten keine Gelder vorenthalten hat, lässt tatsächlich Rückschlüsse auf sein berufliches Verhalten zu. Dabei können mit den Mandantenforderungen aber nur Treuhandgelder gemeint sein. 928 OVG NRW, AnwBl 2005, 72 f. 929 Kleine-Cosack, BRAO, § 14 Rn. 14; Schmittmann, NJW 2002, 182 ff. 930 So auch Janca, ZInsO 2005, 242, 243. 931 BGH NJW 2005, 511. 932 So auch Janca, ZInsO 2005, 242, 243. 933 So auch AG Köln, NZI 2005, 633: Eine Gläubigerzustimmung zur Eigenverwaltung ist bei vorheriger Stellung eines Eigenantrags nicht erforderlich. Das AG folgt der Argumentation des BGH indem es ausführt: „Der Schuldner, der freiwillig einen Eigenantrag stellt, erhält nach dem Willen des Gesetzgebers einen Vertrauensvorschuss“.; vgl. auch Janca, ZInsO 2005, 242, 243. 248 Haftpflichtansprüche von Mandanten, die ebenfalls Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO sind, dürften für den Widerruf der Zulassung nicht genügen.934 bb.) Anstellungsverhältnis mit besonderen arbeitsvertraglichen Regelungen Der BGH bewertet zum anderen die Tatsache, dass der Rechtsanwalt nunmehr in einer Kanzlei angestellt ist, als positiv. Die Anstellung allein hätte allerdings nicht genügt, um eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden auszuschließen. Schließlich wurde von der Rechtsprechung stets betont, allein die Tatsache, dass der Rechtsanwalt mit Mandantengeldern in Berührung komme, begründe eine Gefährdung. Deshalb hat der BGH in seiner Entscheidung die Regelungen des Arbeitsvertrags des Rechtsanwalts untersucht. Dabei wurden folgende Aspekte positiv bewertet: Der Name des Rechtsanwalts erscheint weder auf dem Briefkopf noch auf dem Kanzleischild. Dies gilt für die gesamte Dauer des Insolvenzverfahrens. Der gesamte Zahlungsverkehr wird über die Kanzlei abgewickelt. Der Rechtsanwalt kommt damit allenfalls unter Aufsicht eines Sozius und eines weiteren Kanzleiangestellten mit Mandantengeldern in Berührung. Bezüglich der Entgegennahme von Fremdgeldern ändert der BGH also seine Rechtsprechung grundlegend. Nunmehr kann bei Hinzuziehen eines Sozius und der Bürovorsteherin sogar Bargeld vom Rechtsanwalt entgegengenommen werden. In diesem Punkt ist die Entscheidung des BGH allerdings so zu verstehen, dass der Rechtsanwalt einen Sozius sowie die Bürovorsteherin hinzuziehen muss. Die Anwesenheit nur einer weiteren Person genügt nicht.935 cc.) Zuverlässigkeit des Arbeitgebers Der Arbeitgeber des Rechtsanwalts hat sich im betreffenden Fall gegenüber der Rechtsanwaltskammer verpflichtet, eine Änderung des geschlossenen Anstellungsvertrages sowie die Beendigung des Vertrages mit dem insolventen Rechtsanwalt unverzüglich mitzuteilen. Damit unterliegt das Anstellungsverhältnis einer angemessenen Kontrolle durch die Rechtsanwaltskammer. Die Verletzung dieser Pflicht durch die Sozien der Arbeitgeber-Kanzlei könnten berufsrechtlich nach § 43 BRAO verfolgt werden. Außerdem würdigt der BGH die Tatsache, dass die Kanzlei in der Vergangenheit noch keinen Anlass für Beanstandungen geliefert hat. Dabei stellt sich die Frage, wie sich das zukünftige Verhalten der Sozien der Kanzlei auf die Zulassung des insolventen Rechtsanwalts auswirkt. Diese Frage beantwortet der BGH in seinem 934 So auch Janca, ZInsO 2005, 242, 243. 935 Anders Janca, ZInsO 2005, 242, 243, der ein Alternativverhältnis sieht und kritisiert, dass die Hinzuziehung einer Person, die nicht Organ der Rechtspflege ist, keiner Vereidigung unterliegt und deren persönliche Vermögensverhältnisse ungeordnet sein können, genügt, um eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden zu verneinen. 249 Beschluss nicht. Dabei dürfte jedoch ein Fehltritt eines Sozius der Kanzlei nicht zum Widerruf der Zulassung des insolventen Rechtsanwalts führen. Dadurch würde nämlich der Erhalt der Zulassung von durch den Rechtsanwalt nicht beeinflussbaren Faktoren abhängig gemacht. Das darf im Hinblick auf die Höchstpersönlichkeit der Zulassung nicht geschehen. dd.) Arbeitsvertragliche Beschränkungen für bestimmte Zeit hinnehmbar Der BGH hat Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der arbeitsvertraglichen Beschränkungen mit dem Berufsbild des Rechtsanwalts gemäß §§ 1 bis 3 BRAO. Argument des BGH für die Zulässigkeit dieser Lösung ist die zeitliche Befristung. Auf Grund der Laufzeit der Abtretungserklärung und im Hinblick auf den gestellten Antrag auf Restschuldbefreiung seien die den Rechtsanwalt einschränkenden Regelungen hinnehmbar. Damit vertritt der BGH erstmals die Auffassung, dass der Antrag auf Restschuldbefreiung bei der Prüfung der geordneten Vermögensverhältnisse eine Rolle spielen kann. Die Berücksichtigung des bloßen Antrags wurde bis dato abgelehnt. 3. Zusammenfassung Zusammenfassend kann also festgehalten werden, den Beschluss des BGH als wegweisende Entscheidung anzusehen, deren Bedeutung nicht unterschätzt werden darf. Die Annahme des Ausnahmefalls des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO gibt insolventen selbstständigen Rechtsanwälten Anlass zur Hoffnung, die Zulassung durch Annahme eines Anstellungsverhältnisses auch in der Insolvenz erhalten zu können und somit ihre Existenzgrundlage durch Ausübung des erlernten Berufes erwirtschaften zu können. Außerdem bleibt die Entscheidung des BVerfG abzuwarten, in der eine Stellungnahme zur Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG in der Insolvenz von Freiberuflern mit Zulassungspflicht erfolgen wird.936 III. Konsequenzen des Entzugs und Bestellung eines Abwicklers Mit dem Widerruf der Zulassung verliert der Rechtsanwalt gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BRAO die Berechtigung, die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ zu führen. Damit wird seine Eintragung in die Liste der zugelassenen Rechtsanwälte, mit welcher die Befugnis zur Ausübung der Anwaltstätigkeit verbunden ist (§ 32 Abs. 1 BRAO), gelöscht (§ 36 Abs. 1 Nr. 2 BRAO). Er darf also keine anwaltlichen Tätigkeiten mehr 936 Siehe oben, § 12 B I. 2. c), S. 243. Näher zu Art. 12 GG und Widerruf der Zulassung: § 12 C., S. 250 ff. 250 ausüben. Stellt der Rechtsanwalt jedoch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 16 Abs. 5 S. 1 BRAO), so hat dies grundsätzlich aufschiebende Wirkung (§ 16 Abs. 6 S. 1 BRAO). In diesem Fall ist der Rechtsanwalt zur Fortführung seiner Kanzlei berechtigt. Gemäß § 55 Abs. 5 BRAO kann für die Kanzlei des Rechtsanwalts, dem die Zulassung entzogen worden ist, ein Abwickler bestellt werden. Ein Abwickler wird dann notwendig, wenn der Rechtsanwalt noch laufende Mandate hatte, die einer Abwicklung bedürfen. Aufgabe des Kanzleiabwicklers ist es gemäß § 55 Abs. 5 S. 1 BRAO, die schwebenden Angelegenheiten abzuwickeln. Zur Person des Abwicklers und den Voraussetzungen seiner Bestellung sowie das Verhältnis des Abwicklers zum Insolvenzverwalter vgl. § 13. C. Grundrechtlicher Schutz (Art. 12 GG) I. Widerruf der Zulassung als Eingriff in Art. 12 GG Der Widerruf der Zulassung eines Rechtsanwalts muss in verfassungsrechtlicher Hinsicht am Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG gemessen werden.937 Art.12 GG gewährt ein subjektives Recht und garantiert die Berufsfreiheit als einheitliches Grundrecht.938 Der Schutzbereich des Art. 12 GG ist eröffnet, denn von Art. 12 GG wird die Institution des Anwaltsberufs geschützt.939 Art. 12 GG schützt unselbstständige ebenso wie selbstständige Tätigkeiten.940 Der Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft bedeutet für den betroffenen Rechtsanwalt, dass er den erlernten und bereits ausgeübten Beruf nicht weiter aus- üben darf. In sein Grundrecht auf Berufsfreiheit wird damit in schwerwiegender Weise eingegriffen. Die Differenzierung bei einer Klassifizierung des Eingriffes ist vor dem Hintergrund des einheitlichen Schutzbereiches nunmehr nur noch für die Rechtfertigung des Eingriffes von Bedeutung941, soll aber bereits an dieser Stelle vorgenommen werden. Der Verlust der Zulassung bedeutet einen Eingriff in die Berufswahl. Eine Beschränkung der Berufsausübung liegt vor, wenn der Rechtsanwalt noch seinen Beruf ausüben kann, aber inhaltlichen Beschränkungen unterliegt. Ohne Zulassung kann der Rechtsanwalt seinen Beruf jedoch überhaupt nicht mehr ausüben. Der Widerruf ist deshalb als Eingriff in die Berufswahl und zwar auf Ebene der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen zu qualifizieren.942 Zu den subjektiven Zulassungsvoraussetzungen gehören alle Voraussetzungen, die die Aufnahme der Berufstätigkeit vom Be- 937 So auch Kleine-Cosack, AnwBl 2005, 73. 938 BVerfGE 50, 290, 362. 939 BVerfGE 63, 266, 282ff. 940 BVerfGE 7, 377, 398f.; 54, 301, 322; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 12 Rn. 4. 941 Dreier-Wieland, GG, Art. 12 Rn. 74; Sachs-Tettinger, GG, Art. 12 Rn. 55. 942 Vgl. BVerfGE 63, 266, 282; 65, 116, 127f.; 72, 26, 32; BVerwGE 105, 214, 217.

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.