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Christine Maria Koch, Allgemeines in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 188 - 189

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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188 Eine Zustimmung des insolventen Rechtsanwalts zur Veräußerung ist nicht erforderlich. Seine Schweigepflicht schützt nur die Mandanten und wird bei erteilter Zustimmung und anschließender Einsichtnahme des Erwerbers in die Handakten nicht verletzt. Außerdem ist die Kanzlei massezugehörig und unterliegt damit der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters. Die Gläubiger werden in der Gläubigerverammlung oder als Gläubigerausschuss an der Veräußerung beteiligt. Der Rechtsanwalt hat in dem gemäß § 97 Abs. 2 InsO vorgesehenen Umfang an der Abwicklung mitzuwirken. § 9 Unterhalt des Insolvenzschuldners A. Allgemeines Dem vor und auch dem noch während des Insolvenzverfahrens selbstständig tätigen Rechtsanwalt müssen Mittel zur Verfügung stehen, um den Unterhalt für sich und seine Familie bestreiten zu können. Die Insolvenzordnung trifft in § 100 InsO und in § 278 InsO Regelungen bezüglich des Unterhalts. Die Regelung des § 278 InsO betrifft nur den Sonderfall des Unterhalts für den Schuldner und seine Familie bei Eigenverwaltung. Deshalb wird sie gesondert behandelt. Gemäß § 100 Abs. 1 InsO beschließt die Gläubigerversammlung im eröffneten Insolvenzverfahren, ob und in welchem Umfang dem Schuldner und seiner Familie Unterhalt aus der Insolvenzmasse gewährt werden soll. Betrachtet man den Wortlaut („ob“) der Vorschrift, so liegt der Schluss nahe, dass der Schuldner einen Rechtsanspruch gegen die Insolvenzmasse auf Gewährung von Unterhalt nicht hat. Die überwiegende Auffassung in der Literatur legt die Vorschrift deshalb mit Verweis auf den Wortlaut so aus.679 Sie kann sich dabei auf die Gesetzesmaterialien stützen. Im Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung war ein Anspruch des Schuldners auf den notwendigen Unterhalt vorgesehen680, diesem Vorschlag ist der Rechtsausschuss jedoch nicht gefolgt. Vielmehr ist die Gewährung von Unterhalt nunmehr ausdrücklich in das Ermessen der Gläubigerversammlung gestellt. 679 Braun-Kroth, § 100 Rn. 3; Breutigam/Blersch/Goetsch-Blersch, § 100 Rn. 3; FK-App, § 100 Rn. 2; HK-Eickmann, § 100 Rn. 1; KP-Lüke, § 100 Rn. 4; Mäusezahl, ZInsO 2000, 193, 195; Grub, Kölner Schrift II, 671, 685; Vallender, FS-Metzeler, 21, 29. 680 Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 143; § 114 RegE-InsO, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, Insolvenzordnung mit Einführungsgesetz, S. 790: (1) Dem Schuldner ist aus der Insolvenzmasse der notwendige Unterhalt zu gewähren, soweit dieser nicht aus sonstigem Vermögen bestritten werden kann. Die gleiche Verpflichtung besteht gegenüber den minderjährigen unverheirateten Kindern des Schuldners, seinem Ehegatten, seinem früheren Ehegatten [...]. Die Gläubigerversammlung kann eine weitergehende Unterstützung bewilligen. (2) Würde die Gewährung von Unterhalt dazu führen, daß andere Massegläubiger nicht mehr voll befriedigt werden können, so sind die Unterhaltsleistungen an die Berechtigten zu gleichen Anteilen zu kürzen. [... ]. 189 Da die Gewährung von Unterhalt nach § 100 InsO im freien Ermessen der Gläubigerversammlung steht, stellt sich die Frage, ob der Schuldner aus einer anderen Vorschrift einen Anspruch auf Unterhalt herleiten kann bzw. sein Unterhalt durch andere Regelungen gesichert wird. Gemäß § 36 Abs. 1 S. 2 InsO gelten im Insolvenzverfahren auch viele der Pfändungsschutzvorschriften der ZPO für Arbeitseinkommen. Die Pfändungsschutzvorschriften der §§ 850a ff. ZPO, die ausdrücklich nur für Arbeitseinkommen bestehen, gelten für Selbstständige allerdings nicht.681 Der selbstständige Rechtsanwalt verdient mit seiner Tätigkeit jedoch auch seinen Unterhalt. Er kann sich möglicherweise auf § 850i ZPO berufen. Dies kann er jedoch nur dann, wenn er während des Insolvenzverfahrens seine selbstständige Tätigkeit fortsetzt. B. Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen I. Notwendigkeit der Abgrenzung Ist der Rechtsanwalt während des Insolvenzverfahrens selbstständig tätig, kommen zwei Anspruchsgrundlagen bzw. Schutznormen für den Unterhalt in Betracht: § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 850i ZPO und § 100 InsO. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass im einen Fall dem Rechtsanwalt der unpfändbare Teil seiner Einkünfte belassen wird, im anderen Fall tatsächlich Unterhalt aus der Insolvenzmasse geleistet wird. Nach Einstellung der selbstständigen Tätigkeit kann der Rechtsanwalt nur Unterhalt aus der Insolvenzmasse gemäß § 100 InsO erhalten682, denn pfändbare Einkünfte sind in diesem Fall nicht vorhanden. Eine pauschale Abgrenzung danach, ob der Rechtsanwalt Arbeitnehmer (dann § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. §§ 850 ff. ZPO) oder Selbstständiger (dann § 100 InsO) ist, kann im Hinblick auf den Verweis des § 36 Abs. 1 S. 2 InsO auf § 850i ZPO nicht überzeugen. Für den Fall der fortgeführten selbstständigen Tätigkeit sollen zunächst einmal die beiden genannten Regelungen voneinander abgegrenzt werden. II. Die Anwendungsbereiche 1. Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 850i ZPO Nach § 850i ZPO ist dem Schuldner bei einer nicht wiederkehrend zahlbaren Vergütung für persönlich geleistete Arbeiten oder Dienste auf Antrag notwendiger Unterhalt zu belassen. Als Vergleichsmaßstab dient ein Arbeitseinkommen aus laufendem Ar- 681 FK-Schumacher, § 36 Rn. 21. 682 So für den Schuldner allgemein: Smid-Smid, InsO, § 100 Rn. 3; Kohte, Kölner Schrift II, 781, 806.

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.