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Christine Maria Koch, Zustimmung des Schuldners in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 184 - 186

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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184 Zustimmung erteilt haben. Diese Akten kann er dem Schrank dauerhaft entnehmen und andernorts aufbewahren. Die sonstigen Akten in dem Schrank hat er nur zu verwahren. 3. Vergleich der verschiedenen Vorgehensweisen Die Übergabe der Akten ohne eine vorherige Befragung der Mandanten ist ein Problem. Der Erwerber wird sich auf eine solche Vorgehensweise in der Regel nicht einlassen. Falls er sich doch dazu entschließt, wird er wahrscheinlich nur einen geringen Kaufpreis zahlen wollen. Das Risiko der „Mandantenflucht“ ist aus Sicht des Erwerbers als hoch einzuschätzen. Außerdem ist diese Vorgehensweise im Hinblick auf den möglichen Zulassungsverlust des Rechtsanwalts bedenklich. Für den Fall des Verlustes würde ein Kanzleiabwickler bestellt. Dieser müsste alle Mandate, die noch nicht dem neuen Rechtsanwalt übertragen wurden, abwickeln. Dem Erwerber würde damit die Chance auf eine Gewinnung dieser Mandanten vereitelt. Diese Vorgehensweisen mögen bei einer Arztpraxis durchaus geeignet sein668, für eine Rechtsanwaltskanzlei hingegen erscheint eine Befragung der Mandanten sinnvoller. C. Zustimmung des Schuldners I. Interessenlage Neben dem Erfordernis einer Zustimmung der Mandanten wird auch die Zustimmungspflichtigkeit des Schuldners diskutiert. Dies würde den Insolvenzverwalter vor das Problem stellen, den Schuldner von der Notwendigkeit der Veräußerung zu überzeugen. Da die Kanzlei für den Rechtsanwalt in der Regel die Existenzgrundlage ausmacht, hat die Frage für den Rechtsanwalt grundlegende Bedeutung. Der Rechtsanwalt muss jedoch seine Zustimmung nicht erteilen. II. Streitdarstellung 1. Eine Ansicht: Zustimmung erforderlich Im Hinblick auf das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und seinen Mandanten wird zum Teil eine Zustimmung des Schuldners zur Veräußerung seiner Kanzlei für erforderlich gehalten.669 Es obliege allein dem Rechtsanwalt die 668 Vgl. hierzu Rieger, MedR 1992, 147, 149 ff. 185 Entscheidung, ob er seinen Mandantenstamm einem Kollegen anvertraue. Außerdem dürfe dem Rechtsanwalt nicht die Fortführungsmöglichkeit genommen werden. 2. Andere Ansicht: Zustimmung entbehrlich Die Gegenmeinung670 argumentiert, der Mandant habe zu entscheiden, wem er sich anvertraue. Deshalb könne sich der Schuldner nicht auf das bestehende Vertrauensverhältnis berufen. Dem Rechtsanwalt komme keine patriarchalische Kompetenz zu. Es komme alleine auf die Zustimmung der Mandanten zur Übergabe ihrer Akten an, nicht aber auf die Zustimmung des Schuldners. Eine Zustimmung des Schuldners sei demnach nicht erforderlich. III. Stellungnahme und Ergebnis Die Insolvenzordnung trifft keine Regelung zu diesem Problem. In § 158 Abs. 2 S. 1 InsO findet sich nur eine Pflicht des Insolvenzverwalters zur Unterrichtung des Schuldners bei einem Stilllegungsvorhaben. Eine Zustimmung des Schuldners kennt die Insolvenzordnung nur bei einem Insolvenzplan (§ 247 Abs. 1 InsO). Ein Anknüpfungspunkt im Gesetz findet sich vielleicht in § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Die Schweigepflicht des Rechtsanwalts könnte es erfordern, eine Zustimmung des Rechtsanwalts zur Veräußerung seiner Kanzlei einzuholen. Um dies feststellen zu können, muss der Schutzzweck des § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB berücksichtigt werden. Die Norm stellt eine Offenbarung eines Geheimnisses durch den Rechtsanwalt unter Strafe. Sie bezweckt also den Schutz desjenigen, der ein Geheimnis anvertraut hat. Der Geheimnisträger wird für die Preisgabe bestraft. Das Berufsgeheimnis schützt mithin nicht den Rechtsanwalt, sondern den Mandanten. Die Schweigepflicht wird dann nicht verletzt, wenn die Mandanten die Zustimmung zur Übergabe der Akten erteilt haben. Die Schweigepflicht des Rechtsanwalts aus § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB macht also nicht die Zustimmung des Schuldners erforderlich. Gegen das Erfordernis der Zustimmung des Rechtsanwalts spricht auch die Massezugehörigkeit der Kanzlei. Wie bereits festgestellt, fällt die Kanzlei als Ganzes in die Masse. Der Insolvenzverwalter besitzt also ab Verfahrenseröffnung die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über die Kanzlei. Es wäre inkonsequent und würde dem Prinzip der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung widersprechen, die Veräußerung ei- 669 LSG NW, NJW 1997, 2477 ff.; Braun-Bäuerle, § 35 Rn. 46; HK-Eickmann, § 35 Rn. 28; KP- Onusseit, § 157 Rn. 8; NR-Andres, § 35 Rn. 73; Smid-Smid, InsO, § 35 Rn. 30; Schick, NJW 1990, 2359, 2361. 670 Hess/Weis/Wienberg-Wienberg, §§ 35, 36 Rn. 213; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 158; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 50; Gottwald-Klopp/Kluth, § 26 Rn. 12; Sinz/Wegener/ Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 86; Hess/Röpke, NZI 2003, 233, 237; Vallender, FS- Metzeler, 21, 37. 186 nes Massegegenstandes von der Zustimmung des Schuldners abhängig zu machen. Im Übrigen ist der Rechtsanwalt nicht gehindert, eine neue Kanzlei aufzumachen, sofern er seine Rechtsanwaltszulassung nicht verloren hat. Dies hat dann unter Umständen Auswirkungen auf den für die „alte Kanzlei“ erzielbaren Kaufpreis, ändert aber nichts am Ergebnis. Der Insolvenzverwalter sollte den Rechtsanwalt jedoch von der bevorstehenden Veräußerung unterrichten. D. Beteiligung der Gläubiger I. Gläubigerversammlung Im Berichtstermin (§§ 156, 157) muss der Insolvenzverwalter die Gläubigerversammlung von seiner Entscheidung, die Kanzlei veräußern zu wollen, unterrichten. Diese Information dient den Gläubigern zur Vorbereitung ihrer Entscheidung.671 Die Gläubigerversammlung muss der Übertragung der Kanzlei gemäß § 160 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 1 InsO zuzustimmen, sofern ein Gläubigerausschuss nicht bestellt wurde. Auf Anordnung des Insolvenzgerichts kann die Gläubigerversammlung außerdem zur Entscheidung berufen sein, wenn der Schuldner oder die erforderliche Mehrzahl der Gläubiger einen Antrag im Sinne des § 163 Abs. 1 InsO wegen drohender Veräußerung unter Wert gestellt haben. Ein Zustimmungserfordernis der Gläubigerversammlung kann sich zudem gemäß § 162 InsO bei einer Veräußerung an besonders Interessierte ergeben. Der Gläubigerversammlung kommt damit Entscheidungsbefugnis in Grundfragen der Insolvenzabwicklung zu. II. Gläubigerausschuss Sofern ein Gläubigerausschuss bestellt wurde, hat dieser der besonders wichtigen Verwertungsmaßnahme Veräußerung zuzustimmen. Dies folgt aus § 160 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 InsO. Will der Insolvenzverwalter die Kanzlei bereits im Eröffnungsverfahren veräußern672, so muss der Gläubigerausschuss analog § 158 Abs. 1 InsO seine Zustimmung erteilen. E. Mitwirkungspflicht des Rechtsanwalts bei der Abwicklung Bei der Verwertung der Kanzlei ist der Insolvenzverwalter auf die Unterstützung durch den Rechtsanwalt angewiesen. Insbesondere im Hinblick auf das Berufsgeheimnis des Rechtsanwalts ist dessen Mitwirkung unerlässlich.673 Das Erfordernis ei- 671 Gottwald-Klopp/Kluth, § 20 Rn. 20. 672 Nach der hier vertretenen Ansicht ist dies zulässig, s. oben, § 8 A. II. 5., S. 175 f.

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.