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Christine Maria Koch, Zustimmung der Mandanten in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 178 - 184

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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178 Möchte der Insolvenzverwalter die Kanzlei vor dem Berichtstermin veräußern, so muss er gemäß § 158 Abs. 1 InsO die Zustimmung des Gläubigerausschusses einholen, wenn ein solcher besteht. Aus § 158 Abs. 2 InsO folgt, dass er zudem vor der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses bzw. der Stilllegung den Schuldner über sein Vorhaben informieren muss. Können sich Insolvenzverwalter und Rechtsanwalt nicht über die vorzeitige Schließung der Kanzlei einigen, so kann es sich unter Umständen empfehlen, einen vorläufigen Gläubigerausschuss gemäß § 67 Abs. 1 InsO einzusetzen.648 Das sich aus § 60 InsO ergebende Haftungsrisiko des Insolvenzverwalters wegen des Vorwurfs der übereilten Stilllegung kann durch die Einbindung des Gläubigerausschusses zumindest reduziert werden.649 B. Zustimmung der Mandanten Die Veräußerung der Kanzlei wird dem Insolvenzverwalter in der Regel nur gelingen, wenn er den Mandantenstamm mit übertragen kann. Dabei stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie die Mandanten der Veräußerung zustimmen müssen. I. Ausgangspunkt: § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB macht sich strafbar, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbart, das ihm als Rechtsanwalt anvertraut oder sonst bekannt geworden ist.650 Eine Offenbarung des Geheimnisses findet auch statt, wenn bei einem Kanzleiverkauf die Mandantenakten als wesentlicher Bestandteil mitveräußert werden, denn die Schweigepflicht gilt grundsätzlich auch unter Rechtsanwälten.651 § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB.652 Ein Verstoß gegen § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB führt damit zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts.653 Die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit eines solchen Vertrages soll die Mandanten vor einer Weitergabe von „Geheimnissen“, die sie einem Rechtsanwalt anvertraut haben, ohne Vorliegen einer entsprechenden Zustimmungserklärung schützen.654 Nur bei Vorliegen der Zustimmung der Mandanten ist der Vertrag über die Veräußerung der Kanzlei wirksam. 648 So für den Arzt: Vallender, FS-Metzeler, 21, 38. 649 Vgl. BGH ZIP 1985, 423, 425. 650 Näher dazu unten, in § 11 B., S. 230 ff. 651 BGH NJW 1991, 2955, 2957; 1993, 1912; 1993, 2795, 2796; 1995, 2915; Kleine-Cosack, BRAO, § 43a Rn. 13; Tröndle/Fischer, StGB, § 203 Rn.30; Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, § 203 Rn. 19; Ring, BB 1994, 373. 652 BGH NJW 1991, 2955, 2956 (zu § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB); NJW 1995, 2026 f.; BGH DStR 1996, 1576, 1577; DStR 2001, 1262 (zu § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB). 653 S. dazu BGH NJW 1993, 1638 ff.; 1995, 2915 ff. 654 BGH DStR 2001, 1262; Kleine-Cosack, EWiR 2001, 1083. 179 Deshalb hat der Insolvenzverwalter für eine wirksame Veräußerung der Kanzlei des Rechtsanwalts also die Zustimmung der Mandanten einzuholen. Die Rechtsprechung hat bezüglich der Anforderungen an die Zustimmung in den letzten dreißig Jahren eine interessante Entwicklung vollzogen. II. Die Entwicklung in der Rechtsprechung 1. Rechtsprechung der 1970er und frühen 1990er Jahre a.) Mutmaßliche Einwilligung ausreichend In einer ersten bedeutenden Entscheidung zu dem Thema Zustimmung der Betroffenen nahm der BGH an, eine mutmaßliche Einwilligung würde genügen.655 Er unterstellte eine mutmaßliche Einwilligung der Patienten in die Überlassung ihrer Daten an den Erwerber einer Arztpraxis auch ohne das Vorliegen einer ausdrücklichen Zustimmung. Argument dafür war, dass die Übergabe der Behandlungsunterlagen regelmä- ßig im Interesse des einzelnen Patienten liege. b.) Änderung der Rechtsprechung Durch das so genannte Volkszählungsurteil656 des Bundesverfassungsgerichts sah sich der BGH veranlasst, diese Rechtsprechung zu ändern. Hatte das Bundesverfassungsgericht doch entschieden, dass dem Recht des Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) eine überragende Bedeutung zukomme. Jeder Bürger habe demnach das Recht, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen. In seiner Entscheidung vom 11.12.1991 hat der BGH dann entschieden, dass eine mutmaßliche Einwilligung nicht genüge, um einen Verstoß gegen § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB ablehnen zu können.657 „Es obliegt grundsätzlich dem Arzt, die Zustimmung des Patienten zu einer solchen Weitergabe in eindeutiger und unmissverständlicher Weise einzuholen.“658 Weiter führt der BGH aus, die Annahme eines stillschweigend oder schlüssig erklärten Einverständnisses des Patienten scheide im Regelfall aus. Der Patient könne seine Zustimmung durch schlüssiges Verhalten insofern zum Ausdruck bringen, indem er sich auch dem Übernehmer zur ärztlichen Behandlung anvertraue. 655 BGH NJW 1974, 602. 656 BVerfGE 65, 1. 657 BGH NJW 1992, 737, 739. 658 BGH NJW 1992, 737, 739. 180 2. Rechtsprechung zur Rechtsanwaltskanzlei In zwei Entscheidungen aus dem Jahre 1995 hat der BGH seine Rechtsprechung für die Veräußerung einer Rechtsanwaltskanzlei fortgeführt.659 In der ersten Entscheidung vom 17.5.1995 nimmt er allerdings keine Stellung dazu, ob er an der Auffassung, eine konkludente Einwilligung genüge, festhält. Er führt aus, eine Vereinbarung, nach der der Veräußerer auch ohne Zustimmung der Mandanten die Akten an den Erwerber zu übergeben habe, sei nichtig. In der zweiten Entscheidung legt der BGH den Grundsatz nieder, dass eine Zustimmung der Mandanten nicht erforderlich sei, wenn der Erwerber als Angestellter des veräußernden Rechtsanwalts bereits Kenntnis von den Mandaten hatte. In diesem Sonderfall seien auch ohne Zustimmung der Mandanten nicht die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit der Abtretung erfüllt. In der Folge hat der BGH in zahlreichen Entscheidungen zu den Möglichkeiten einer Kanzleiübernahme ohne Einwilligung der Mandanten Stellung bezogen.660 3. Ergebnis Aus der bisher ergangenen Rechtsprechung folgt, dass eine Zustimmung der Mandanten für die Wirksamkeit der Veräußerung einer Kanzlei erforderlich ist. Die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung genügt nicht. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur einhellig Zustimmung gefunden.661 Dabei gibt es allerdings Vertreter, die eine ausdrückliche Einwilligung fordern662, während andere eine konkludente Zustimmung genügen lassen wollen663. III. Befragung der Mandanten664 Für den Insolvenzverwalter stellt sich in jedem Fall das Problem, dass er zur Absicherung des Vertrages und zur Vermeidung eigener Haftung eine Befragung der Mandanten durchführen muss. Dies bedeutet im Grundsatz, dass die Mandanten gefragt werden müssen, ob sie von dem Erwerber statt wie bisher von dem Veräußerer betreut werden wollen. Bei den bereits abgelegten, aber noch aufzubewahrenden Akten (§ 50 659 BGH NJW 1995, 2026 ff.; NJW 1995, 2915. 660 Vgl. nur BGH DStR 2001, 1262; Siehe zur Entwicklung Henssler/Kilian, MDR 2001, 1274 ff. und Kleine-Cosack, EWiR 2001, 1083 f. 661 NR-Andres, § 35 Rn. 74; NR-Balthasar, § 159 Rn. 23; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 159 Rn. 18; Gottwald-Klopp/Kluth, § 26 Rn. 9; Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 86; Hess/Röpke, NZI 2003, 233, 237; Kluth, NJW 2002, 186; Michalski/Römermann, NJW 1996, 1305, 1306; Schick, NJW 1990, 2359, 2360 ff.; Gerhardt, FS-Gaul, 139, 145; Uhlenbruck, FS-Henckel, 877, 887; Vallender, FS-Metzeler, 21, 36. 662 Gottwald-Klopp/Kluth, § 26 Rn. 12; Vallender, FS-Metzeler, 21, 36. 663 Uhlenbruck, FS-Henckel, 877, 888. 664 Siehe hierzu: Michalski/Römermann, NJW 1996, 1305 ff. 181 Abs. 2 BRAO) sind die Mandanten zu befragen, ob sie mit der Aufbewahrung durch den Erwerber einverstanden sind. Die Briefe, die an die Mandanten zwecks Befragung geschickt werden, müssen neben der Frage, ob die Mandanten mit der Übernahme durch den Erwerber einverstanden sind, auch die Konsequenzen der verweigerten Zustimmung aufzeigen. Der Insolvenzverwalter sollte für die Durchführung der Befragung einen Zeitraum von mehreren Wochen einplanen. Er muss damit rechnen, dass es Adressänderungen bei den Mandanten gegeben hat. Außerdem muss er ein Erinnerungsschreiben ein paar Wochen nach dem ersten Rundschreiben einplanen bzw. den Ablauf einer von ihm gesetzten Frist abwarten. Dabei muss er den Berichtstermin im Auge behalten, um bei diesem günstigstenfalls einen Erwerber präsentieren zu können. Die Durchführung der Befragung wirft eine Reihe von Fragen auf, insbesondere den Zeitpunkt der Befragung und die praktische Umsetzung. 1. Zeitpunkt a.) Allgemeines Ein erstes Problem ist der Zeitpunkt der Befragung der Mandanten. Die Mandanten können vor oder nach dem Abschluss des Kaufvertrages befragt werden. Aus Sicht des Insolvenzverwalters ist es am einfachsten, die Mandanten nach dem Abschluss des Kaufvertrages zu befragen. So muss er nicht die Mandanten verunsichern, in dem er sie zum einen von der Einstellung der Tätigkeit ihres Rechtsanwalts informiert und ihnen zum anderen einen - den Mandanten in der Regel unbekannten - potenziellen Erwerber präsentiert. Für den Erwerber bedeutet die Übernahme der Kanzlei allerdings ein großes Risiko. Nur wenn der Grund für die Insolvenz nachweislich nicht in einem schlecht laufenden Kanzleibetrieb liegt, wird ein Erwerber sich überhaupt dazu entschließen können, die Kanzlei eines insolventen Kollegen zu kaufen. Der Erwerber möchte aber vor Abschluss des Kaufvertrages ermitteln können, wieviele Mandanten ihm erhalten bleiben und welchen Wert die Kanzlei somit noch hat. Bei einem insolventen Rechtsanwalt ist es ein guter Weg, die Mandanten vor Abschluss des Kaufvertrages zu befragen, um den Wert der Kanzlei abschätzen zu können. b.) Veräußerung durch Insolvenzverwalter Für den Insolvenzverwalter stellt sich die Lage ähnlich dar. Die Mandanten des Rechtsanwalts können ohnehin schon vor den Verkaufsplänen von der Insolvenz ihres Rechtsanwalts erfahren haben. Zum einen wird der Eröffnungsbeschluss gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 InsO öffentlich bekannt gemacht, zum anderen kann der Insolvenzverwalter bereits durch Zustellung des Eröffnungsbeschlusses gemäß § 30 Abs. 2 InsO mit 182 ihnen in Kontakt getreten sein. Schließlich kann es auch vorkommen, dass der Rechtsanwalt die Mandanten bereits frühzeitig von seiner (bevorstehenden) Insolvenz informiert hat. Die Ausgangslage ist für den Insolvenzverwalter also anders als für einen Rechtsanwalt, der z.B. aus Altersgründen seine Kanzlei verkaufen möchte. Mit der Information von den Verkaufsabsichten geht der Insolvenzverwalter nicht das Risiko ein, die Mandanten unnötig zu beunruhigen. Die Mandanten müssen sich in der Regel ohnehin damit abfinden, dass ihnen der (nunmehr insolvente) Rechtsanwalt nicht mehr zur Verfügung steht. Der Insolvenzverwalter kann deshalb, sofern es der Wunsch des Kaufinteressenten ist, eine Befragung der Mandanten auch vor Abschluss eines Kaufvertrages durchführen. 2. Laufende Angelegenheiten Ein besonderes Problem in der Insolvenz sind die laufenden Angelegenheiten der Kanzlei. Der Insolvenzverwalter darf ohne die Zustimmung der Mandanten keine Einsicht in die Akten nehmen. Solange die Antworten der Mandanten und die Übergabe an den Erwerber noch ausstehen, ist der Insolvenzverwalter auf die Mitarbeit des Rechtsanwalts angewiesen. Der insolvente Rechtsanwalt hat bis zur Aktenübergabe an den Erwerber die Mandate fortzuführen. Eine Veräußerung der Kanzlei kann deshalb nur durchgeführt werden, wenn der Rechtsanwalt bis zur Übernahme durch den Erwerber seine Rechtsanwaltszulassung behalten kann. 3. Konsequenzen der Verweigerung der Zustimmung Es ist wichtig zu klären, was mit den Akten derjenigen Mandanten geschieht, die ihre Zustimmung verweigern. Solange der Rechtsanwalt seine Zulassung noch nicht verloren hat, kann er die Mandate übergangsweise weiter betreuen. Beendet der Rechtsanwalt jedoch seine Tätigkeit, stellt sich die Frage, wer die laufenden Angelegenheiten fortführt. Wenn der Rechtsanwalt seine Rechtsanwaltszulassung verliert oder bereits verloren hat, wird in der Regel von der Landesjustizverwaltung ein Kanzleiabwickler bestellt (§ 55 Abs. 5 BRAO).665 Der Kanzleiabwickler hat gemäß § 55 Abs. 2 BRAO die schwebenden Angelegenheiten abzuwickeln. Wird ein Kanzleiabwickler bestellt, so hat er die Mandate des insolventen Rechtsanwalts fortzuführen, für die keine Zustimmung zur Übernahme durch den Erwerber vorliegt. Hat der Insolvenzverwalter die Kanzlei mitsamt den Akten der zustimmenden Mandanten an einen Erwerber ver- äußern können, so agieren Erwerber und Kanzleiabwickler nun nebeneinander. Die Akten gehen in jedem Fall an einen anderen Rechtsanwalt als den ursprünglich von den Mandanten beauftragten. Obwohl die Mandanten also die Zustimmung zu einer 665 Zum Kanzleiabwickler näher unten, § 13, S. 266 ff. 183 Weitergabe ihrer Akten versagt haben, erhält ein anderer Rechtsanwalt Einsicht in die Unterlagen. Die Weitergabe der Akten an den Kanzleiabwickler ohne die Zustimmung der Mandanten wird von der Rechtsprechung als zulässig angesehen.666 Ansonsten würde die Schweigepflicht die Abwicklung einer Kanzlei praktisch unmöglich machen. IV. Übergabe der Akten ohne Befragung der Mandanten Dem Insolvenzverwalter steht auch die Möglichkeit offen, auf eine Befragung der Mandanten zu verzichten. In diesem Fall kann er die Akten jedoch nicht ohne weiteres an den Erwerber übergeben. Wenn der Erwerber sich dazu bereit erklärt, die Kanzlei ohne die Mandantenunterlagen zu erwerben, stehen im Wesentlichen zwei Möglichkeiten zur praktischen Durchführung der Übergabe zur Verfügung.667 1. Mandantenakten bleiben verschlossen in der Kanzlei Eine Variante ist es, die Mandantenakten in einem verschlossenen Schrank in der Kanzlei zu verwahren. In den Kanzleiübernahmevertrag muss eine Klausel eingefügt werden, die dem erwerbenden Rechtsanwalt die Einsicht in die Unterlagen gestattet, sofern die Mandanten das Auftragsverhältnis mit ihm fortsetzen. Erscheinen die Mandanten also in der Kanzlei und beauftragen den neuen Rechtsanwalt, sie zu vertreten, ist dies als Zustimmung zur Einsichtnahme in die Akten zu werten. Der Insolvenzverwalter muss allerdings bis dahin den alleinigen Gewahrsam an den Mandantenakten behalten. Im Kanzleiübernahmevertrag wird dazu mit dem Erwerber ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart. Bei dieser Variante stellt sich allerdings das Problem der praktischen Umsetzung. Der Rechtsanwalt kann schließlich nicht darauf warten, dass der Insolvenzverwalter vorbeikommt, den Schrank aufschließt und ihm die Akte übergibt. 2. Übergabe der Mandantenakten mit Verwahrungspflicht Anstatt die Mandantenakten dem Erwerber nur dann zugänglich zu machen, wenn der Insolvenzverwalter sie ihm übergibt, kann auch ein Schlüssel zu dem Schrank übergeben werden. Der Erwerber muss sich in diesem Fall im Kanzleiübernahmevertrag verpflichten, die Akten nur in Gegenwart der Mandanten einzusehen, wenn diese ihre 666 BGH DStR 2001, 1262 f. (Kenntnisnahme durch Kanzleiabwickler ohne Zustimmung der Mandanten wird hier vorausgesetzt); Michalski/Römermann, NJW 1996, 1305, 1307. 667 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 159 Rn. 18; Für die Arztpraxis: Rieger, MedR 1992, 147, 149 f. 184 Zustimmung erteilt haben. Diese Akten kann er dem Schrank dauerhaft entnehmen und andernorts aufbewahren. Die sonstigen Akten in dem Schrank hat er nur zu verwahren. 3. Vergleich der verschiedenen Vorgehensweisen Die Übergabe der Akten ohne eine vorherige Befragung der Mandanten ist ein Problem. Der Erwerber wird sich auf eine solche Vorgehensweise in der Regel nicht einlassen. Falls er sich doch dazu entschließt, wird er wahrscheinlich nur einen geringen Kaufpreis zahlen wollen. Das Risiko der „Mandantenflucht“ ist aus Sicht des Erwerbers als hoch einzuschätzen. Außerdem ist diese Vorgehensweise im Hinblick auf den möglichen Zulassungsverlust des Rechtsanwalts bedenklich. Für den Fall des Verlustes würde ein Kanzleiabwickler bestellt. Dieser müsste alle Mandate, die noch nicht dem neuen Rechtsanwalt übertragen wurden, abwickeln. Dem Erwerber würde damit die Chance auf eine Gewinnung dieser Mandanten vereitelt. Diese Vorgehensweisen mögen bei einer Arztpraxis durchaus geeignet sein668, für eine Rechtsanwaltskanzlei hingegen erscheint eine Befragung der Mandanten sinnvoller. C. Zustimmung des Schuldners I. Interessenlage Neben dem Erfordernis einer Zustimmung der Mandanten wird auch die Zustimmungspflichtigkeit des Schuldners diskutiert. Dies würde den Insolvenzverwalter vor das Problem stellen, den Schuldner von der Notwendigkeit der Veräußerung zu überzeugen. Da die Kanzlei für den Rechtsanwalt in der Regel die Existenzgrundlage ausmacht, hat die Frage für den Rechtsanwalt grundlegende Bedeutung. Der Rechtsanwalt muss jedoch seine Zustimmung nicht erteilen. II. Streitdarstellung 1. Eine Ansicht: Zustimmung erforderlich Im Hinblick auf das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und seinen Mandanten wird zum Teil eine Zustimmung des Schuldners zur Veräußerung seiner Kanzlei für erforderlich gehalten.669 Es obliege allein dem Rechtsanwalt die 668 Vgl. hierzu Rieger, MedR 1992, 147, 149 ff.

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References

Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.