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Christine Maria Koch, Veräußerbarkeit einer Kanzlei in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 172 - 178

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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172 § 8 Veräußerung der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter A. Veräußerbarkeit einer Kanzlei I. Einleitung Wie bereits dargelegt, ist die Veräußerbarkeit einer Kanzlei umstritten.627 Herrschend ist die Ansicht, die eine Veräußerbarkeit der Kanzlei bejaht. Bisher wurde die Frage der Veräußerbarkeit im Hinblick auf die Massezugehörigkeit der Kanzlei erörtert. Mit der herrschenden Ansicht ist die Veräußerbarkeit und damit die Massezugehörigkeit der Kanzlei bejaht worden.628 Im Zusammenhang mit der Veräußerung stellen sich allerdings noch weitere Fragen. Zum einen ist nach dem Verfahrensstadium zu differenzieren, zum anderen sind die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Wirksamkeit der Übertragung einer Kanzlei zu behandeln. Dabei spielt die berufsspezifische Schweigepflicht des Rechtsanwalts eine bedeutende Rolle. Es gilt, die Schweigepflicht trotz der Verwertung der Kanzlei mitsamt dem Mandantenstamm nicht zu verletzen. Außerdem soll der Umfang der Mitwirkungspflicht des Rechtsanwalts geklärt werden. Zunächst einmal wird danach differenziert, ob die Veräußerung im Eröffnungsverfahren oder im eröffneten Insolvenzverfahren stattfinden soll. II. Veräußerung im Eröffnungsverfahren 1. Grundsätzlich besteht kein Recht zur Veräußerung Bestellt das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter, so ist dieser nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO grundsätzlich verpflichtet, die Kanzlei des Rechtsanwalts fortzuführen.629 Die ganz überwiegende Ansicht vertritt dabei die Auffassung, der vorläufige Insolvenzverwalter sei grundsätzlich nicht befugt, bereits im Eröffnungsverfahren das schuldnerische Unternehmen im Ganzen zu veräußern.630 Dieser überwiegenden Ansicht ist im Grundsatz zuzustimmen. Zur Beantwortung der Frage nach der Veräußerbarkeit ist die Auslegung von § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO von grundlegender Bedeutung. § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO lässt nur eine Stilllegung des Betriebes zu, spricht aber nicht von einer Veräußerung. Eine Stilllegung ist möglich, wenn nachtei- 627 S. oben, § 4 B., S. 90 f. 628 S. oben, § 4 B. I. 5., S. 93. 629 Dass der Unternehmensbegriff des § 22 Abs. 1 InsO weit zu fassen ist und damit auch die freiberufliche Praxis erfasst, wurde bereits an anderer Stelle belegt, s. § 3 A. I. 3. (Fn. 83), S. 49. 630 BGHZ 146, 165, 176 f.; OLG Düsseldorf, ZIP 1992, 344, 346; Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rn. 89; KP-Kemper, § 166 Rn. 13; Gottwald-Uhlenbruck, § 14 Rn. 38; Delhaes, NZI 1998, 102, 104; Kirchhof, ZInsO 2001, 1, 2 ff.; Vallender, DZWIR 1999, 265, 270; Uhlenbruck, Kölner Schrift II, 325, 353. 173 lige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu befürchten sind. Sinn und Zweck der Fortführungspflicht ist es damit, nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern.631 2. Besonderheiten bei der Kanzlei eines Rechtsanwalts Bei der Frage nach einer Veräußerbarkeit einer Kanzlei im Eröffnungsverfahren müssen jedoch einige Besonderheiten Berücksichtigung finden. Im Gegensatz zu dem Fall der Fortführung eines Handwerksbetriebs oder eines Einzelhandelsgeschäfts wird der Insolvenzverwalter bei Fortführung einer Kanzlei die berufsrechtlichen Regelungen zu beachten haben. Selbst wenn der Insolvenzverwalter die berufsrechtliche Qualifikation, also die Rechtsanwaltszulassung besitzt, ist er auf die Mitarbeit des Schuldners bei der Fortführung der Mandate angewiesen. Weigert sich der insolvente Rechtsanwalt, den Insolvenzverwalter genügend zu unterstützen, so steht der Insolvenzverwalter vor dem Problem, die Kanzlei bereits im Eröffnungsverfahren schlie- ßen zu müssen. Besitzt der Insolvenzverwalter keine Rechtsanwaltszulassung, so wird er ohnehin nicht in der Lage sein, die Kanzlei überhaupt fortzuführen. Dieses Problem spielt bei Angehörigen von Berufen, für die keine besondere berufsrechtliche Qualifikation nötig ist, keine Rolle. Deshalb stellt sich die Frage, ob der Insolvenzverwalter eine Kanzlei bereits im Eröffnungsverfahren veräußern darf. Eine vorübergehende Schließung der Kanzlei bis zur Gläubigerversammlung (§ 157 S. 1 InsO) würde den Wert der Kanzlei erheblich mindern, unter Umständen sogar zur Unveräußerbarkeit derselben führen. Die Mandanten des insolventen Rechtsanwalts werden in der Regel alsbald einen neuen Rechtsanwalt beauftragen. Sie werden nicht abwarten, ob ein anderer Rechtsanwalt die Kanzlei übernimmt. Dazu besteht für die Mandanten kein Anreiz, denn sie werden in jedem Fall von einem anderen Rechtsanwalt als dem Rechtsanwalt ihres Vertrauens vertreten werden. Also werden sie bei einer längeren Schlie- ßung der Kanzlei abwandern. Ein möglicher Käufer würde dann wahrscheinlich das Interesse am Erwerb der Kanzlei verlieren. Ohne den „good will“ der Kanzlei, den der Mandantenstamm und der Rechtsanwalt verkörpern, ist diese deshalb nicht gewinnbringend zu veräußern. Ein Unterlassen der Veräußerung im Eröffnungsverfahren führt in diesem Fall also zu einer Verminderung des Vermögens. Deshalb wird von vielen Stimmen in der Literatur auch anerkannt, dass eine Veräußerung des Schuldnerbetriebs in Ausnahmefällen zulässig sein kann.632 631 NR-Mönning, § 22 Rn. 169; Gottwald-Uhlenbruck, § 14 Rn. 35. 632 BGHZ 104, 151, 156; Jaeger-Gerhardt, InsO, § 22 Rn. 89 ff. m.w.N.; vgl. auch: OLG Düsseldorf, ZIP 1992, 344, 346. 174 3. Veräußerung als „Minusmaßnahme“ zur Stilllegung Sofern die Notwendigkeit einer Veräußerung erkannt wird, findet die Suche nach einer Begründung für die Zulässigkeit der Veräußerung im Kontext des § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO statt. Ein Vorschlag ist es, die Veräußerung als zulässig anzusehen, wenn sie sich als „Minusmaßnahme“ zur Stilllegung darstellt.633 Wenn jede andere Entscheidung unausweichlich zur Stilllegung der Kanzlei führen würde, solle die Veräu- ßerung statthaft sein.634 Der vorläufige Insolvenzverwalter müsse dabei das Wohl der Gläubiger im Auge haben und prüfen, ob der Veräußerungserlös dem hypothetischen Restwert des Unternehmens im Falle der Stilllegung wenigstens entspreche. Außerdem müssten auch die Voraussetzungen, die der Gesetzgeber in § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO aufgestellt hat, erfüllt sein. Insbesondere sei also eine Zustimmung des Insolvenzgerichts erforderlich.635 Dieser Ansicht folgend wird darüber hinaus gefordert, auch der Schuldner müsse der Entscheidung des Insolvenzverwalters zustimmen.636 Allerdings wird gleichzeitig eingeschränkt, es müsse sich um eine herausragend günstige Veräußerungsmöglichkeit handeln.637 Dabei sagen Vertreter dieser Ansicht nicht, ob sie die Vorschrift des § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO auf die Veräußerung analog anwenden wollen. Die Ausführungen können auch so verstanden werden, dass § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO direkte Anwendung finden soll. Sofern einer analogen Anwendung nichts entgegensteht, bestünde der Unterschied lediglich in der Begründung der Befugnis des Insolvenzverwalters zur Veräußerung. Einmal wäre Argument die Qualifikation als Minusmaßnahme, im anderen Fall die Analogiefähigkeit der Vorschrift § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO, begründbar mit dem Gleichheitsargument. Die direkte Anwendung hingegen ist nicht mit dem Wortlaut vereinbar. 4. Stellungnahme Die Forderung der Qualifikation der Veräußerung als Minusmaßnahme geht insofern zu weit, als dem Insolvenzverwalter oftmals die Veräußerung als einziges Mittel zur Verfügung steht. Denn die Mindermeinung will – wie bereits gesagt – teilweise strengere Anforderungen an den Tatbestand stellen. Außerdem kann die Veräußerung nicht unter § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO – wie anscheinend von dieser Ansicht vorgeschlagen – subsumiert werden, da es sich bei der Veräußerung um ein aliud, nicht um eine Minusmaßnahme handelt. Die Kanzlei repräsentiert in der Regel den einzigen Vermögenswert des Rechtsanwalts. Ist also die Fortführung durch den Schuldner oder den Insolvenzverwalter aus 633 Pohlmann, Befugnisse, Rn. 414; ähnlich MüKo-Haarmeyer, InsO, § 22 Rn. 81. 634 Pohlmann, Befugnisse, Rn. 421 ff.; MüKo-Haarmeyer, InsO, § 22 Rn. 81. 635 Pohlmann, Befugnisse, Rn. 415; Pape, ZIP 1994, 89, 92. 636 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 22 Rn. 33. 637 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 22 Rn. 33. 175 welchen Gründen auch immer nicht vorteilhaft, so muss dem Insolvenzverwalter eine andere Möglichkeit als die Stilllegung zur Hand gegeben werden. Diese Möglichkeit erhält der Insolvenzverwalter, in dem er analog § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO berechtigt ist, die Kanzlei zu veräußern, wenn er damit eine erhebliche Vermögensminderung verhindern kann. 5. Lösungsvorschlag: Analogie zu § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO Begründet werden könnte die Befugnis des Insolvenzverwalters zur Veräußerung mit einer analogen Anwendung des § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO. Voraussetzung wäre dann ebenfalls Gefahr im Verzug, wie sie von § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO gefordert wird.638 § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO kann im Ergebnis analog auf die Veräußerung angewendet werden kann. a.) Planwidrige Regelungslücke aa.) Regelungslücke Erste Voraussetzung für eine Analogie ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Die Befugnis des Insolvenzverwalters zur Veräußerung im Eröffnungsverfahren dürfte demnach vom Gesetzgeber nicht geregelt worden sein. Das Gesetz nennt in § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO nur die Berechtigung des Insolvenzverwalters zur Stilllegung, nicht zur Veräußerung. Die fehlende Nennung der Möglichkeit einer Ver- äußerung im Eröffnungsverfahren stellt damit eine Regelungslücke dar. Die Veräußerung ist stets eine Verwertungsmaßnahme. Dabei bleibt der Betrieb teilweise oder im Ganzen erhalten. Es findet ein Eigentumswechsel statt. Eine Stilllegung hingegen kann schlicht durch Beendigung der Geschäftstätigkeit erfolgen. Damit ist die Veräu- ßerung im Vergleich zur Stilllegung ein aliud. Im Eröffnungsverfahren gibt es im Gegensatz zum eröffneten Insolvenzverfahren (§ 159 InsO) keine Regelung, die Verwertungshandlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters gestattet. bb.) Planwidrigkeit Diese Regelungslücke ist auch planwidrig. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber dieses Problem erkannt hat. In der Begründung zu § 26 RegE (= § 22 InsO) lautet es nur: „Im Einzelfall kann es allerdings im Interesse der Gläubiger geboten sein, ein Unternehmen, das erhebliche Verluste erwirtschaftet und 638 Vallender, FS-Metzeler, 21, 36. 176 bei dem keine Aussicht auf Sanierung besteht, schon im Eröffnungsverfahren ganz oder teilweise stillzulegen; dies soll mit Zustimmung des Insolvenzgerichts zulässig sein (Absatz 1 Satz 2 Nr. 2).“639 Die Möglichkeit einer Veräußerung wird im Folgenden nicht angesprochen. Der Gesetzgeber hat das Potenzial, das in einer Veräußerung steckt, nicht erkannt. Damit ist die Regelungslücke auch planwidrig. b.) Vergleichbare Interessenlage Eine vergleichbare Interessenlage liegt vor. Die Fortführungspflicht des § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO ist eine Sicherungsmaßnahme.640 Mit der Fortführung soll gesichert werden, dass es nicht zu einer erheblichen Vermögensminderung kommt. Dies wird insbesondere auch in einem Umkehrschluss aus dem 2. Halbsatz der Vorschrift deutlich. Eine Stilllegung ist nämlich gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1, 2. Hs. InsO nur dann gestattet, wenn dies zur Abwendung einer erheblichen Vermögensminderung erforderlich ist. Es muss also ein triftiger Grund für eine Ausnahme zu dem Grundsatz der Fortführungspflicht vorliegen. Anhand des Normzwecks muss untersucht werden, ob eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Für eine Analogie muss hier dargelegt werden, dass die Interessenlage bei einer Veräußerung mit der bei einer Stilllegung vergleichbar ist. Die Veräußerung kann ebenso wie die Stilllegung zur Abwendung einer erheblichen Vermögensminderung genutzt werden. Bei einer Kanzlei kann die Veräußerung sogar der einzige Weg sein, eine Vermögensminderung zu verhindern. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass bei einer Veräußerung das Unternehmen zu Gunsten eines Dritten erhalten bleibt, während es bei einer Stilllegung zumindest vorübergehend nicht betrieben wird. Durch eine Stilllegung werden die laufenden Einnahmen gestoppt und nahezu fast alle Ausgaben beendet. Durch eine Veräußerung werden die Ausgaben beendet und ein (einmaliger) Veräußerungserlös erzielt. Die Veräußerung verhindert also eine Vermögensminderung, falls der weitere Betrieb mutmaßlich defizitär wäre. In ihrer Wirkungsweise sind also beide Maßnahmen geeignet, eine drohende erhebliche Vermögensminderung zu verhindern. Der Gesetzgeber hätte damit die Veräußerung als Mittel nennen müssen. Eine vor- übergehende Stilllegung mit anschließender Veräußerung des Unternehmens im er- öffneten Insolvenzverfahren mit Zustimmung der Gläubigerversammlung ist nicht sinnvoll. Insbesondere bei einer Kanzlei wird im Zeitpunkt der Gläubigerversammlung kein in der Kanzlei verkörpertes verwertbares Vermögen mehr vorhanden sein. Zur Abwendung einer erheblichen Vermögensminderung müssen sofort Maßnahmen ergriffen werden können. Eine solche Sofortmaßnahme ist die Veräußerung ebenso wie die Stilllegung. Die Veräußerung erfolgt ebenso mit dem Ziel der Vermeidung ei- 639 BT-Drucks. 12/2433, S. 117. 640 NR-Mönning, § 22 Rn. 169. 177 ner erheblichen Vermögensminderung wie die Stilllegung. Sie sind als Maßnahmen insofern vergleichbar. 6. Ergebnis Eine analoge Anwendung des § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO auf die Veräußerung einer Kanzlei durch den Insolvenzverwalter ist zulässig. Deshalb bleibt festzuhalten, eine Kanzlei kann im Eröffnungsverfahren analog § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO veräußert werden, wenn Gefahr im Verzug ist. Die analoge Anwendung führt dazu, dass alle Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Das heißt, der Insolvenzverwalter bedarf gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO analog der Zustimmung des Insolvenzgerichts.641 III. Veräußerung im eröffneten Insolvenzverfahren In der Insolvenzordnung geregelt ist die Befugnis des Insolvenzverwalters, im eröffneten Insolvenzverfahren das Vermögen des Schuldners zu verwerten. § 159 InsO lautet: „Nach dem Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen.“ Als Verwertungshandlungen kommen die Fortführung, die Zerschlagung sowie die Veräußerung des Unternehmens in Betracht.642 Aus der Insolvenzbefangenheit der Kanzlei643 folgt, dass diese vom Insolvenzverwalter verwertet werden kann. In § 157 InsO ist die Entscheidungskompetenz der Gläubigerversammlung normiert. Gibt es einen Beschluss der Gläubigerversammlung, die Kanzlei stillzulegen, so kann der Insolvenzverwalter diese veräußern. Die Gläubigerversammlung kann dem Insolvenzverwalter die Verwertungsart auch vorschreiben.644 Selbst ohne eine entsprechende Vorgabe der Gläubigerversammlung kann der Insolvenzverwalter die Veräußerung wählen.645 Denn § 159 InsO untersagt nur die Verwertung entgegen einem Beschluss der Gläubigerversammlung. Aus § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO ergibt sich jedoch die Beteiligung des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung bei einer Veräußerung der Kanzlei im Ganzen.646 Selbst wenn die Gläubigerversammlung die Fortführung beschlossen hat, kann der Insolvenzverwalter nicht benötigte Gegenstände des Betriebsvermögens veräußern.647 Dies ist insbesondere dann sinnvoll, wenn er damit die Liquidität der Kanzlei sichern will. 641 S. dazu näher oben, § 5 A. I. 2., S. 113. 642 NR-Balthasar, § 159 Rn. 5; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 159 Rn. 1. 643 S. oben, § 4 B. I. 5., S. 93. 644 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 159 Rn. 3. 645 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 159 Rn. 1. 646 Dazu näher unter § 8 D., S. 186 f. 647 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 159 Rn. 3. 178 Möchte der Insolvenzverwalter die Kanzlei vor dem Berichtstermin veräußern, so muss er gemäß § 158 Abs. 1 InsO die Zustimmung des Gläubigerausschusses einholen, wenn ein solcher besteht. Aus § 158 Abs. 2 InsO folgt, dass er zudem vor der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses bzw. der Stilllegung den Schuldner über sein Vorhaben informieren muss. Können sich Insolvenzverwalter und Rechtsanwalt nicht über die vorzeitige Schließung der Kanzlei einigen, so kann es sich unter Umständen empfehlen, einen vorläufigen Gläubigerausschuss gemäß § 67 Abs. 1 InsO einzusetzen.648 Das sich aus § 60 InsO ergebende Haftungsrisiko des Insolvenzverwalters wegen des Vorwurfs der übereilten Stilllegung kann durch die Einbindung des Gläubigerausschusses zumindest reduziert werden.649 B. Zustimmung der Mandanten Die Veräußerung der Kanzlei wird dem Insolvenzverwalter in der Regel nur gelingen, wenn er den Mandantenstamm mit übertragen kann. Dabei stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie die Mandanten der Veräußerung zustimmen müssen. I. Ausgangspunkt: § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB macht sich strafbar, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbart, das ihm als Rechtsanwalt anvertraut oder sonst bekannt geworden ist.650 Eine Offenbarung des Geheimnisses findet auch statt, wenn bei einem Kanzleiverkauf die Mandantenakten als wesentlicher Bestandteil mitveräußert werden, denn die Schweigepflicht gilt grundsätzlich auch unter Rechtsanwälten.651 § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB.652 Ein Verstoß gegen § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB führt damit zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts.653 Die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit eines solchen Vertrages soll die Mandanten vor einer Weitergabe von „Geheimnissen“, die sie einem Rechtsanwalt anvertraut haben, ohne Vorliegen einer entsprechenden Zustimmungserklärung schützen.654 Nur bei Vorliegen der Zustimmung der Mandanten ist der Vertrag über die Veräußerung der Kanzlei wirksam. 648 So für den Arzt: Vallender, FS-Metzeler, 21, 38. 649 Vgl. BGH ZIP 1985, 423, 425. 650 Näher dazu unten, in § 11 B., S. 230 ff. 651 BGH NJW 1991, 2955, 2957; 1993, 1912; 1993, 2795, 2796; 1995, 2915; Kleine-Cosack, BRAO, § 43a Rn. 13; Tröndle/Fischer, StGB, § 203 Rn.30; Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, § 203 Rn. 19; Ring, BB 1994, 373. 652 BGH NJW 1991, 2955, 2956 (zu § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB); NJW 1995, 2026 f.; BGH DStR 1996, 1576, 1577; DStR 2001, 1262 (zu § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB). 653 S. dazu BGH NJW 1993, 1638 ff.; 1995, 2915 ff. 654 BGH DStR 2001, 1262; Kleine-Cosack, EWiR 2001, 1083.

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.