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Christine Maria Koch, Zweifel an der Zulässigkeit einer Freigabe der selbstständigen Tätigkeit eines Schuldners in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 167 - 170

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

Bibliographic information
167 Rechtsanwalt eine realistische Chance, seinen freigegebenen Kanzleibetrieb aufrechterhalten zu können. B. Zweifel an der Zulässigkeit einer Freigabe der selbstständigen Tätigkeit eines Schuldners I. Entscheidung des BGH vom 20.03.2003 1. Inhalt der Entscheidung Die so genannte „Psychologinnen-Entscheidung“ des BGH aus dem Jahre 2003615 hat Zweifel an einer Zulässigkeit der Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit geweckt. In der Entscheidung hat der BGH zu der Frage Stellung bezogen, wann die Restschuldbefreiung wegen Verletzung einer Auskunftspflicht versagt werden kann. Der Treuhänder hatte mit der Schuldnerin, einer freiberuflich tätigen Psychologin, die Zahlung von 250 DM als „Vorauszahlung auf das pfändbare Einkommen“ vereinbart. Die Schuldnerin hatte es unterlassen, quartalsweise Einkommens- und Ausgabenübersichten dem Treuhänder wie vereinbart zur Verfügung zu stellen. Wegen Verletzung dieser Auskunftspflicht sollte die Restschuldbefreiung versagt werden. In den Leitsätzen der Entscheidung des BGH heißt es unter anderem: „Einkünfte, die ein selbstständig tätiger Schuldner nach der Insolvenzeröffnung erzielt, gehören in vollem Umfange ohne einen Abzug für beruflich bedingte Ausgaben zur Insolvenzmasse. Er kann jedoch gemäß § 850i ZPO beantragen, dass ihm von seinen durch Vergütungsansprüche gegen Dritte erzielten Einkünften ein pfandfreier Anteil belassen wird.“ und „Auch bei selbstständig tätigen Schuldnern hat der Treuhänder grundsätzlich das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen, insbesondere hat er bereits entstandene sowie künftige Vergütungsansprüche des Schuldners gegen Dritte bei Fälligkeit einzuziehen.“ 2. Interpretation in der Literatur Diese Entscheidung wird von einigen als Argument gegen die Möglichkeit einer vollständigen Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit herangezogen.616 Müsse nämlich der gesamte Zahlungsverkehr über das Büro des Insolvenzverwalters abgewickelt werden, so wäre eine Freigabe nicht mehr möglich. 614 Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 101; zum Antrag nach § 850i ZPO s. unten, § 9 II. 1., S. 189. 615 BGH ZVI 2003, 170 ff. 616 Andres/Pape, NZI 2005, 141, 142 f. 168 Diese Interpretation der Entscheidung des BGH erfährt allerdings auch Ablehnung.617 Die Ausführungen des BGH seien als theoretische Ausführungen zu betrachten.618 In der Praxis sei es immer noch möglich, dass Insolvenzverwalter und Schuldner eine Vereinbarung treffen, die von den Grundsätzen des BGH abweicht. Der BGH habe nur entschieden, dass dem Schuldner im Falle einer Abweichung von einer getroffenen Vereinbarung die Restschuldbefreiung nicht versagt werden könne. Die Aussage des BGH sei deshalb als eine Konkretisierung des Gesetzes zu verstehen. 3. Stellungnahme Wenn man die Entscheidung des BGH aufmerksam liest, so ergibt sich eine Interpretation im Sinne der letztgenannten Auffassung. In der Entscheidung heißt es wörtlich: „Denn der Treuhänder hat seinerseits nicht, […], das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung genommen, […] noch die Einzahlung aller von Dritten eingezogenen Forderungsbeträge auf das Insolvenzkonto veranlasst.“ Hätte der Treuhänder in dem Fall so gehandelt, wäre der Schuldnerin ein Vorwurf zu machen gewesen. Das Gericht stellt also nur darauf ab, wie das Handeln der Schuldnerin im Hinblick auf die Versagung der Restschuldbefreiung zu bewerten gewesen wäre, wenn der Treuhänder das Vermögen der Schuldnerin in Besitz und Verwaltung genommen hätte. Die Aussage des BGH bezieht sich damit nur auf den zu entscheidenden Fall und ist damit in dessen Kontext zu sehen. Zur Möglichkeit einer Freigabe äu- ßert sich der BGH nur im Zusammenhang mit der Freigabe von Mitteln zwecks Fortführung der selbstständigen Tätigkeit. Dabei bejaht er das Recht des Treuhänders, die notwendigen Mittel an den Schuldner freizugeben. Die Deutung der Entscheidung dahingehend, der BGH wollte eine Freigabe der selbstständigen Tätigkeit untersagen, geht demnach fehl. Es handelt sich vielmehr um ein obiter dictum des BGH. Deshalb kann man die Entscheidung des BGH nach der hier vertretenen Auffassung nicht als Argument oder sogar Hindernis gegen die Freigabe betrachten. II. Ablehnung einer Freigabe ohne Gegenleistung 1. Freigabe ohne Gegenleistung verstößt gegen § 159 InsO Es gibt auch eine Auffassung, die losgelöst von der Entscheidung des BGH die Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit unter Umständen ablehnt. Die Unzulässigkeit einer Freigabe ohne Gegenleistung folge aus der Verwertungspflicht des Insolvenzverwalters nach § 159 InsO.619 Der Insolvenzverwalter solle deshalb mit dem Schuldner 617 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 4 f. 618 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 5. 619 Ries, ZVI 2004, 221, 224. 169 bei Freigabe Ratenzahlungen vereinbaren. Eine unentgeltliche Freigabe wäre dieser Ansicht zufolge „in aller Regel eine unverzeihlicher Kunstfehler“ des Insolvenzverwalters. 2. Freigabe als Instrument der Gläubigerbefriedigung Bei der Frage, ob eine Freigabe ohne Gegenleistung erfolgen soll, müssen die Alternativen betrachtet werden. Eine Freigabe ist für den Insolvenzverwalter ein Mittel, um entweder dem Selbstständigen die Möglichkeit der Existenzsicherung zu gewähren (und dabei nebenbei Einnahmen für die Insolvenzmasse zu erzielen) oder die Insolvenzmasse vor einer Belastung durch einen nicht kooperativen Schuldner zu schützen. Alternativ kann der Insolvenzverwalter den Betrieb des Schuldners stilllegen oder veräußern. Deshalb muss beachtet werden, ob mit der Stilllegung oder der Veräußerung der Insolvenzverwalter seiner in § 159 InsO niedergelegten Verwertungspflicht besser nachkommt als mit einer Freigabe. Legt der Insolvenzverwalter den Betrieb still, so stellt sich insbesondere bei einer Kanzlei das Problem, dass es kaum oder sogar keine verwertbaren Gegenstände gibt. Die Einnahmen für die Insolvenzmasse wären gering oder würden gänzlich entfallen. Unter Umständen kann die Stilllegung auch noch Kosten verursachen, insbesondere Verwertungskosten. Eine Veräußerung des Schuldnerbetriebs kann im Falle einer Kanzlei nur dann einen guten Erlös für die Insolvenzmasse erzielen, wenn die Kanzlei einen in Geld messbaren Wert hat. Dies ist meist dann der Fall, wenn die Insolvenz des Rechtsanwalts ihren Grund im privaten Konsum- oder Anlageverhalten des Rechtsanwalts findet. Dann spricht aber vieles dafür, dem Rechtsanwalt im Rahmen des Insolvenzverfahrens und während der Wohlverhaltensperiode die Möglichkeit zur Fortführung zu geben. Für die Gläubiger hat dies den Vorteil der regelmäßigen Abführung von Beträgen in der Wohlverhaltensperiode aufgrund von § 295 Abs. 2 InsO. Da die Kanzlei regelmäßig den einzig verwertbaren Vermögensgegenstand des insolventen Rechtsanwalts darstellt, kann mit der Freigabe die Verwertungsphase abgeschlossen werden. Neben den Aktiva müssen sodann noch die Passiva ermittelt werden und das Insolvenzverfahren kann beendet werden. Mit Beginn der Wohlverhaltensperiode hat der Schuldner Zahlungen zu leisten. Bei einer Kanzlei, die mehr als das Existenzminimum und die Verfahrenskosten erwirtschaftet, kann dieser Weg durchaus lohnender als die einmalige Einnahme bei Verkauf der Kanzlei sein. Die Freigabe der Kanzlei kann deshalb im Falle einer gewinnbringenden Kanzlei als Instrument der Gläubigerbefriedigung betrachtet werden. Handelt es sich allerdings um einen nicht kooperativen Schuldner, so kann die Freigabe nur dann als ein geeignetes Mittel erscheinen, wenn auch die Veräußerung oder Stilllegung mit anschließender Verwertung keinen Erfolg verspricht. Ansonsten ist eine Freigabe nicht als Instrument der Gläubigerbe- 170 friedigung zu bewerten. Wenn man diese beiden Fälle differenziert, kann man nicht davon ausgehen, der Insolvenzverwalter verstoße bei einer Freigabe ohne Gegenleistung gegen seine Verwertungspflicht. C. Besonderheiten bei der Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit I. Vereinbarung von abzuführenden Beträgen Die Forderung nach einer vom Schuldner zu erbringenden Gegenleistung ist dennoch zu begrüßen. Wird eine vollständige Freigabe der gesamten Selbstständigkeit aus der Insolvenzmasse vom Insolvenzverwalter erklärt, so bedarf es einer Gegenleistung des Schuldners. Die Gläubiger würden ansonsten schlechter gestellt als bei einer Verwertung der freigegebenen Gegenstände. Und die Verwertung stellt schließlich gemäß § 159 InsO den Grundsatz dar. Unabhängig von den Beweggründen für die Freigabe soll hier davon ausgegangen werden, dass mit der selbstständigen Tätigkeit ein Ertrag erwirtschaftet wird. Es stellt sich die Frage, wie die Gläubiger an den Erlösen aus der Selbstständigkeit beteiligt werden können. Die Hinweise des BGH620 beziehen sich auf den Fall, dass eine Freigabe nicht erfolgt ist. Deshalb ist vorliegend nach einer anderen Lösung zu suchen. Anders als in der Wohlverhaltensperiode gibt es im laufenden Insolvenzverfahren keine Regelung, die die Abführung von Beträgen an den Insolvenzverwalter normiert. Es bietet sich jedoch an, die Vorschrift des § 295 Abs. 2 InsO entsprechend anzuwenden.621 Die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters könnte mit der Vereinbarung der Abführung von Beträgen verknüpft werden.622 Dies entspricht auch nicht – wie bereits dargelegt623 – einer modifizierten Freigabe. Eine solche Vereinbarung sollte beinhalten, wie sich die abzuführenden Beträge berechnen sollen und in welchen Zeitabschnitten Zahlungen zu erfolgen haben. Diese Vorgehensweise hat den Vorteil, dass die Insolvenzmasse geschont und die Gläubiger trotzdem nicht schlechter gestellt werden. II. Information der Betroffenen Bei Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Rechtsanwalts sollten die davon Betroffenen vom Insolvenzverwalter informiert werden.624 Zu den Betroffenen gehören das Finanzamt, die Angestellten des Rechtsanwalts und die Gläubiger. Das Finanzamt 620 Siehe oben, § 7 B. I., S. 167 f. 621 Voigt/Gerke, ZInsO 2002, 1054, 1062; Für die Einbeziehung in die im Referentenentwurf vom 16.09.2004 geplante Neufassung des § 35 InsO: Andres/Pape, NZI 2005, 141, 146 f. 622 S. dazu schon oben, § 7 A. II., S. 165. 623 S. oben, A. II., S. 165. 624 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 3.

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.