161 § 7 Freigabe der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter A. Allgemeines zur Freigabe I. Einführung in die Thematik 1. Zulässigkeit Der Insolvenzverwalter kann zu irgendeinem Zeitpunkt im laufenden Insolvenzverfahren eine Freigabe der Kanzlei des Rechtsanwalts erwägen. Die Möglichkeit und die Voraussetzungen einer Freigabe werden in der Insolvenzordnung nicht ausdrücklich geregelt. Die Insolvenzordnung setzt die Möglichkeit einer Freigabe allerdings voraus. § 32 Abs. 3 S. 1 InsO lautet: „Werden ein Grundstück oder ein Recht, bei denen die Eröffnung des Verfahrens eingetragen worden ist, vom Verwalter freigegeben oder veräußert, so hat das Insolvenzgericht auf Antrag das Grundbuchamt um Löschung der Eintragung zu ersuchen.“ Aus dieser Vorschrift kann also auf die Zulässigkeit einer Freigabe durch den Insolvenzverwalter geschlossen werden. So ist es einhellige Meinung in der Literatur, eine Freigabe eines Gegenstandes sei grundsätzlich möglich.578 Die Befugnis des Insolvenzverwalters zur Freigabe wird dabei aus § 80 Abs. 1 InsO hergeleitet.579 Auch der BGH hat jüngst entschieden, dass dem Insolvenzverwalter auch in der Insolvenz einer Gesellschaft ein Freigaberecht zusteht.580 Der BGH zeigt damit, dass er die Befugnis des Insolvenzverwalters in der Insolvenz natürlicher Personen (erst Recht) annimmt. Als Begründung führt der BGH aus, dass ein rechtlich schützwürdiges Bedürfnis, dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit der Freigabe einzuräumen, regelmäßig dort bestehe, wo zur Masse Gegenstände gehören, die wertlos sind oder Kosten verursachen, welche den zu erwartenden Veräußerungserlös möglicherweise übersteigen.581 Es stehe im Interesse der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, den Insolvenzverwalter nicht zu zwingen, Gegenstände, die das Schuldnervermögen nur noch schmälern, allein deshalb in der Masse zu belassen, um eine Vollbeendigung der Gesellschaft zu bewirken.582 Weiter argumentiert der BGH, ein Ausschluss des Freigaberechts ließe sich nicht mit § 85 Abs. 2 InsO vereinbaren. Diese Vorschrift sehe 578 Hess/Weis/Wienberg-Weis, InsO, §§ 35, 36 Rn. 86 ff.; KP-Holzer, § 35 Rn. 21; KP-Lüke, § 80 Rn. 57; KP-Kemper, § 166 Rn. 12; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 84; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 23; Gottwald-Gottwald, § 42 Rn. 100; Maus, Steuern, S. 27; Sinz/ Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 100; Smid, Grundzüge, S. 142; Benckendorff, Kölner Schrift II, S. 1099 ff.; Umstritten ist die Freigabe allerdings in der Insolvenz von Handelsgesellschaften und juristischen Personen, vgl. KP-Holzer, § 35 Rn. 21 m.w.N. 579 Hess/Weis/Wienberg-Hess, InsO, § 80 Rn. 212; HK-Eickmann, § 80 Rn. 10; NR-Andres, § 148 Rn. 53; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 23; Henckel, FS-Kreft, 291, 292. 580 BGH ZInsO 2005, 594 ff. (in dem betreffenden Fall handelte es sich um eine insolvente GmbH & Co. KG). 581 BGH ZInsO 2005, 594, 595. 582 So auch MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 114; Smid-Smid, InsO, § 80 Rn. 30, § 85 Rn. 18; Henckel, FS-Kreft, 291, 302f. 162 nämlich die Ablehnung der Aufnahme eines bei Verfahrenseröffnung anhängigen Aktivprozesses durch den Insolvenzverwalter vor. In diesem Fall könne der Schuldner den Prozess aufnehmen. Die Ablehnung der Aufnahme des Prozesses sei danach notwendigerweise mit der Freigabe des streitgegenständlichen Massevermögens verbunden, denn der Schuldner erhalte die Prozessführungsbefugnis nur zurück, sofern der Streitgegenstand wieder zum massefreien Vermögen gehöre. Die Freigabe der Kanzlei stellt eine besondere Freigabe dar, denn im Regelfall wird nur ein einzelner Gegenstand aus der Insolvenzmasse freigegeben. Gibt der Insolvenzverwalter die Kanzlei insgesamt frei, so verliert er damit die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über einen Großteil des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens des Schuldners. 2. Voraussetzungen Voraussetzung für eine zulässige Freigabe ist zunächst einmal die Massezugehörigkeit des freizugebenden Gegenstandes.583 Der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegen schließlich nur die Gegenstände der Insolvenzmasse. Wie bereits erörtert, ist die Kanzlei Massegegenstand.584 Die Freigabe erfolgt durch Abgabe einer Freigabeerklärung.585 Es handelt sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung.586 Der Verwalter muss daher die Freigabe gegenüber dem Schuldner oder seinem gesetzlichen Vertreter erklären. Sie bedarf keiner besonderen Form.587 Die Erklärung der Freigabe unter einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung ist unzulässig.588 Inhaltlich muss die Freigabeerklärung so ausgestaltet sein, dass sie den Willen des Insolvenzverwalters, auf die Massezugehörigkeit zu verzichten, erkennen lässt.589 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, handelt es sich um eine wirksame Freigabe. Der Schuldner muss der Freigabe nicht zustimmen und kann ihr auch nicht widersprechen.590 Gegebenenfalls empfiehlt es sich für den Insolvenzverwalter, insbesondere aus Haftungsgründen, die vorherige Genehmigung der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses einzuholen.591 Es besteht zwar grundsätzlich keine Genehmigungspflicht.592 Diese kann sich aber für den Einzelfall ergeben. 583 BGH ZIP 1982, 189, 190; KP-Holzer, § 35 Rn. 22; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 100. 584 Siehe oben, § 4 B., S. 90 ff. 585 RGZ 94, 55, 56; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 13.15. 586 BGHZ 127, 156, 163; HK-Eickmann, § 80 Rn. 10; NR-Andres, § 36 Rn. 54; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 23. 587 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 23. 588 Höpfner, ZIP 2000, 1517, 1520. 589 Jaeger-Henckel, KO, § 6 Rn. 27; KP-Holzer, § 35 Rn. 29; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 100. 590 KP-Lüke, § 80 Rn. 60; NR-Andres, § 36 Rn. 54. 591 LG Wiesbaden, MDR 1970, 598; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 102; NR-Wittkowski, § 80 Rn. 96. 592 NR-Wittkowski, § 80 Rn. 96. 163 Die Freigabe einer Kanzlei muss nicht durch Freigabe der einzelnen Gegenstände erfolgen, denn auch die Freigabe des gesamten Geschäftsbetriebs wird als zulässig angesehen.593 3. Abgrenzung: echte und unechte Freigabe Es handelt sich bei der Freigabe der Kanzlei um eine echte Freigabe. Grundsätzlich gibt es zwei Arten der Freigabe.594 Das sind die echte und die unechte Freigabe. Eine echte Freigabe liegt vor, wenn der Insolvenzverwalter den unter Beschlag stehenden Vermögensgegenstand verfahrensrechtlich aus dem zugunsten der Gläubiger bestehenden Haftungsverband entlässt.595 Ihr kommt damit konstitutive Wirkung zu. Der unechten Freigabe fehlt es dagegen an der konstitutiven Wirkung. Der Insolvenzverwalter erkennt lediglich eine bereits bestehende Rechtslage an, sie ist damit nur deklaratorischer Natur.596 Ein klassisches Beispiel für eine unechte Freigabe ist die Aussonderung von Gegenständen nach § 47 InsO. Die Kanzlei eines Rechtsanwalts fällt in den Insolvenzbeschlag. Eine Freigabe der Kanzlei hat damit konstitutive Wirkung. 4. Wirkung der echten Freigabe Die Wirkung der echten Freigabe ist die Lösung des Gegenstandes aus dem Insolvenzbeschlag.597 Der Gegenstand gelangt damit in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners.598 Dieser kann über ihn wieder uneingeschränkt verfügen. Den Neugläubigern haftet nur das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners. Dies ist das große Risiko für den fortgeführten Geschäftsbetrieb des Schuldners. 593 Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 100 f. 594 Daneben gibt es die sog. modifizierte Freigabe, dazu näher unter § 7 A. 6., S. 164. 595 RGZ 79, 27, 29; RGZ 105, 313, 314 f.; RGZ 122, 51, 56; BGHZ 35, 180, 181; KP-Holzer, § 35 Rn. 24; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 85; NR-Andres, § 36 Rn. 51. 596 KP-Holzer, § 35 Rn. 25; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 86; Benckendorff, Kölner Schrift II, 1099. 597 Hess/Weis/Wienberg-Hess, InsO, § 80 Rn. 217; HK-Eickmann, § 80 Rn. 10; KP-Holzer, § 35 Rn. 30; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 26. 598 MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 103. 164 5. Freigabe und § 35 S. 2 InsO a.) § 35 S. 2 InsO verhindert Freigabe Es wird vertreten, § 35 S. 2 InsO verhindere eine Freigabe.599 Mit der Freigabe durch den Insolvenzverwalter würde der Gegenstand zu Neuerwerb des Schuldners und damit wieder in den Insolvenzbeschlag fallen. Eine Freigabe mit dem Ziel der endgültigen Beendigung der Insolvenzbefangenheit eines Gegenstandes würde nach dieser Ansicht durch § 35 S. 2 InsO stets verhindert. Zur Lösung dieses Problems wird deshalb eine Neudefinition des Begriffes Neuerwerb vorgeschlagen. b.) Gegenmeinung und Stellungnahme Diese Auslegung des § 35 S. 2 InsO wird richtigerweise abgelehnt.600 Nur das tatsächlich neu vom Schuldner Erworbene ist als Vermögen, das er während des Insolvenzverfahrens erlangt, anzusehen.601 Der Schuldner war schließlich während der gesamten Dauer des Insolvenzverfahrens Eigentümer des betreffenden Gegenstandes. Einen solchen, die ganze Zeit über im Eigentum des Schuldners stehenden Gegenstand als Neuerwerb zu bezeichnen, ist schon von der Bedeutung des Wortes Neuerwerb her widersinnig. Der Begriff Neuerwerb wird zwar im Gesetz nicht genannt, jedoch dient er als Schlagwort für die Aussage des § 35 S. 2 InsO. Durch die Freigabe erhält der Schuldner lediglich die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über den Gegenstand zurück. Die Freigabe führt also zur Aufhebung der Massebefangenheit für die Zukunft.602 Sie kann nicht als Begründung von Neuerwerb gedeutet werden. Einer Neudefinition des Begriffes Neuerwerb, wie von der Mindermeinung angeregt, bedarf es deshalb nicht. Bedenken gegen die Möglichkeit der Freigabe vor dem Hintergrund des § 35 S. 2 InsO bestehen folglich nicht. 6. Die sog. modifizierte Freigabe Eine Sonderform der Freigabe ist die sog. modifizierte Freigabe. Sie unterscheidet sich von der echten Freigabe dadurch, dass sie nicht bedingungslos erfolgt. Es gibt eine Vielzahl von möglichen Bedingungen, an die die Freigabe geknüpft werden kann. Als Bedingung kommt zum Beispiel ein vom Schuldner zu zahlendes Entgelt in 599 Benckendorff, Kölner Schrift II, 1099, 1103 f. 600 Vgl. Braun-Bäuerle, § 35 Rn. 81; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 115; NR-Andres, § 36 Rn. 49; Henckel, FS-Kreft, 291, 296. 601 MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 115. 602 NR-Andres, § 36 Rn. 49. 165 Betracht; dabei handelt es sich also um eine erkaufte Freigabe.603 Um eine modifizierte Freigabe handelt es sich auch dann, wenn zwischen Insolvenzverwalter und Schuldner die Vereinbarung getroffen wird, dass der Erlös aus der Verwertung durch den Schuldner an die Masse abzuführen ist.604 Merkmal einer modifizierten Freigabe ist also eine Abrede zwischen Schuldner und Insolvenzverwalter. Entscheidend geprägt und weiterentwickelt hat den Begriff der modifizierten Freigabe der BFH in einer Reihe von Entscheidungen im Hinblick auf die Umsatzsteuer.605 Dabei ging es stets um die Frage, ob die bei Verwertung des Gegenstands entstehende Umsatzsteuer eine Masseverbindlichkeit ist. Diese Frage soll vorliegend nicht weiter behandelt werden. Die modifizierte Freigabe interessiert hier vielmehr im Hinblick auf die Freigabe einer Kanzlei und deren Folge für das Insolvenzverfahren, insbesondere für den Insolvenzverwalter und die Insolvenzmasse. Die modifizierte Freigabe ist keine Form der echten Freigabe. Im Fall der modifizierten Freigabe ist deshalb der Insolvenzverwalter nicht aus seiner Haftung entlassen und der Schuldner kann möglicherweise Masseverbindlichkeiten begründen.606 II. Qualifikation der Freigabe einer Kanzlei Die Unterscheidung von echter und modifizierter Freigabe ist deshalb auch bei Freigabe einer Kanzlei von elementarer Bedeutung. Die Freigabe einer Kanzlei aus der Insolvenzmasse ist nicht als modifizierte Freigabe zu qualifizieren, vielmehr handelt es sich um eine echte Freigabe. Wird die Freigabe als modifiziert qualifiziert, hat der Insolvenzverwalter sein mit der Freigabe verfolgtes Ziel gründlich verfehlt. Ziel wird es nämlich in der Regel sein, die Insolvenzmasse zu entlasten und das eigene Haftungsrisiko zu begrenzen. Eine Qualifikation der Freigabe einer Kanzlei als modifiziert könnte erfolgen, wenn der Rechtsanwalt Zahlungen an die Masse leistet. Die Zahlungen an die Masse könnten dann als Gegenleistung für die Freigabe verstanden werden. Dabei ist aber zu beachten, dass im klassischen Fall einer modifizierten Freigabe der Insolvenzverwalter auf den Schuldner mit der Freigabe gewisse Risiken, wie etwa das Prozessrisiko, abwälzt.607 Gibt der Insolvenzverwalter die Kanzlei eines Rechtsanwalts frei, so fehlt es an der Abwälzung eines Risikos. Dieses Element einer modifizierten Freigabe wäre nicht gegeben. Außerdem müssen die Zahlungen des Rechtsanwalts an die Insolvenzmasse im Lichte des § 295 Abs. 2 InsO gesehen werden. Ein selbstständig tätiger Schuldner ist laut dieser Regelung in der Wohlverhal- 603 Hess/Weis/Wienberg-Weis, InsO, §§ 35, 36 Rn. 94; Jaeger-Henckel, KO, § 6 Rn. 25; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 30; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 13.17. 604 Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 24 Rn. 104; Smid, Grundzüge, S. 144. 605 BFH ZIP 1988, 42 ff.; 1993, 1247 ff.; 1996, 1617 ff.; 2002, 230 f. 606 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 8. 607 KP-Holzer, § 35 Rn. 26; Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 8. 166 tensperiode verpflichtet, Zahlungen an die Masse zu leisten, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre.608 Die Zahlungen des Selbstständigen in der Wohlverhaltensperiode sind deshalb nicht mit der Abführung eines Verwertungserlöses vergleichbar.609 Ein Motiv für die Freigabe der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter kann im Falle eines unkooperativen Schuldners auch die Reduzierung des Risikos für die Gläubiger sein.610 Die Beseitigung dieses Risikos, das sich insbesondere in der Begründung von Masseverbindlichkeiten niederschlagen kann, ist aber nicht das einzige Ziel, das der Insolvenzverwalter mit einer Freigabe verfolgen kann. Daneben können auch andere Beweggründe vorliegen.611 Für die Gläubiger kann es sich positiv auswirken, wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens, also insbesondere die Vergütung für den Insolvenzverwalter, gering gehalten werden können. Mit der Freigabe entfallen für den Insolvenzverwalter die Prüfungs- und Überwachungspflichten. Dem Schuldner kann durch die Freigabe unter Umständen überhaupt erst eine vernünftige Fortführung ermöglicht werden. Dies kann sich in Form der Zahlungen gemäß § 295 Abs. 2 InsO positiv für die Gläubiger auswirken. III. Honorarforderungen als Neuerwerb nach § 35 S. 2 InsO Mit der Freigabe der Kanzlei an den Rechtsanwalt stellt sich für den Rechtsanwalt das Problem der Einbeziehung des Neuerwerbs.612 Der Rechtsanwalt ist zwar berechtigt, die Kanzlei eigenständig fortzuführen. Die Honorarforderungen des Rechtsanwalts stehen dennoch der Insolvenzmasse zu. Es handelt sich dabei schließlich um Neuerwerb im Sinne von § 35 S. 2 InsO. Obwohl die Honorarforderungen mit der freigegebenen Kanzlei und damit aus insolvenzfreien Mitteln erwirtschaftet wurden, fallen diese in die Insolvenzmasse. Eine Surrogation findet insoweit nicht statt.613 Sämtlicher Erwerb des Rechtsanwalts wird also der Insolvenzmasse zugeordnet. Der Rechtsanwalt hat damit keine Finanzierungsmöglichkeiten. Darin steckt auch das Risiko für den Rechtsanwalt. Sobald seine Vertragspartner erfahren, dass sie sich nur aus dem insolvenzfreien Vermögen des Rechtsanwalts befriedigen können, werden sie in aller Regel das Vertragsverhältnis beenden. Die Lösung des Problems kann ein Antrag des Rechtsanwalts nach § 850i ZPO beim Insolvenzgericht sein. Diese Vorschrift gewährt dem Rechtsanwalt ein Antragsrecht darauf, dass ihm die Mittel belassen werden, die er zur Deckung der betrieblichen Kosten, Begleichung der Steuern und Bestreiten der persönlichen Lebenshaltungskosten benötigt.614 Wird der Antrag vom Insolvenzgericht bewilligt, hat der 608 Dazu näher oben, § 6 D. III., S. 147 f. 609 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 8 f. 610 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 9. 611 Voigt/Gerke, ZInsO 2002, 1054, 1062. 612 Vgl. Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 101. 613 Hess/Weis/Wienberg-Weis, §§ 35, 36 Rn. 36; HK-Eickmann, § 35 Rn. 27. 167 Rechtsanwalt eine realistische Chance, seinen freigegebenen Kanzleibetrieb aufrechterhalten zu können. B. Zweifel an der Zulässigkeit einer Freigabe der selbstständigen Tätigkeit eines Schuldners I. Entscheidung des BGH vom 20.03.2003 1. Inhalt der Entscheidung Die so genannte „Psychologinnen-Entscheidung“ des BGH aus dem Jahre 2003615 hat Zweifel an einer Zulässigkeit der Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit geweckt. In der Entscheidung hat der BGH zu der Frage Stellung bezogen, wann die Restschuldbefreiung wegen Verletzung einer Auskunftspflicht versagt werden kann. Der Treuhänder hatte mit der Schuldnerin, einer freiberuflich tätigen Psychologin, die Zahlung von 250 DM als „Vorauszahlung auf das pfändbare Einkommen“ vereinbart. Die Schuldnerin hatte es unterlassen, quartalsweise Einkommens- und Ausgabenübersichten dem Treuhänder wie vereinbart zur Verfügung zu stellen. Wegen Verletzung dieser Auskunftspflicht sollte die Restschuldbefreiung versagt werden. In den Leitsätzen der Entscheidung des BGH heißt es unter anderem: „Einkünfte, die ein selbstständig tätiger Schuldner nach der Insolvenzeröffnung erzielt, gehören in vollem Umfange ohne einen Abzug für beruflich bedingte Ausgaben zur Insolvenzmasse. Er kann jedoch gemäß § 850i ZPO beantragen, dass ihm von seinen durch Vergütungsansprüche gegen Dritte erzielten Einkünften ein pfandfreier Anteil belassen wird.“ und „Auch bei selbstständig tätigen Schuldnern hat der Treuhänder grundsätzlich das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen, insbesondere hat er bereits entstandene sowie künftige Vergütungsansprüche des Schuldners gegen Dritte bei Fälligkeit einzuziehen.“ 2. Interpretation in der Literatur Diese Entscheidung wird von einigen als Argument gegen die Möglichkeit einer vollständigen Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit herangezogen.616 Müsse nämlich der gesamte Zahlungsverkehr über das Büro des Insolvenzverwalters abgewickelt werden, so wäre eine Freigabe nicht mehr möglich. 614 Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 101; zum Antrag nach § 850i ZPO s. unten, § 9 II. 1., S. 189. 615 BGH ZVI 2003, 170 ff. 616 Andres/Pape, NZI 2005, 141, 142 f.