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§ 7 Freigabe der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter
A. Allgemeines zur Freigabe
I. Einführung in die Thematik
1. Zulässigkeit
Der Insolvenzverwalter kann zu irgendeinem Zeitpunkt im laufenden Insolvenzverfahren eine Freigabe der Kanzlei des Rechtsanwalts erwägen. Die Möglichkeit und
die Voraussetzungen einer Freigabe werden in der Insolvenzordnung nicht ausdrücklich geregelt. Die Insolvenzordnung setzt die Möglichkeit einer Freigabe allerdings
voraus. § 32 Abs. 3 S. 1 InsO lautet: „Werden ein Grundstück oder ein Recht, bei denen die Eröffnung des Verfahrens eingetragen worden ist, vom Verwalter freigegeben
oder veräußert, so hat das Insolvenzgericht auf Antrag das Grundbuchamt um Löschung der Eintragung zu ersuchen.“ Aus dieser Vorschrift kann also auf die Zulässigkeit einer Freigabe durch den Insolvenzverwalter geschlossen werden. So ist es
einhellige Meinung in der Literatur, eine Freigabe eines Gegenstandes sei grundsätzlich möglich.578 Die Befugnis des Insolvenzverwalters zur Freigabe wird dabei aus
§ 80 Abs. 1 InsO hergeleitet.579
Auch der BGH hat jüngst entschieden, dass dem Insolvenzverwalter auch in der Insolvenz einer Gesellschaft ein Freigaberecht zusteht.580 Der BGH zeigt damit, dass er
die Befugnis des Insolvenzverwalters in der Insolvenz natürlicher Personen (erst
Recht) annimmt. Als Begründung führt der BGH aus, dass ein rechtlich schützwürdiges Bedürfnis, dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit der Freigabe einzuräumen,
regelmäßig dort bestehe, wo zur Masse Gegenstände gehören, die wertlos sind oder
Kosten verursachen, welche den zu erwartenden Veräußerungserlös möglicherweise
übersteigen.581 Es stehe im Interesse der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, den
Insolvenzverwalter nicht zu zwingen, Gegenstände, die das Schuldnervermögen nur
noch schmälern, allein deshalb in der Masse zu belassen, um eine Vollbeendigung der
Gesellschaft zu bewirken.582 Weiter argumentiert der BGH, ein Ausschluss des Freigaberechts ließe sich nicht mit § 85 Abs. 2 InsO vereinbaren. Diese Vorschrift sehe
578 Hess/Weis/Wienberg-Weis, InsO, §§ 35, 36 Rn. 86 ff.; KP-Holzer, § 35 Rn. 21; KP-Lüke,
§ 80 Rn. 57; KP-Kemper, § 166 Rn. 12; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 84; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 23; Gottwald-Gottwald, § 42 Rn. 100; Maus, Steuern, S. 27; Sinz/
Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 100; Smid, Grundzüge, S. 142; Benckendorff,
Kölner Schrift II, S. 1099 ff.; Umstritten ist die Freigabe allerdings in der Insolvenz von Handelsgesellschaften und juristischen Personen, vgl. KP-Holzer, § 35 Rn. 21 m.w.N.
579 Hess/Weis/Wienberg-Hess, InsO, § 80 Rn. 212; HK-Eickmann, § 80 Rn. 10; NR-Andres,
§ 148 Rn. 53; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 23; Henckel, FS-Kreft, 291, 292.
580 BGH ZInsO 2005, 594 ff. (in dem betreffenden Fall handelte es sich um eine insolvente
GmbH & Co. KG).
581 BGH ZInsO 2005, 594, 595.
582 So auch MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 114; Smid-Smid, InsO, § 80 Rn. 30, § 85 Rn. 18;
Henckel, FS-Kreft, 291, 302f.
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nämlich die Ablehnung der Aufnahme eines bei Verfahrenseröffnung anhängigen Aktivprozesses durch den Insolvenzverwalter vor. In diesem Fall könne der Schuldner
den Prozess aufnehmen. Die Ablehnung der Aufnahme des Prozesses sei danach notwendigerweise mit der Freigabe des streitgegenständlichen Massevermögens verbunden, denn der Schuldner erhalte die Prozessführungsbefugnis nur zurück, sofern der
Streitgegenstand wieder zum massefreien Vermögen gehöre.
Die Freigabe der Kanzlei stellt eine besondere Freigabe dar, denn im Regelfall
wird nur ein einzelner Gegenstand aus der Insolvenzmasse freigegeben. Gibt der Insolvenzverwalter die Kanzlei insgesamt frei, so verliert er damit die Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis über einen Großteil des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens des Schuldners.
2. Voraussetzungen
Voraussetzung für eine zulässige Freigabe ist zunächst einmal die Massezugehörigkeit des freizugebenden Gegenstandes.583 Der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis
des Insolvenzverwalters unterliegen schließlich nur die Gegenstände der Insolvenzmasse. Wie bereits erörtert, ist die Kanzlei Massegegenstand.584
Die Freigabe erfolgt durch Abgabe einer Freigabeerklärung.585 Es handelt sich um
eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung.586 Der Verwalter muss daher
die Freigabe gegenüber dem Schuldner oder seinem gesetzlichen Vertreter erklären.
Sie bedarf keiner besonderen Form.587 Die Erklärung der Freigabe unter einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung ist unzulässig.588 Inhaltlich muss die Freigabeerklärung so ausgestaltet sein, dass sie den Willen des Insolvenzverwalters, auf die
Massezugehörigkeit zu verzichten, erkennen lässt.589
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, handelt es sich um eine wirksame Freigabe.
Der Schuldner muss der Freigabe nicht zustimmen und kann ihr auch nicht widersprechen.590 Gegebenenfalls empfiehlt es sich für den Insolvenzverwalter, insbesondere
aus Haftungsgründen, die vorherige Genehmigung der Gläubigerversammlung oder
des Gläubigerausschusses einzuholen.591 Es besteht zwar grundsätzlich keine Genehmigungspflicht.592 Diese kann sich aber für den Einzelfall ergeben.
583 BGH ZIP 1982, 189, 190; KP-Holzer, § 35 Rn. 22; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 100.
584 Siehe oben, § 4 B., S. 90 ff.
585 RGZ 94, 55, 56; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 13.15.
586 BGHZ 127, 156, 163; HK-Eickmann, § 80 Rn. 10; NR-Andres, § 36 Rn. 54; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 23.
587 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 23.
588 Höpfner, ZIP 2000, 1517, 1520.
589 Jaeger-Henckel, KO, § 6 Rn. 27; KP-Holzer, § 35 Rn. 29; MüKo-Lwowski, InsO, § 35
Rn. 100.
590 KP-Lüke, § 80 Rn. 60; NR-Andres, § 36 Rn. 54.
591 LG Wiesbaden, MDR 1970, 598; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 102; NR-Wittkowski, § 80
Rn. 96.
592 NR-Wittkowski, § 80 Rn. 96.
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Die Freigabe einer Kanzlei muss nicht durch Freigabe der einzelnen Gegenstände
erfolgen, denn auch die Freigabe des gesamten Geschäftsbetriebs wird als zulässig angesehen.593
3. Abgrenzung: echte und unechte Freigabe
Es handelt sich bei der Freigabe der Kanzlei um eine echte Freigabe. Grundsätzlich
gibt es zwei Arten der Freigabe.594 Das sind die echte und die unechte Freigabe. Eine
echte Freigabe liegt vor, wenn der Insolvenzverwalter den unter Beschlag stehenden
Vermögensgegenstand verfahrensrechtlich aus dem zugunsten der Gläubiger bestehenden Haftungsverband entlässt.595 Ihr kommt damit konstitutive Wirkung zu. Der
unechten Freigabe fehlt es dagegen an der konstitutiven Wirkung. Der Insolvenzverwalter erkennt lediglich eine bereits bestehende Rechtslage an, sie ist damit nur deklaratorischer Natur.596 Ein klassisches Beispiel für eine unechte Freigabe ist die Aussonderung von Gegenständen nach § 47 InsO.
Die Kanzlei eines Rechtsanwalts fällt in den Insolvenzbeschlag. Eine Freigabe der
Kanzlei hat damit konstitutive Wirkung.
4. Wirkung der echten Freigabe
Die Wirkung der echten Freigabe ist die Lösung des Gegenstandes aus dem Insolvenzbeschlag.597 Der Gegenstand gelangt damit in das insolvenzfreie Vermögen des
Schuldners.598 Dieser kann über ihn wieder uneingeschränkt verfügen. Den Neugläubigern haftet nur das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners. Dies ist das große Risiko für den fortgeführten Geschäftsbetrieb des Schuldners.
593 Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 100 f.
594 Daneben gibt es die sog. modifizierte Freigabe, dazu näher unter § 7 A. 6., S. 164.
595 RGZ 79, 27, 29; RGZ 105, 313, 314 f.; RGZ 122, 51, 56; BGHZ 35, 180, 181; KP-Holzer,
§ 35 Rn. 24; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 85; NR-Andres, § 36 Rn. 51.
596 KP-Holzer, § 35 Rn. 25; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 86; Benckendorff, Kölner Schrift II,
1099.
597 Hess/Weis/Wienberg-Hess, InsO, § 80 Rn. 217; HK-Eickmann, § 80 Rn. 10; KP-Holzer, § 35
Rn. 30; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 26.
598 MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 103.
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5. Freigabe und § 35 S. 2 InsO
a.) § 35 S. 2 InsO verhindert Freigabe
Es wird vertreten, § 35 S. 2 InsO verhindere eine Freigabe.599 Mit der Freigabe durch
den Insolvenzverwalter würde der Gegenstand zu Neuerwerb des Schuldners und damit wieder in den Insolvenzbeschlag fallen. Eine Freigabe mit dem Ziel der endgültigen Beendigung der Insolvenzbefangenheit eines Gegenstandes würde nach dieser
Ansicht durch § 35 S. 2 InsO stets verhindert. Zur Lösung dieses Problems wird deshalb eine Neudefinition des Begriffes Neuerwerb vorgeschlagen.
b.) Gegenmeinung und Stellungnahme
Diese Auslegung des § 35 S. 2 InsO wird richtigerweise abgelehnt.600 Nur das tatsächlich neu vom Schuldner Erworbene ist als Vermögen, das er während des Insolvenzverfahrens erlangt, anzusehen.601 Der Schuldner war schließlich während der gesamten Dauer des Insolvenzverfahrens Eigentümer des betreffenden Gegenstandes.
Einen solchen, die ganze Zeit über im Eigentum des Schuldners stehenden Gegenstand als Neuerwerb zu bezeichnen, ist schon von der Bedeutung des Wortes Neuerwerb her widersinnig. Der Begriff Neuerwerb wird zwar im Gesetz nicht genannt, jedoch dient er als Schlagwort für die Aussage des § 35 S. 2 InsO. Durch die Freigabe
erhält der Schuldner lediglich die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über den
Gegenstand zurück. Die Freigabe führt also zur Aufhebung der Massebefangenheit
für die Zukunft.602 Sie kann nicht als Begründung von Neuerwerb gedeutet werden.
Einer Neudefinition des Begriffes Neuerwerb, wie von der Mindermeinung angeregt,
bedarf es deshalb nicht.
Bedenken gegen die Möglichkeit der Freigabe vor dem Hintergrund des § 35 S. 2
InsO bestehen folglich nicht.
6. Die sog. modifizierte Freigabe
Eine Sonderform der Freigabe ist die sog. modifizierte Freigabe. Sie unterscheidet
sich von der echten Freigabe dadurch, dass sie nicht bedingungslos erfolgt. Es gibt
eine Vielzahl von möglichen Bedingungen, an die die Freigabe geknüpft werden
kann. Als Bedingung kommt zum Beispiel ein vom Schuldner zu zahlendes Entgelt in
599 Benckendorff, Kölner Schrift II, 1099, 1103 f.
600 Vgl. Braun-Bäuerle, § 35 Rn. 81; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 115; NR-Andres, § 36
Rn. 49; Henckel, FS-Kreft, 291, 296.
601 MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 115.
602 NR-Andres, § 36 Rn. 49.
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Betracht; dabei handelt es sich also um eine erkaufte Freigabe.603 Um eine modifizierte Freigabe handelt es sich auch dann, wenn zwischen Insolvenzverwalter und
Schuldner die Vereinbarung getroffen wird, dass der Erlös aus der Verwertung durch
den Schuldner an die Masse abzuführen ist.604 Merkmal einer modifizierten Freigabe
ist also eine Abrede zwischen Schuldner und Insolvenzverwalter. Entscheidend geprägt und weiterentwickelt hat den Begriff der modifizierten Freigabe der BFH in einer Reihe von Entscheidungen im Hinblick auf die Umsatzsteuer.605 Dabei ging es
stets um die Frage, ob die bei Verwertung des Gegenstands entstehende Umsatzsteuer
eine Masseverbindlichkeit ist. Diese Frage soll vorliegend nicht weiter behandelt werden.
Die modifizierte Freigabe interessiert hier vielmehr im Hinblick auf die Freigabe
einer Kanzlei und deren Folge für das Insolvenzverfahren, insbesondere für den Insolvenzverwalter und die Insolvenzmasse. Die modifizierte Freigabe ist keine Form der
echten Freigabe. Im Fall der modifizierten Freigabe ist deshalb der Insolvenzverwalter nicht aus seiner Haftung entlassen und der Schuldner kann möglicherweise Masseverbindlichkeiten begründen.606
II. Qualifikation der Freigabe einer Kanzlei
Die Unterscheidung von echter und modifizierter Freigabe ist deshalb auch bei Freigabe einer Kanzlei von elementarer Bedeutung. Die Freigabe einer Kanzlei aus der
Insolvenzmasse ist nicht als modifizierte Freigabe zu qualifizieren, vielmehr handelt
es sich um eine echte Freigabe. Wird die Freigabe als modifiziert qualifiziert, hat der
Insolvenzverwalter sein mit der Freigabe verfolgtes Ziel gründlich verfehlt. Ziel wird
es nämlich in der Regel sein, die Insolvenzmasse zu entlasten und das eigene Haftungsrisiko zu begrenzen. Eine Qualifikation der Freigabe einer Kanzlei als modifiziert könnte erfolgen, wenn der Rechtsanwalt Zahlungen an die Masse leistet. Die
Zahlungen an die Masse könnten dann als Gegenleistung für die Freigabe verstanden
werden. Dabei ist aber zu beachten, dass im klassischen Fall einer modifizierten Freigabe der Insolvenzverwalter auf den Schuldner mit der Freigabe gewisse Risiken, wie
etwa das Prozessrisiko, abwälzt.607 Gibt der Insolvenzverwalter die Kanzlei eines
Rechtsanwalts frei, so fehlt es an der Abwälzung eines Risikos. Dieses Element einer
modifizierten Freigabe wäre nicht gegeben. Außerdem müssen die Zahlungen des
Rechtsanwalts an die Insolvenzmasse im Lichte des § 295 Abs. 2 InsO gesehen werden. Ein selbstständig tätiger Schuldner ist laut dieser Regelung in der Wohlverhal-
603 Hess/Weis/Wienberg-Weis, InsO, §§ 35, 36 Rn. 94; Jaeger-Henckel, KO, § 6 Rn. 25; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 30; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 13.17.
604 Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 24 Rn. 104; Smid, Grundzüge,
S. 144.
605 BFH ZIP 1988, 42 ff.; 1993, 1247 ff.; 1996, 1617 ff.; 2002, 230 f.
606 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 8.
607 KP-Holzer, § 35 Rn. 26; Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 8.
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tensperiode verpflichtet, Zahlungen an die Masse zu leisten, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre.608 Die Zahlungen des Selbstständigen
in der Wohlverhaltensperiode sind deshalb nicht mit der Abführung eines Verwertungserlöses vergleichbar.609
Ein Motiv für die Freigabe der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter kann im Falle
eines unkooperativen Schuldners auch die Reduzierung des Risikos für die Gläubiger
sein.610 Die Beseitigung dieses Risikos, das sich insbesondere in der Begründung von
Masseverbindlichkeiten niederschlagen kann, ist aber nicht das einzige Ziel, das der
Insolvenzverwalter mit einer Freigabe verfolgen kann. Daneben können auch andere
Beweggründe vorliegen.611 Für die Gläubiger kann es sich positiv auswirken, wenn
die Kosten des Insolvenzverfahrens, also insbesondere die Vergütung für den Insolvenzverwalter, gering gehalten werden können. Mit der Freigabe entfallen für den Insolvenzverwalter die Prüfungs- und Überwachungspflichten. Dem Schuldner kann
durch die Freigabe unter Umständen überhaupt erst eine vernünftige Fortführung ermöglicht werden. Dies kann sich in Form der Zahlungen gemäß § 295 Abs. 2 InsO
positiv für die Gläubiger auswirken.
III. Honorarforderungen als Neuerwerb nach § 35 S. 2 InsO
Mit der Freigabe der Kanzlei an den Rechtsanwalt stellt sich für den Rechtsanwalt das
Problem der Einbeziehung des Neuerwerbs.612 Der Rechtsanwalt ist zwar berechtigt,
die Kanzlei eigenständig fortzuführen. Die Honorarforderungen des Rechtsanwalts
stehen dennoch der Insolvenzmasse zu. Es handelt sich dabei schließlich um Neuerwerb im Sinne von § 35 S. 2 InsO. Obwohl die Honorarforderungen mit der freigegebenen Kanzlei und damit aus insolvenzfreien Mitteln erwirtschaftet wurden, fallen
diese in die Insolvenzmasse. Eine Surrogation findet insoweit nicht statt.613 Sämtlicher Erwerb des Rechtsanwalts wird also der Insolvenzmasse zugeordnet. Der
Rechtsanwalt hat damit keine Finanzierungsmöglichkeiten.
Darin steckt auch das Risiko für den Rechtsanwalt. Sobald seine Vertragspartner
erfahren, dass sie sich nur aus dem insolvenzfreien Vermögen des Rechtsanwalts befriedigen können, werden sie in aller Regel das Vertragsverhältnis beenden.
Die Lösung des Problems kann ein Antrag des Rechtsanwalts nach § 850i ZPO
beim Insolvenzgericht sein. Diese Vorschrift gewährt dem Rechtsanwalt ein Antragsrecht darauf, dass ihm die Mittel belassen werden, die er zur Deckung der betrieblichen Kosten, Begleichung der Steuern und Bestreiten der persönlichen Lebenshaltungskosten benötigt.614 Wird der Antrag vom Insolvenzgericht bewilligt, hat der
608 Dazu näher oben, § 6 D. III., S. 147 f.
609 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 8 f.
610 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 9.
611 Voigt/Gerke, ZInsO 2002, 1054, 1062.
612 Vgl. Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 101.
613 Hess/Weis/Wienberg-Weis, §§ 35, 36 Rn. 36; HK-Eickmann, § 35 Rn. 27.
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Rechtsanwalt eine realistische Chance, seinen freigegebenen Kanzleibetrieb aufrechterhalten zu können.
B. Zweifel an der Zulässigkeit einer Freigabe der selbstständigen Tätigkeit eines
Schuldners
I. Entscheidung des BGH vom 20.03.2003
1. Inhalt der Entscheidung
Die so genannte „Psychologinnen-Entscheidung“ des BGH aus dem Jahre 2003615 hat
Zweifel an einer Zulässigkeit der Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit geweckt.
In der Entscheidung hat der BGH zu der Frage Stellung bezogen, wann die Restschuldbefreiung wegen Verletzung einer Auskunftspflicht versagt werden kann. Der
Treuhänder hatte mit der Schuldnerin, einer freiberuflich tätigen Psychologin, die
Zahlung von 250 DM als „Vorauszahlung auf das pfändbare Einkommen“ vereinbart.
Die Schuldnerin hatte es unterlassen, quartalsweise Einkommens- und Ausgabenübersichten dem Treuhänder wie vereinbart zur Verfügung zu stellen. Wegen Verletzung
dieser Auskunftspflicht sollte die Restschuldbefreiung versagt werden.
In den Leitsätzen der Entscheidung des BGH heißt es unter anderem: „Einkünfte,
die ein selbstständig tätiger Schuldner nach der Insolvenzeröffnung erzielt, gehören in
vollem Umfange ohne einen Abzug für beruflich bedingte Ausgaben zur Insolvenzmasse. Er kann jedoch gemäß § 850i ZPO beantragen, dass ihm von seinen durch
Vergütungsansprüche gegen Dritte erzielten Einkünften ein pfandfreier Anteil belassen wird.“ und „Auch bei selbstständig tätigen Schuldnern hat der Treuhänder grundsätzlich das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und
Verwaltung zu nehmen, insbesondere hat er bereits entstandene sowie künftige Vergütungsansprüche des Schuldners gegen Dritte bei Fälligkeit einzuziehen.“
2. Interpretation in der Literatur
Diese Entscheidung wird von einigen als Argument gegen die Möglichkeit einer vollständigen Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit herangezogen.616 Müsse nämlich
der gesamte Zahlungsverkehr über das Büro des Insolvenzverwalters abgewickelt
werden, so wäre eine Freigabe nicht mehr möglich.
614 Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 101; zum Antrag nach § 850i ZPO s. unten, § 9 II. 1., S. 189.
615 BGH ZVI 2003, 170 ff.
616 Andres/Pape, NZI 2005, 141, 142 f.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.