134 E. Einbeziehung der Masseverbindlichkeiten in die Restschuldbefreiung oder Verteilung in der Wohlverhaltensperiode I. Ausgangslage Im Rahmen der Fortführung der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners stellt sich die Frage, ob die Masseverbindlichkeiten von der Restschuldbefreiung erfasst werden. Dies könnte sich als Hemmnis für die Fortsetzung von Verträgen mit dem Insolvenzverwalter darstellen. In §§ 286, 301 InsO wird nur die Befreiung von Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern erklärt. Die Insolvenzgläubiger sind aber nur diejenigen Gläubiger, die Forderungen nach §§ 38 oder 39 InsO haben.475 Der Gesetzeswortlaut ist mithin so zu verstehen, dass Masseverbindlichkeiten nicht von der Restschuldbefreiung erfasst sind. Dies wird dennoch nicht einheitlich so beurteilt. Es kann festgehalten werden, dass die Masseverbindlichkeiten weder in die Restschuldbefreiung noch in die Verteilung in der Wohlverhaltensperiode einbezogen werden. Die Massegläubiger können ihre nicht befriedigten Ansprüche nach Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens gegenüber dem Schuldner geltend machen. II. Auffassungen zur Problematik 1. Einbeziehung in die Restschuldbefreiung Einer Ansicht zufolge sei der Begriff der Insolvenzforderungen in § 301 Abs. 1 InsO weit auszulegen.476 Der Gesetzgeber wollte dem Schuldner mit dem Restschuldbefreiungsverfahren einen „fresh-start“ ermöglichen. Dieses Ziel sei aber nicht zu erreichen, wenn der Schuldner nach Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens Forderungen aus Masseverbindlichkeiten zu begleichen habe.477 Ein weiteres Argument sei, dass ohne Restschuldbefreiung von den Masseverbindlichkeiten der Anreiz für eine frühe Eigenantragstellung fehle. Durch die Antragstellung schaffe der Schuldner letztlich die Voraussetzung dafür, dass eine Forderung Masseverbindlichkeit und nicht Insolvenzforderung werde. Diese Ansicht will die Qualifikation als Insolvenzforderung deshalb materiellrechtlich vornehmen. Handele es sich um eine Forderung, die der Schuldner persönlich begründet hat, soll diese als Insolvenzforderung im Sinne des § 301 Abs. 1 S. 1 InsO qualifiziert werden. Die Forderungen, die der Insolvenzverwalter nicht in Ansehung persönlicher Verpflichtungen des Schuldners begründe, sollen von der Restschuldbefreiung hingegen nicht erfasst werden. Dies sind 475 Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 378. 476 Voigt, ZInsO 2002, 569, 572. 477 Voigt, ZInsO 2002, 569, 572. 135 vor allem Kosten, die bei einer Fortführung entstehen. Für diese hafte der Schuldner schließlich nicht mit seinem insolvenzfreien Vermögen, weswegen eine Restschuldbefreiung für diese auch leer laufen würde. 2. Einbeziehung in die Verteilung in der Wohlverhaltensperiode Eine andere Ansicht will die Masseverbindlichkeiten nicht in die Restschuldbefreiung einbeziehen.478 Diese Ansicht vertritt mit der herrschenden Meinung479 die Auslegung, die Massegläubiger seien in der Wohlverhaltensperiode vor den Insolvenzgläubigern zu befriedigen. Die Regelung des § 292 Abs. 1 S. 2 InsO spreche zwar nur von den Insolvenzgläubigern. Der Vorwegbefriedigungsanspruch der Massegläubiger gemäß § 53 InsO im Insolvenzverfahren müsse aber entsprechend in der Wohlverhaltensperiode gelten. Dies sei den Motiven des Gesetzgebers zu entnehmen.480 Der Gesetzgeber habe in seiner Begründung zu § 329 RegE-InsO zutreffend festgestellt: „Die Zahlungen, die an den Treuhänder geleistet werden, sind in erster Linie an die noch nicht befriedigten Massegläubiger zu leisten.“481 Auch die Neufassung des § 292 Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz InsO spreche für die Einbeziehung. Gemäß § 292 Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz InsO gelte der Vorwegbefriedigungsanspruch für die gestundeten Verfahrenskosten auch bei Verteilungen durch den Treuhänder in der Wohlverhaltensperiode. Der Gesetzgeber habe die Anwendung des Vorwegbefriedigungsanspruchs mit der engen Verknüpfung des Restschuldbefreiungsverfahrens mit dem Insolvenzverfahren und der Geltung von insolvenzrechtlichen Grundsätzen im Restschuldbefreiungsverfahren begründet. III. Stellungnahme Der Wortlaut der Norm des § 301 Abs. 1 S. 1 InsO wird überdehnt, wenn unter diesen Begriff Massegläubiger subsumiert werden. § 38 InsO definiert die Insolvenzgläubiger als diejenigen Gläubiger, die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung einen Anspruch gegen den Gläubiger haben. Hingegen sind Massegläubiger definitionsgemäß die Gläubiger, die erst nach Verfahrenseröffnung einen Anspruch gegen den Schuldner erhalten. Es widerspricht daher der Terminologie der Insolvenzordnung, Massegläubiger unter den Begriff der Insolvenzgläubiger zu subsumieren. Dies wäre aber erforderlich, um § 301 Abs. 1 S. 1 InsO zur Anwendung zu bringen. 478 Mäusezahl, ZVI 2003, 617; Pape, NZI 2004, 1. 479 HK-Landfermann, § 289 Rn. 11; KP-Pape, § 210 Rn. 17 f.; KP-Wenzel, § 289 Rn. 6; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 289 Rn. 40; Schmidt, ZInsO 2003, 9, 14. 480 Mäusezahl, ZVI 2003, 617, 623; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 289 Rn. 40. 481 BT-Drucks. 12/2443, S. 222. 136 Die materiell-rechtliche Differenzierung der ersten Ansicht sieht das Gesetz ebenfalls nicht vor. Um die Erfassung einer Forderung von der Restschuldbefreiung zu klären, muss nach dieser Ansicht zunächst die Grundlage für die Forderung geklärt werden. Dies widerspricht der Systematik des Gesetzes. In der Insolvenzordnung ist in §§ 54, 55 InsO klar definiert, welche Forderungen Masseverbindlichkeiten sind. Die erste Ansicht weicht daher zu sehr von Wortlaut und Systematik des Gesetzes ab und ist deshalb abzulehnen. Die Massegläubiger sind demzufolge nicht in die Restschuldbefreiung mit einzubeziehen. Die Einbeziehung der Massegläubiger in die Verteilung in der Wohlverhaltensphase ist im Gesetz ebenfalls nicht angeordnet und widerspricht dem Willen des Gesetzgebers. Die Auffassung der herrschenden Meinung wird allerdings gestützt durch § 292 Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz InsO. Seit dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2001 lautet § 292 Abs. 1 S. 2 InsO wie folgt: „Er hat die Beträge, die er durch die Abtretung erlangt, und sonstige Leistungen des Schuldners oder Dritter von seinem Vermögen getrennt zu halten und einmal jährlich auf Grund des Schlussverzeichnisses an die Insolvenzgläubiger zu verteilen, sofern die nach § 4 a gestundeten Verfahrenskosten abzüglich der Kosten für die Beiordnung eines Rechtsanwalts berichtigt sind.“ Folglich spricht die Norm mit den Verfahrenskosten einen Teil der Massegläubiger an, nämlich das Insolvenzgericht, den Insolvenzverwalter und den Gläubigerausschuss.482 Der im Insolvenzverfahren geltende Vorwegbefriedigungsanspruch des § 53 InsO kann als Verfahrensgrundsatz angesehen werden. Es erscheint fraglich, warum dieser nicht auch in der Wohlverhaltensperiode Anwendung finden sollte. Natürlich hätte der Gesetzgeber die Einbeziehung der sonstigen Massegläubiger durch eine Nennung in § 292 Abs. 1 S. 2 InsO klarstellen können. Ein Blick in die Regierungsbegründung zur Änderung des § 292 Abs. 1 S. 2 InsO hilft weiter. Dort heißt es: „Mit der Ankündigung der Restschuldbefreiung wird das Insolvenzverfahren nach § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO aufgehoben, so dass der Vorrang der Massegläubiger nach § 53 InsO nicht mehr gilt. Da das Restschuldbefreiungsverfahren jedoch eng mit dem Insolvenzverfahren verknüpft ist und von den insolvenzrechtlichen Grundsätzen geprägt wird, ist es gerechtfertigt, das Vorwegbefriedigungsrecht der Massegläubiger aus § 53 InsO hinsichtlich der gestundeten Verfahrenskosten auch bei Verteilungen durch den Treuhänder in der Wohlverhaltensperiode anzuwenden.“483 Aus der Begründung geht also folgendes hervor: Dem Willen des Gesetzgebers entspricht es nur, bei der Verteilung in der Wohlverhaltensperiode lediglich die Verfahrenskosten vorab zu befriedigen. Der Grund liegt in der Konzeption der Stundungslösung. Öffentliche Mittel sollen dabei nur eingesetzt werden, wenn „der Schuldner auch unter Heranziehung des während des Verfahren erlangten Neuerwerbs nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten 482 Die in § 4a Abs. 1 S. 1 InsO genannten Verfahrenskosten werden in § 54 InsO (Kosten des Insolvenzverfahrens) definiert. § 54 InsO lautet: „Kosten des Insolvenzverfahrens sind: 1. die Gerichtskosten für das Insolvenzverfahren; 2. die Vergütungen und die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters, des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses.“ 483 BT-Drucks. 14/5680, S. 28. 137 abzudecken.“484 Die fehlende Nennung der sonstigen Massegläubiger in § 292 Abs. 2 S. 1 InsO ist also kein Versehen des Gesetzgebers, sondern entspricht dessen Intention. Die Heranziehung der Begründung zu § 329 RegE-InsO als Argument für die Einbeziehung der Massegläubiger in die Verteilung ist deshalb verfehlt. Der Gesetzgeber hat mittlerweile einen entgegenstehenden Willen geäußert. Mithin ist der Standpunkt der herrschenden Meinung verfehlt. Es ist deshalb nicht entgegen dem Wortlaut des § 292 Abs. 1 S. 2 InsO die Berücksichtigung der Massegläubiger in der Verteilung zu rechtfertigen. F. Zusammenfassung § 5 Die Kanzlei ist Unternehmen im Sinne der §§ 22, 157 InsO. Im Eröffnungsverfahren besteht ebenso wie im eröffneten Insolvenzverfahren eine grundsätzliche Fortführungspflicht. Damit korrespondiert jedoch kein Anspruch des Schuldners auf Fortführung der Kanzlei. Die Kanzlei kann in jedem Stadium des Insolvenzverfahrens unter bestimmten Voraussetzungen stillgelegt werden. Der Insolvenzverwalter kann die Kanzlei selbst fortführen, wenn er die erforderliche berufsrechtliche Qualifikation besitzt. Die Mandanten müssen der Fortführung durch den Insolvenzverwalter zustimmen, wenn sie nicht unter Mitwirkung des Schuldners erfolgt. Im Falle eines kooperationsunwilligen Rechtsanwalts bieten sich ein zeitnaher Verfahrensabschluss sowie eine Überwachung durch einen fremden Rechtsanwalt an. Bei einem vollständig unkooperativen Rechtsanwalt bleibt letztlich nur die Freigabe der Kanzlei. Ist der Rechtsanwalt bedingt kooperativ, so kann der Insolvenzverwalter eine Vereinbarung mit ihm treffen oder die Kanzlei an ihn freigeben. Führt der Rechtsanwalt die Kanzlei selbst fort, so steht er unter der Aufsicht des Insolvenzverwalters. Dem Insolvenzverwalter stehen verschiedene Vereinbarungsvarianten mit dem Rechtsanwalt offen, um die Abwicklung des Insolvenzverfahrens praktikabel zu gestalten. Höhe und Zeitpunkt der Abführung von Beträgen an die Insolvenzmasse durch den Rechtsanwalt müssen in jedem Fall vereinbart werden. Der Rechtsanwalt kann im Rahmen der Fortführung keine Masseverbindlichkeiten begründen. Die Neugläubiger haben zwar eine Forderung gegen den Rechtsanwalt persönlich, eine erfolgreiche Eintreibung der Forderungen wird in der Regel erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens möglich sein. Masseverbindlichkeiten werden weder von der Restschuldbefreiung, noch von der Verteilung in der Wohlverhaltensperiode erfasst. 484 BT-Drucks. 14/5680, S. 28.