121 Schuldners und eventuell auch wichtigen Gläubigern des Schuldners mitgeteilt werden. Mit der Freigabe der Kanzlei kann der Insolvenzverwalter vermeiden, dass die Fortführung der Kanzlei zu Lasten der Gläubiger und der Insolvenzmasse geht. Gleichzeitig verringert er natürlich auch sein Haftungsrisiko. Die durch den Insolvenzverwalter informierten Gläubiger können entscheiden, ob sie ihre Geschäftsbeziehung mit dem Schuldner fortsetzen. Da die Fortführung durch den unkooperativen Schuldner wahrscheinlich nicht zu Leistungen des Schuldners an die Masse führt, kann der Insolvenzverwalter weitere Maßnahmen ins Auge fassen. So kann er zum Beispiel diejenigen Gegenstände, die nicht dem Pfändungsschutz des § 811 Nr. 5 ZPO unterfallen, dem Schuldner unter Umständen wegnehmen436 bzw. von der Freigabe ausnehmen. Auf diese Weise können diese Gegenstände zugunsten der Masse verwertet werden. b.) Bedingt kooperativer Schuldner Handelt es sich um einen bedingt kooperativen Schuldner, kann der Insolvenzverwalter anstreben, dennoch Erträge in die Insolvenzmasse zu ziehen. Soll eine Freigabe der Praxis nicht erfolgen, kann der Insolvenzverwalter versuchen, durch bestimmte Maßnahmen den Schuldner zu einer teilweisen Kooperation zu bewegen. So kann er den Schuldner zum Beispiel zur Rechnungslegung verpflichten. Zur Durchsetzung der Rechnungslegungspflicht kann der Insolvenzverwalter die Zwangsmittel des § 98 InsO einsetzen. Außerdem sollte er mit dem Schuldner eine Vereinbarung treffen, in der die Abführung von monatlichen Erträgen aus der selbstständigen Tätigkeit an die Insolvenzmasse geregelt ist. Die Nichtvornahme der Freigabe beinhaltet allerdings die Gefahr der Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner.437 Eine Freigabe der Praxis an den Schuldner hat wiederum die oben zu a) aufgeführten Voraussetzungen und Konsequenzen. C. Fortführung durch den Rechtsanwalt Neben der Fortführung der freiberuflichen Praxis durch den Insolvenzverwalter unter Mitwirkung des Rechtsanwalts kommt auch die Fortführung durch den Rechtsanwalt selbst in Betracht. Eine Fortführung der Praxis durch den Schuldner kann von der Gläubigerversammlung beschlossen werden.438 Andererseits kann aber auch der Insolvenzverwalter – ohne Beschluss der Gläubigerversammlung – der Fortführung durch den Schuldner zustimmen.439 436 S. dazu oben, § 4. F., S. 106 f. 437 Es ist umstritten, ob der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründen kann. Dazu unten, § 5 D. II., S. 128 f. 438 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 157 Rn. 10. 439 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 148 Rn. 31. 122 Zu unterscheiden ist die Fortführung durch den Rechtsanwalt unter Aufsicht des Insolvenzverwalters von der Freigabe der Praxis an den Rechtsanwalt. Erklärt der Insolvenzverwalter die Freigabe, so findet die selbstständige Tätigkeit des Schuldners außerhalb der Kontrolle des Insolvenzverwalters statt. Die Praxis wird in diesem Fall aus der Insolvenzmasse freigegeben. Die Zulässigkeit einer solchen Freigabe und ihre Konsequenzen sind umstritten.440 Hingegen findet die Fortführung durch den Schuldner unter Aufsicht des Insolvenzverwalters unter fortdauernder Massezugehörigkeit der Praxis statt. Diese beiden Sachverhalte sind deshalb strikt voneinander zu trennen. I. Die Stellung der Beteiligten Der Rechtsanwalt wird unter die Aufsicht des Insolvenzverwalters gestellt. Den Insolvenzverwalter trifft hierbei eine umfassende Überwachungspflicht.441 Der Rechtsanwalt darf nur im Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter handeln. Die Fortführung durch den Rechtsanwalt kann mithin als eine Art abgeschwächte „Eigenverwaltung“ gesehen werden.442 Im Rahmen seiner Aufsicht über den Rechtsanwalt muss der Insolvenzverwalter Einblick in den Praxisablauf, die finanziellen Angelegenheiten und die Mandantenunterlagen erhalten können. Zu letzterem ist die Einwilligung der Mandanten einzuholen. Dies ist eines der Probleme der Fortführung durch den Schuldner. Ein weiteres ist die Bereitschaft des Schuldners zur Fortführung seiner Praxis. Motivation hierfür wird im Regelfall die Erlangung der Restschuldbefreiung sein. Hat der Schuldner einen entsprechenden Antrag nicht gestellt, wird es dem Insolvenzverwalter wahrscheinlich schwer fallen, den Schuldner zur Fortführung zu motivieren. Die Kontrolle durch den Insolvenzverwalter bedeutet für diesen zudem einen sehr hohen Arbeitsaufwand. Die Fortführung kann auch Konsequenzen für die Insolvenzmasse haben443, sie berührt also auch die Interessen der Gläubiger. Die Entscheidung des Insolvenzverwalters oder der Gläubigerversammlung, dem Schuldner die Möglichkeit zur Fortführung zu geben, sollte deshalb nur getroffen werden, wenn die Kooperation des Schuldners gewährleistet erscheint. 440 Dazu unten § 7, S. 161 f. 441 Kluth, NJW 2002, 186, 188; Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 3. 442 So für den Schuldner allgemein: Kluth, NJW 2002, 186, 188. 443 Dazu näher unten, § 5 D. II., S. 128 f. 123 II. Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter 1. Zulässigkeit einer Vereinbarung Zur Erleichterung der Fortführung durch den Schuldner wird es als zulässig angesehen, dass der Insolvenzverwalter Vereinbarungen mit dem Schuldner trifft.444 Der BGH hat dazu in einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 2003 ausgeführt: „Dem Treuhänder, der grundsätzlich die Aufgaben eines Insolvenzverwalters wahrnimmt (§ 313 Abs. 1 S. 1 InsO), muss es daher möglich sein, mit dem Schuldner zu vereinbaren, dass er ihm, wenn dieser wie bisher gelegentliche Aufträge übernimmt, die für die Fortführung dieser Tätigkeit erforderlichen Mittel aus der bereits vorhandenen Insolvenzmasse oder aus den zukünftigen, gleichfalls zur Masse gehörigen Einkünften zur Verfügung stellt.“ Dem Insolvenzverwalter ist es demnach gestattet, eine Vereinbarung mit dem Schuldner zu treffen, deren Gegenstand die Fortsetzung der selbstständigen Tätigkeit durch den Schuldner ist. Diese Vereinbarung muss beinhalten, welche Gegenstände dem Schuldner zur Verfügung gestellt werden. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Praxis und diese Gegenstände verbleibt beim Insolvenzverwalter. Dar- über hinaus ist von großer Bedeutung, wie die Fortsetzung der Tätigkeit in finanzieller Hinsicht ausgestaltet wird. Die Entscheidung des BGH könnte dahingehend verstanden werden, Forderungen aus der Fortführung der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners im Insolvenzverfahren seien über das Anderkonto einzuziehen. Die entsprechende Stelle in der Entscheidung lautet: „Denn der Treuhänder hat seinerseits nicht, wie das Insolvenzgericht gem. § 148 I i.V.m. § 313 I 1 InsO angeordnet hat, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung genommen, insbesondere weder den pfändbaren Teil des Einkommens der Schuldnerin ermittelt noch die Einnahmen aller von Dritten eingezogenen Forderungsbeträge auf das Insolvenzkonto veranlasst.“ Nun könnte man die Ansicht vertreten, der BGH verlange bei Fortsetzung der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners einen Forderungseinzug auf das Anderkonto. Diese Ausführung des BGH ist jedoch im Kontext der Entscheidung zu sehen. An dieser Stelle prüft der BGH, ob die Schuldnerin eine Auskunftspflicht bezüglich der zur Insolvenzmasse gehörenden Einkünfte verletzt hat und damit der Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfüllt ist. Obwohl der Insolvenzverwalter mit der Schuldnerin in dem betreffenden Fall eine Vereinbarung getroffen hatte, wonach die Schuldnerin Vorauszahlungen leisten und eine Abrechnung über ihre Einkünfte vorlegen sollte und sie gegen diese Vereinbarung verstoßen hatte, konnte eine Verletzung der Auskunftspflicht nicht festgestellt werden. Ein Verstoß muss sich gegen eine normierte Obliegenheit richten, damit er relevant ist. Die Aussage des BGH hinsichtlich des 444 BGH NZI 2003, 389, 392; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 47, 49; Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 98; Tetzlaff, ZInsO 2005, 393, 394. 124 Forderungseinzugs über das Anderkonto ist als Erläuterung zu verstehen, gegen welche Auskunftspflichten die Schuldnerin verstoßen hätte, wenn eine entsprechende, stark am Gesetz orientierte, Vorgehensweise vereinbart gewesen wäre. Aus dieser Aussage bezüglich möglicher Gestaltungsvarianten für den Insolvenzverwalter kann nicht auf eine Auslegung der Insolvenzordnung durch den BGH dahingehend geschlossen werden, den Insolvenzverwalter treffe in jedem Fall die Verpflichtung zu einem Forderungseinzug über das Anderkonto.445 Vielmehr bejaht der BGH in seiner Entscheidung die Möglichkeit, abweichende Vereinbarungen zu treffen. 2. Vereinbarungsmöglichkeiten a.) Vereinbarung von Vorauszahlungen Eine solche Vereinbarung kann den Inhalt haben, dass der Schuldner monatliche Vorauszahlungen auf das pfändbare Einkommen leistet. Im Gegenzug erhält der Schuldner das Recht, die Praxis auf eigene Rechnung fortzuführen. So war die Sachlage in dem vom BGH entschiedenen Fall. b.) Abwicklung über das Büro des Insolvenzverwalters Möglich ist es auch, den gesamten Zahlungsverkehr über das Büro des Insolvenzverwalters abzuwickeln.446 Der Insolvenzverwalter vereinnahmt also die Erlöse und steuert die Ausgaben über das Anderkonto. Der vollständigen Kontrolle durch den Insolvenzverwalter stehen dabei der erhöhte Arbeitsaufwand und die Verunsicherung der Mandanten und Lieferanten gegenüber. c.) Periodische Abrechnung des Schuldnerkontos Demgegenüber stellt es sich als einfacher dar, dem Schuldner ein Konto für die täglichen Einnahmen und Ausgaben einzurichten, das periodisch (z.B. monatlich) abgerechnet wird. Nur bei einer regelmäßigen Abrechnung durch den Schuldner kann der Insolvenzverwalter den Schuldner angemessen kontrollieren. In diesem Fall ist der Arbeitsaufwand des Insolvenzverwalters vergleichsweise gering und nach außen wird der Schein des alleinverantwortlichen Handelns des Schuldners aufrechterhalten. 445 So im Ergebnis auch Grote, ZInsO 2003, 416, 417; Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 3; Tetzlaff, ZInsO 2005, 393, 394. 446 Hess/Röpke, NZI 2003, 233, 235. 125 d.) Belassung eines Teils des pfändbaren Einkommens Die Vereinbarung zwischen Schuldner und Insolvenzverwalter kann ebenfalls beinhalten, dem Schuldner einen Teil seines pfändbaren Einkommens zu belassen, um ihm die Praxisfortführung zu ermöglichen. In diesem Fall muss der Schuldner regelmäßig Beträge an die Insolvenzmasse abführen. Die Höhe dieser Beträge oder deren Berechnung kann von den Parteien zu Beginn der Fortführung vereinbart werden. 3. Abzuführende Beträge im Rahmen des Insolvenzverfahrens Die Höhe der abzuführenden Beträge kann nach der Ansicht, wonach der Schuldner die Fortführung auf eigene Rechnung macht, vereinbart werden. Der Schuldner muss schließlich eine Gegenleistung dafür erbringen, dass die Praxis nicht zu Gunsten der Insolvenzmasse verwertet wird. Fraglich ist, wie die Höhe dieses Entgelts bemessen wird. a.) Ansicht des BGH Die Einkünfte des selbstständig tätigen Schuldners gehören nach Ansicht des BGH in ihrem vollem Umfang zur Insolvenzmasse und nicht etwa nur der sich aus der Verminderung der Einnahmen um die betrieblich veranlassten Ausgaben ergebende Gewinn.447 Die Honoraransprüche eines Freiberuflers seien nicht wiederkehrend zahlbare Vergütungen für persönlich geleistete Arbeiten oder Dienste im Sinne des § 850i ZPO und damit in vollem Umfang pfändbar. Sie fallen also ohne Abzüge in die Insolvenzmasse. Grundsätzlich hat der Schuldner nach dieser Ansicht seine Einkünfte in vollem Umfang an den Insolvenzverwalter abzuführen. Dem Schuldner stehe es frei, einen Antrag gemäß § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 850i Abs. 1 S. 1 und 3 ZPO zu stellen. Dann könne ihm von den pfändbaren Vergütungen als Unterhaltsbedarf soviel belassen werden, wie ihm verbleiben würde, wenn sein Einkommen aus laufendem Arbeits- oder Dienstlohn bestände. Bei der Bemessung des notwendigen Unterhalts seien Werbungskosten analog § 850a Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen. Den Schuldner treffe nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungslast bezüglich der Voraussetzungen für die Gewährung des geltend gemachten pfändungsfreien Anteils. 447 BGH NZI 2003, 389, 392; zustimmend: Vallender, NZI 2003, 530, 531. 126 b.) Kritik Problematisch gestaltet sich die Sachlage dann, wenn der Insolvenzverwalter erfolgreich sämtliche Einkünfte des Freiberuflers auf das Anderkonto umleitet.448 In diesem Fall fehlt es dem Schuldner an den nötigen Mitteln, seinen Praxisbetrieb aufrechterhalten zu können. Die vom BGH vorgeschlagene Lösung des Problems mit einem Antrag gemäß § 850i ZPO stellt sich als nicht ausreichend dar. Denn der Schuldner hat dann nur die Mittel, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, nicht aber zur Fortsetzung seiner selbstständigen Tätigkeit. Die Praxis wird in diesem Fall zum Erliegen kommen. c.) Lösungsvorschlag Dieser Weg ist deshalb nur praktikabel, wenn die finanziellen Mittel im Rahmen des § 850i ZPO auch die zur Fortführung der Praxis notwendigen Mittel, bei einem Rechtsanwalt zum Beispiel auch die Kammerbeiträge, umfassen. Die von Insolvenzverwalter und Schuldner getroffene Vereinbarung sollte deshalb auch die abzuführenden Beträge regeln. Die Anerkennung von abweichenden Vereinbarungen durch den BGH ermöglicht eine praktikable Lösung für die Ausgestaltung der Vereinbarung. So kann die Abführung von monatlichen Beträgen vereinbart werden, die erfolgsabhängig sein können. Dem Schuldner sollte für seinen Lebensunterhalt soviel verbleiben, wie einem unselbstständigen Arbeitnehmer in diesem Bereich zustehen würde. Gewinne sollte der Schuldner jedenfalls nicht behalten dürfen. Schließlich soll die Fortführung günstig für die Insolvenzmasse sein. III. Widerruf der Zulassung Für einen Rechtsanwalt in der Insolvenz stellt sich im Rahmen der Fortführung der Erhalt seiner Zulassung als großes Problem dar. Mit dem Widerruf der Zulassung ist der Rechtsanwalt nicht mehr in der Lage, die Kanzlei selbst fortzuführen. Die Zulassung erlischt allerdings nicht automatisch durch die Insolvenzeröffnung.449 Vielmehr ist der Widerruf der Zulassung in einem entsprechenden standesgemäßen Verfahren von der zuständigen Kammer herbeizuführen.450 Dadurch gewinnt der Rechtsanwalt Zeit. Er kann bis zum Widerruf der Zulassung die Kanzlei unter Aufsicht des Insolvenzverwalters fortführen. Zugleich kann er in dieser Zeit einen Insolvenzplan ausarbeiten, um die Chance auf einen Erhalt der Zulassung zu wahren.451 Entscheidend ist 448 Tetzlaff, ZVI 2004, 2, 5. 449 NR-Wittkowski, § 80 Rn. 21. 450 Siehe dazu näher unten, § 12, S. 239 ff. 451 Siehe dazu unten, § 12 C. II. , S. 255 ff. 127 die Bewältigung dieses Übergangszeitraumes für den Rechtsanwalt bis zu einem endgültigen Zulassungswiderruf. D. Neuerwerb bei Fortführung I. Massezugehörigkeit des Neuerwerbs Gemäß § 35 InsO gehört auch der Neuerwerb, dass heißt das Vermögen, das der Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwirbt, zur Insolvenzmasse. Die Regelung des § 35 InsO wird von einigen Stimmen in der Literatur angegriffen. So wird die Forderung gestellt, die Einbeziehung des Neuerwerbs solle davon abhängig gemacht werden, ob der Schuldner die Restschuldbefreiung beantragt habe oder nicht.452 Habe der Schuldner nämlich keine Restschuldbefreiung beantragt, sei es nicht gerechtfertigt, den Neuerwerb den Gläubigern des Insolvenzverfahrens zugute kommen zu lassen. Außerdem schädige die wirksame Abtretung von Arbeitsentgelt und Einkommen mögliche Neugläubiger.453 Ferner wird befürchtet, der Insolvenzverwalter könne das Insolvenzverfahren in die Länge ziehen, um den Altgläubigern eine bessere Befriedigung zu ermöglichen.454 Unabhängig davon, ob die Regelung des § 35 InsO als gelungen anzusehen ist, müssen die sich aus der Einbeziehung des Neuerwerbs ergebenden Konsequenzen betrachtet werden. Ausgangspunkt muss der geltende Gesetzestext sein. Zu dem Neuerwerb des Schuldners gehört alles, was dieser erlangt. In der Regel erlangt der Schuldner etwas durch den Abschluss von Verträgen. Dabei gibt es keine Surrogation.455 Erwirbt der Schuldner also einen Gegenstand mit Mitteln, die er aus dem Verkauf einer unpfändbaren und damit insolvenzfreien Sache erlangt hat, so ist dieser Gegenstand pfändbar und fällt in die Insolvenzmasse. Nur wenn der neu erworbene Gegenstand selbst nach § 36 Abs. 1 InsO nicht der Pfändung unterliegt, wird er nicht Massebestandteil.456 Die Kompetenz des Schuldners zur Begründung von neuen vermögensrechtlichen Ansprüchen besteht deshalb, weil er mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht das Recht verliert, sich neu zu verpflichten. Der Schuldner hat also die Möglichkeit, frei über den Neuerwerb zu entscheiden. Dabei erfolgt der Neuerwerb jedoch dinglich mit Wirkung für die Masse.457 452 Dieckmann, Insolvenzrecht im Umbruch, 127, 129. 453 Diese Befürchtung teilt auch Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 3. 454 Grub, Kölner Schrift II, 671, 676. 455 Hess/Weis/Wienberg-Weis, §§ 35, 36 Rn. 36; HK-Eickmann, § 35 Rn. 27. 456 MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 45; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 40. 457 HK-Eickmann, § 35 Rn. 36; Pape, ZInsO 2002, 917, 918.